08 de julio de 2020

C-258-2020

Señor

Rafael Abarca Gómez

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura

Estimado señor:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. AI-106-11-2019 de 1° de noviembre de 2019, mediante el cual requiere nuestro criterio para la atención de una denuncia, sobre la aplicación del artículo 55 de la Ley de Pesca y Acuicultura, específicamente sobre las siguientes interrogantes:

“1. Si bajo las condiciones que establece los artículos antes mencionados tanto en la Ley de Pesca y Acuicultura, como en su Reglamento, puede la Administración de INCOPESCA autorizar una licencia gratuita por registro o prórroga, a pesar que la descarga del producto capturado se haya realizado meses atrás a la fecha de solicitud del otorgamiento de la licencia por registro.

2. Le consulto, para el otorgamiento de licencias por registro o prórrogas de licencias de pesca para pescar atún con red de cerco en aguas jurisdiccionales costarricenses por parte de embarcaciones pesqueras extranjeras debe la administración cumplir con los enunciados establecidos en el Dictamen 288-2003 específicamente que la misma se otorgue de manera inmediata y continua a la descarga o bien podría otorgarse la misma cuando el usuario así la solicite.

3. Debe la administración mantener la aplicación del Dictamen 288-2003.”

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Si bien es cierto, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Sobre la admisibilidad de la consulta.

De conformidad con lo expuesto, debe decirse que, aunque la consulta no está formulada para atender un asunto previsto en el plan de trabajo, lo cierto es que, existen supuestos en los que la Procuraduría puede valorar que la solicitud tiene como fin obtener un criterio jurídico para atender algún asunto propio de la función de la auditoría interna.

En este caso, es posible valorar que lo consultado está relacionado con el ámbito de acción de la auditoría, en el tanto se indica que se está tramitando una denuncia y, además, porque se pide la aclaración de algunos puntos del dictamen no. C-288-2003 de 26 de setiembre de 2003, que, precisamente fue un criterio emitido ante la solicitud de esa misma auditoría.

Ahora bien, debe advertirse que, uno de los requisitos de admisibilidad de las consultas es que éstas se planteen sobre dudas jurídicas generales y que no pretendan la revisión de los informes y criterios emitidos por los diferentes departamentos administrativos.

Al efecto, hemos dispuesto:

“…este Órgano Asesor no es un órgano revisor de los criterios vertidos en casos específicos por las diferentes dependencias internas o asesorías de las Administraciones Públicas. En este sentido, en dictamen C-147-2007 indicamos: «…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).»”  (Dictamen no. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016).

En ese entendido, la consulta se evacúa prescindiendo de lo indicado en el criterio legal que se adjunta.

            III. Sobre lo consultado.

El artículo 55 de la Ley de Pesca y Acuicultura (no. 8436 de 1 de marzo de 2005) establece lo siguiente:

“Artículo 55. Los barcos atuneros con red de cerco que gocen de registro anual y de licencia de pesca vigente otorgados por INCOPESCA, que descarguen la totalidad de su captura para compañías enlatadoras o procesadoras nacionales, siempre que la cantidad no sea inferior a trescientas toneladas métricas, tendrán derecho a prórrogas consecutivas de una nueva licencia de pesca por sesenta días naturales sin pago adicional, siempre y cuando la descarga se efectúe en dicho plazo. 

Igualmente, tendrán los beneficios mencionados en el párrafo anterior, los barcos atuneros con red de cerco que gocen de registro anual y de licencia de pesca vigente otorgados por INCOPESCA, cuya capacidad de acarreo sea inferior a trescientas toneladas métricas, siempre y cuando descarguen dentro de los sesenta días naturales, la totalidad de la captura y esta no sea inferior a cincuenta toneladas métricas. 

Podrá gozar de una licencia de pesca gratuita por sesenta días naturales durante el año calendario para el que fue otorgado el registro, el barco atunero con red de cerco de bandera extranjera con registro anual vigente, que entregue la totalidad de su captura a compañías enlatadoras o procesadoras nacionales, siempre y cuando la cantidad no sea inferior a trescientas toneladas de atún capturado fuera de las aguas jurisdiccionales de Costa Rica.

Las licencias gratuitas deberán utilizarse únicamente dentro del año calendario para el que se otorgó el registro.

Para gozar de los beneficios regulados en este artículo, las embarcaciones atuneras extranjeras interesadas deberán encontrarse al día en el pago de multas, cánones correspondientes por registro y licencias, así como en las demás obligaciones contraídas con el Estado costarricense.  Corresponderá al INCOPESCA velar por el cumplimiento de esta disposición, así como de las leyes y los reglamentos aplicables en general.”

            De la sola lectura de la norma, puede entenderse que ésta regula dos supuestos distintos: el regulado en los párrafos primero y segundo, y el dispuesto en el párrafo tercero.

            El primero de ellos se refiere a la posibilidad de prorrogar o renovar, de manera consecutiva y gratuita, una licencia de pesca, por sesenta días naturales adicionales, a aquellos barcos atuneros cerqueros que descarguen la totalidad de su captura para compañías enlatadoras o procesadoras nacionales dentro del plazo de la licencia y, siempre que, la totalidad de producto capturado y entregado no sea inferior a trescientas toneladas métricas. Esa posibilidad también resulta aplicable a los barcos atuneros cuya capacidad de acarreo sea inferior a trescientas toneladas métricas, siempre y cuando descarguen dentro de los sesenta días naturales de la licencia, la totalidad de la captura y ésta no sea inferior a cincuenta toneladas métricas.

