3 de setiembre del 2020

C-351-2020

Señor

Elián Villegas Valverde

Ministro de Hacienda

S. D. 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DM-0973-2020, del 3 de agosto último, por medio de cual nos planteó una consulta relacionada con la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018, específicamente, con lo relativo a la compensación económica por prohibición que debe cancelarse a los funcionarios que antes de la de entrada en vigencia de esa ley estaban sujetos a prohibición y que después de esa fecha obtuvieron un grado académico superior.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

La pregunta concreta sobre la cual se requiere nuestro criterio es la siguiente:

“¿Es jurídicamente procedente aplicar los porcentajes establecidos en la Ley N° 9635 y no el 65% por concepto de prohibición, a aquellos funcionarios que antes de la entrada en vigencia de dicha ley percibían un porcentaje inferior por ese concepto, que mantengan la continuidad en su relación de servicio y que procedan a modificar su condición académica a Licenciatura o superior, con base en el artículo 1 de la ley N° 5867 y los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo N 41564?”.

Adjunto a la gestión, y para atender el requisito de aportar el criterio de la Asesoría Legal del consultante, se nos remitió copia del oficio DJMH-1330-2020 del 3 de agosto del 2020, emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda.  Ese estudio arribó a la conclusión de que aquellos funcionarios con grado académico de bachiller que percibían un 30% de sobresueldo por prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y que posteriormente modificaron su condición académica a licenciatura, se les debe cancelar un 65% de compensación económica. En lo que interesa, el oficio DJMH-1330-2020 citado indica lo siguiente:

“… con base en los artículos 9 y artículo 10 inciso b), aunado a los criterios supra citados, aquellos funcionarios que gozaban de la respectiva remuneración por concepto de prohibición al amparo de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley N 5867 antes de la entrada en vigencia de la ley número 9635, que mantienen su continuidad en la relación y que procedieran a modificar su grado académico con referencia a los niveles de Bachillerato, Licenciatura o Superior, no les resultan aplicables los porcentajes contenidos en el artículo 36 de le Ley N 2166.

Consecuentemente, aquellos funcionarios que ya gozaban del reconocimiento del rubro de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley número 9635, que mantengan la continuidad en su relación de servicio, y procedan a modificar su condición académica a Bachillerato, Licenciatura o superior, lo procedente es aplicar los porcentajes vigentes al momento del otorgamiento de dicho beneficio, con base en lo que disponía el artículo 1 de la ley N° 5867, a saber, un treinta por ciento (30%) y sesenta y cinco por ciento (65%), pues en virtud de los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo N 41564, dichos funcionarios no son sujetos de que les sean aplicados los porcentajes contemplados por las reformas introducidas por dicha ley.

De esta forma, en aquellos casos de funcionarios que perciben un 30% por concepto de prohibición en razón de su grado académico de Bachiller, desde antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, que mantienen continuidad en su relación de servicio y proceden a modificar su condición académica a Licenciatura, se debe aplicar un 65% por concepto de prohibición con fundamento en los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo N 41564.”

Seguidamente nos referiremos al punto específico sobre el cual versa la consulta.

II.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS QUE ESTABAN SUJETOS A PROHIBICIÓN ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 9635, QUE MANTIENEN LA CONTINUIDAD AL SERVICIO DEL ESTADO, Y QUE ADQUIEREN EL GRADO DE BACHILLERATO, LICENCIATURA, O SUPERIOR

            Sobre el tema que se nos plantea, considera esta Procuraduría que el artículo 10, inciso b), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019, es claro al indicar que los porcentajes de compensación económica por prohibición señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, adicionado por la ley n.° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición dispuestas en el artículo 57 de esa misma Ley de Salarios, no resultan aplicables a los servidores que estaban sujetos al régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, según lo dispuesto en los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, n.° 5867 del 15 diciembre de 1975, y que luego modificaron su condición académica por la obtención del grado académico de bachillerato, licenciatura, o superior.

            Lo anterior implica que los funcionarios que estaban sujetos a prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y que percibían un 45% de compensación económica por su condición de egresados de los programas de licenciatura o maestría (artículo 1, inciso b, de la ley n.° 5867 antes de la reforma operada por la ley n.° 9635), un 30% por su condición de bachilleres universitarios o por haber aprobado el cuarto año de su carrera universitaria (artículo 1, inciso c, de la ley n.° 5867 antes de la reforma operada por la ley n.° 9635), o un 25% por haber aprobado el tercer año de su carrera universitaria o tener una preparación equivalente (artículo 1, inciso c, de la ley n.° 5867 antes de la reforma operada por la ley n.° 9635), mantienen la posibilidad de percibir un 65% de compensación económica por prohibición si alcanzan el grado de licenciatura o superior, o un 30% si alcanzan el grado de bachillerato universitario.  Lo anterior siempre que haya habido continuidad al servicio del Estado.

Asimismo, el plazo máximo que podría mediar entre el final de un nombramiento y el inicio de otro, o entre el cese de un nombramiento y su prórroga, para considerar que una relación de empleo público tiene carácter continuo, es el de un mes al que se refiere el artículo 1°, inciso m), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  Así lo sostuvo esta Procuraduría en su dictamen C-051-2020 del 14 de febrero del 2020.

La posibilidad de seguir aplicando, bajo ciertos requisitos, una ley que ha sido derogada, es una de las manifestaciones de lo que se conoce en doctrina como ultraactividad normativa.  Sobre ese tema, DIEZ PICAZO ha indicado lo siguiente:

“SUPUESTOS DE PROLONGACIÓN DE LAS EFICACIA DE LA LEY DEROGADA.  Sensiblemente más interesante desde un punto de vista dogmático es el otro grupo de supuestos, a saber: aquellos en que la ley derogada no pierde inmediatamente toda su eficacia en el momento de la entrada en vigor de la ley derogatoria, sino que produce todavía algunos efectos.  Este fenómeno suele ser designado, por oposición a la retroactividad, como ultraactividad de la ley derogada, o también, según expresión menos precisa acuñada por la doctrina francesa, como supervivencia de la ley antigua”. (DIEZ PICAZO, LUIS MARIA. La derogación de las Leyes, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 220).

            La consulta que se nos plantea no indica las razones por las cuales sería procedente desaplicar lo dispuesto expresamente en el artículo 10, inciso b), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a efecto de cancelar a los funcionarios que ya estaban sujetos al régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y que han mantenido continuidad al servicio del Estado, los porcentajes de compensación económica por prohibición establecidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.  Por el contrario, la Dirección Jurídica del consultante considera que en la situación en estudio aplica lo dispuesto en el artículo 10, inciso b), del reglamento aludido, lo cual, a nuestro juicio, es correcto.

            III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que de conformidad con el artículo 10, inciso b), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, los funcionarios que estaban sujetos a prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 y que percibían un 45% de compensación económica por su condición de egresados de los programas de licenciatura o maestría (artículo 1, inciso b, de la ley n.° 5867 antes de la reforma operada por la ley n.° 9635), un 30% por su condición de bachilleres universitarios o por haber aprobado el cuarto año de su carrera universitaria (artículo 1, inciso c, de la ley n.° 5867 antes de la reforma operada por la ley n.° 9635), o un 25% por haber aprobado el tercer año de su carrera universitaria o tener una preparación equivalente

(artículo 1, inciso c, de la ley n.° 5867 antes de la reforma operada por la ley n.° 9635), mantienen la posibilidad de percibir un 65% de compensación económica por prohibición si alcanzan el grado de licenciatura o superior, o un 30% si alcanzan el grado de bachillerato universitario.  Lo anterior siempre que haya habido continuidad al servicio del Estado.

                                                                  Cordialmente;

                      Julio César Mesén Montoya

                    Procurador

JCMM/mmg