            Como se trata de la prórroga o de la renovación de una licencia previa, conforme a lo dispuesto en los artículos 7° y 53 de la Ley de Pesca y Acuicultura, es claro que lo indicado en ese supuesto está referido a la descarga de atún capturado en la zona económica exclusiva del país y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional.

            Luego, el segundo supuesto se refiere a la posibilidad de otorgar una licencia gratuita nueva, de sesenta días naturales, para pesca de atún en aguas jurisdiccionales costarricenses, a aquellos barcos atuneros de cerco que posean un registro anual vigente y que descarguen la totalidad de su captura, obtenida fuera de las aguas jurisdiccionales del país, a compañías enlatadoras o procesadoras nacionales, siempre que la totalidad del atún capturado no sea inferior a trescientas toneladas métricas. Es decir, este supuesto es aplicable a barcos extranjeros que descarguen en el país el producto que hayan capturado fuera de las aguas jurisdiccionales costarricenses.

            En este caso, según la literalidad de la norma, la licencia de pesca gratuita se puede otorgar dentro del año calendario para el que fue otorgado el registro anual vigente, y, conforme con lo indicado en el párrafo cuarto de ese mismo artículo, debe ser utilizada únicamente dentro del año calendario para el que se otorgó el registro.

            Con base en lo anterior, resulta claro que, para el primer supuesto, la prórroga de la licencia debe solicitarse de manera continua, es decir, de manera inmediata a la descarga del producto, pues se indica expresamente que se trata de prórrogas consecutivas por sesenta días naturales y se condiciona a que la descarga del producto se efectúe dentro del plazo de la licencia. Por tanto, la prórroga o renovación no podría requerirse y otorgarse meses después de la entrega del producto.

            Mientras que, en el segundo supuesto, la norma indica que la licencia de pesca gratuita se puede otorgar dentro del año calendario para el que fue otorgado el registro anual vigente, y que ésta debe ser utilizada únicamente dentro del año calendario para el que se otorgó el registro. Es decir, en este caso sí podría solicitarse la licencia meses después de la entrega del producto, siempre y cuando su otorgamiento y utilización se ejecuten dentro del año calendario indicado.

            En todo caso, debe tenerse presente que la Sala Constitucional, en el voto no. 9973-2017 de las 11 horas de 28 de junio de 2017, indicó que lo dispuesto en el artículo 55 citado no supone un otorgamiento irrestricto de licencias de pesca de atún, sino que su aplicación debe hacerse integrando los principios y normas del Derecho Constitucional y del Derecho del Mar, en el sentido de que el número de licencias de pesca que se expidan debe ser proporcional y tener fundamento en los estudios técnicos que se hayan realizado. Concretamente, al efecto se dispuso que:

“La integración del artículo 55 de cita, con el resto del ordenamiento jurídico, deja claro que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, tiene la obligación, en el momento de expedir la prórroga de la licencia de pesca de atún, de determinar las limitaciones técnicas a las que deben sujetarse las embarcaciones durante esa prórroga, esto con fundamento en criterios y estudios técnicos, fidedignos y actualizados. En todo caso, esta obligación de controlar la pesca de atún que se realice al amparo de la prórroga, está implícita en el deber, impuesto por el artículo 59, de la Ley de Pesca y Acuicultura, en el sentido de que el Instituto debe fiscalizar el ejercicio de la actividad pesquera de los barcos atuneros, tal y como, acertadamente, lo señala la Procuraduría General de la República.”

            En lo que tiene que ver con la aplicación del dictamen de esta Procuraduría no. C-288-2003 de 26 de setiembre de 2003, éste fue emitido con respecto a lo que en su momento disponía el artículo 5° de la Ley de Pesca por Barcos de Bandera Extranjera en Mar Patrimonial (no. 5775 de 14 de agosto de 1975), que era muy similar a lo que actualmente regula el artículo 55 de la Ley de Pesca y Acuicultura.

            Entonces, si bien es cierto, se trata de un dictamen cuyas conclusiones se basaron en lo dispuesto en una norma que actualmente no se encuentra vigente, lo cierto es que, por la similitud de lo dispuesto por aquella con lo regulado en la Ley de Pesca y Acuicultura, la interpretación allí efectuada es similar a la que puede hacerse en el contexto actual.

            Eso sí, debe advertirse que lo indicado en ese dictamen acerca de la continuidad e inmediatez de la prórroga de la licencia se refería al primer caso expuesto, es decir, a la posibilidad de prorrogar, de manera consecutiva y gratuita, una licencia de pesca, por sesenta días naturales adicionales, a aquellos barcos atuneros cerqueros que descarguen la totalidad de su captura para compañías enlatadoras o procesadoras nacionales. Lo anterior, en virtud de que en ese dictamen no se analizó el segundo supuesto que de manera similar también contemplaba el artículo 5° de la Ley de Pesca por Barcos de Bandera Extranjera en Mar Patrimonial, sobre la posibilidad de otorgar una licencia gratuita a los barcos que entregaran a procesadoras nacionales el producto capturado fueras de las aguas jurisdiccionales del país.

De usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora