Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 383 del 29/09/2020
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 383
 
  Dictamen : 383 del 29/09/2020   

29 de setiembre de 2020


C-383-2020


 


Ingeniero


Arturo Robles Coronas


Director Ejecutivo


Colegio de Ingenieros Agrónomos de Costa Rica


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta sin número de consecutivo fechado 24 de julio de 2020.


 


En el oficio del 24 de julio de 2020 la Dirección Ejecutiva comunica el acuerdo N° 05-18-2020 adoptado en la sesión celebrada el 13 de julio de 2020 de la Junta Directiva de esa Corporación Profesional, mediante el cual se acordó consultar varios aspectos relacionados con la posibilidad de llevar a cabo sesiones virtuales por parte de Junta Directiva. En específico consulta:


 


·      ¿Cuál es el criterio de legalidad para efectos de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros Agrónomos, sobre, si se puede sesionar de manera virtual?


 


·      ¿Cuáles serían los parámetros y requisitos que deben cumplirse para la legalidad de dichas sesiones? En virtud de que la Ley N° 7221, Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos, ni el Reglamento lo proveen.


 


La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por correo del 18 de marzo de 2020 sin número de consecutivo remitido por el Lic. Bernal Jiménez Núñez de la asesoría legal externa. El asesor legal indica, citando los artículos 45 de la Ley N° 7221 y 1 del Reglamento, que sobre la realización de sesiones virtuales no hay regulación, sólo el Reglamente dice dónde y cómo se debe realizar la sesión de la Junta Directiva. Agrega que por tratarse de un reglamento de 1995 no contemplaba las formas modernas para reunirse de forma virtual. Actualmente se está ante una situación de fuerza mayor que justifica las sesiones virtuales. Considera que existe discrecionalidad para variar los días de reunión por temas de urgencia nacional. Por esto, concluye que se puede acordar realizar sesiones de forma virtual bajo el compromiso de que al normalizarse la situación, se ratifiquen los acuerdos tomados de forma virtual, teniendo el Decreto N° 42227 como norma no totalmente expresa pero habilitante para tomar las acciones necesarias, pudiendo realizar la Junta Directiva de forma excepcional las sesiones vía digital o virtual.


 


Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) La posibilidad de realizar Sesiones Virtuales es Excepcional; y B) Conclusión.


 


 


A.         LA POSIBILIDAD DE REALIZAR SESIONES VIRTUALES ES EXCEPCIONAL.


 


Es innegable que la Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos, Ley N° 7221 del 12 de marzo de 1991, no ha previsto la posibilidad de que su Junta Directiva, tampoco ningún otro de sus órganos colegiados, pueda sesionar de forma virtual. Luego, debe indicarse que, en términos generales, la Ley costarricense no ha previsto la posibilidad de que los órganos colegiados de la administración pública puedan sesionar de forma virtual.


 


De seguido, se impone advertir que, por principio y conforme el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978, las sesiones de la Junta Directiva deben celebrarse, so pena de nulidad absoluta del acto, en la sede del Colegio de Ingenieros Agrónomos. Sede que por disposición del artículo 3 el Reglamento General a Ley Orgánica del Colegio de Ingenieros Agrónomos, Decreto Nº 22688-MAG-MIRENEM se ha definido que será en sus oficinas administrativas, reiterado en el artículo 1 del “Reglamento para la Realización de Sesiones de Junta Directiva”, publicado en La Gaceta N° 154 del 16 de agosto de 1995. La Ley tampoco ha contemplado la posibilidad de que el Colegio pueda tener una sede virtual.


 


No obstante, es importante advertir que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la administración puedan sesionar de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo. Debe acotarse, tal y como se reiteró en el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020, la posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional, es limitada, pues los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial. Al respecto, importa transcribir lo dicho recientemente en el dictamen C-131-2020:


 


“[…] es relevante advertir que ya en nuestra jurisprudencia administrativa se ha subrayado que, bajo situaciones de excepcionalidad y de evidente urgencia, es posible que los órganos colegiados de las diversas instituciones, en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo, pueden sesionar de forma virtual para conocer los asuntos que sean inaplazables y que, por consecuencia, no sea posible esperar a una sesión presencial. […].


(…)


“Por consiguiente, se debe entender que, aunque la posibilidad de que los Concejos Municipales sesionen virtualmente en una sede electrónica no se encuentra habilitada en forma expresa por la Ley, es claro que, tratándose de un estado declarado de emergencia, y en aras de cumplir y colaborar con lo que el Poder Ejecutivo disponga para atender esa emergencia, sería procedente que aquel órgano colegiado pueda, de forma excepcional, celebrar sus sesiones de forma virtual durante el lapso de tiempo de la emergencia.” (Ver además dictámenes C-241-2013 de 4 de noviembre de 2013 y C-298-2007 de 28 de agosto de 2007)


 


Luego, debe también señalarse que en el mismo dictamen C-131-2020 se ha considerado procedente y oportuno que las administraciones públicas, en orden a celebrar aquellas sesiones virtuales -que en ausencia de un desarrollo legal aprobado tienen entonces un carácter excepcional-, puedan tener, por consiguiente, la posibilidad de habilitar una sede electrónica o virtual, entendida ésta como aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública.


 


En este sentido, en el mismo dictamen C-131-2020 se indicó que el mismo numeral 268 de la Ley General de la Administración Pública, pero en su párrafo segundo, establece la posibilidad de que tratándose de razones de urgente necesidad –lo cual comprende la urgencia administrativa pero tanto más los estados de necesidad-, los órganos colegiados puedan sesionar fuera de la sede; lo cual permite argumentar, con efectividad, que sería posible que aquellos órganos, dado el caso, puedan sesionar en sedes virtuales, y por tanto sesionar virtualmente, en estados de urgente necesidad. Al respecto, importa advertir, desde ya, que el artículo 269 de la misma Ley General establece que toda la actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia. Es decir que, de cara a una razón de urgente necesidad, la Administración debe procurar adaptarse, optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando, con celeridad y con satisfacción del interés público, lo cual puede incluir acudir a procedimientos electrónicos en la red virtual.


 


De otro extremo, conviene denotar que es evidente que, en virtud de una declaratoria de emergencia, y por disposición específica del artículo 34 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley N° 8488 de 22 de noviembre de 2005, el Poder Ejecutivo puede decretar restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en las regiones del territorio nacional afectado por una emergencia. Restricciones que eventualmente obligan y podrían incidir en el funcionamiento de la actividad de los diversos órganos colegiados de la Administración Pública y particularmente en la celebración de las sesiones presenciales de dichos órganos.


 


Igualmente, se impone precisar que, además, en virtud de lo dispuesto en los numerales 169 y 367 de la Ley General de Salud, Ley N° 5395 del 30 de octubre de 1973, el Poder Ejecutivo puede emitir decretos que obliguen a las personas, y muy especialmente a las instituciones públicas, lo cual incluye a los colegios profesionales, a colaborar, en caso de epidemia, con las autoridades de salud mediante la implementación de las medidas extraordinarias que aquellas autoridades dicten. No se puede perder de vista que aquellas mismas normas autorizan a las autoridades de salud a declarar cualquier área del país como zona de control sanitario en orden a establecer medidas extraordinarias para extinguir o evitar la propagación de la epidemia.


 


Por consiguiente, está fuera de toda duda que el Colegio de Ingenieros Agrónomos se encuentra sujeto tanto a la Declaratoria de Emergencia Sanitaria decretada por el Poder Ejecutivo en el Decreto Ejecutivo N° 42227-MP-S de 16 de marzo de 2020 y particularmente a las medidas sanitarias del Decreto Ejecutivo N° 42221-S del 10 de marzo de 2020, las cuales ordenan la suspensión de las actividades de concentración masiva de personas para evitar el surgimiento de una cantidad muy elevada de cadenas de transmisión simultáneas del virus denominado COVID-19 o que se pueden dar en un corto periodo, generadas de un mismo evento de concentración de personas.


 


De seguido, cabe denotar que a pesar de que ni en el Decreto N° 42227-MP-S y tampoco en el Decreto N° 42221-S se ha contemplado una orden de suspender las sesiones presenciales de las Juntas Directivas de las diversas instituciones públicas – las cuales, por general son privadas y requieren la concurrencia únicamente de sus miembros y el personal de apoyo -; lo cierto es que las diversas instituciones públicas, incluidos los colegios profesionales, se encuentran habilitados para decidir que sus juntas directivas tomen las medidas necesarias para asegurar su continuidad, lo cual incluye la posibilidad de que sesionen virtualmente si esto se considera necesario u oportuno vistas las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo para atender la Emergencia Sanitaria declarada.


 


En este sentido, cabe advertir que, como se dijo en el dictamen C-178-2020 de 18 de mayo de 2020, la regulación constitucional del Estado de Emergencia, supone que uno de los deberes fundamentales del Estado, durante la emergencia, es garantizar el mantenimiento y funcionamiento de la estructura mínima esencial de las instituciones públicas, pues de hecho la declaratoria del Estado de Emergencia comprende, más bien, una serie de situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario mantener la continuidad de los servicios públicos adaptándose a situaciones de urgencia que hacen peligrar la conservación del orden jurídico y social.


 


Así las cosas, es claro que existe un deber fundamental de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros Agrónomos de garantizar su propio funcionamiento durante la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional Sanitaria –lo cual asegura el funcionamiento a su vez de la respectiva corporación profesional– y una potestad, por consiguiente, para tomar medidas adaptando la actividad del órgano colegiado que aseguren su continuidad. Entre estas medidas se puede incluir, como ya se ha dicho, la posibilidad de que las sesiones de su Junta Directiva y de otros órganos colegiados se realicen virtualmente.


 


Ahora bien, es relevante puntualizar que existen varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la Junta Directiva o los órganos colegiados del Colegio de Ingenieros Agrónomos puedan sesionar válidamente de forma virtual.


 


En este sentido, y conforme el artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública, ha de anotarse que, de previo a celebrar sus sesiones virtuales, la Junta Directiva debe tomar el respectivo acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella modalidad de sesión. Debe insistirse en que este acuerdo debe ser motivado, aunque sea de forma sucinta, puesto que, como se ha explicado, la posibilidad de celebrar sesiones virtuales es excepcional y debe responder a la existencia de una urgencia administrativa o a la vigencia de un Estado de Emergencia declarado.


 


De seguido, se reitera que la Junta Directiva debe establecer, en armonía con el artículo 268.2 de la Ley General de la Administración Pública, una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones. Sede electrónica que, como ya se ha dicho, debe ser propiedad de la administración, en este caso del Colegio de Ingenieros Agrónomos, y que debe asegurar la integridad, veracidad y actualización de la información que allí se establezca. Asimismo, la sede electrónica debe disponer también de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras.


 


La creación de la sede electrónica es vital para el caso de que la sesión virtual a realizar no sea ordinaria, sino que responda a una sesión extraordinaria, pues en tal caso, el acto de convocatoria debe indicar, de forma expresa e inequívoca, que la sesión se realizará de forma virtual y, por consecuencia, debe advertir sobre el modo de ingresar a la sede electrónica y participar en aquella sesión.


 


En otro orden de cosas, debe insistirse en lo ya reiterado jurisprudencialmente en el dictamen C-131-2020 ya citado, en el sentido de que, aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior consultivo, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.


 


Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de la Junta Directiva sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la Junta Directiva puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de la Junta, lo cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual (Ver el dictamen C-131-2020 ya citado y el C-136-2020 de 15 de abril de 2020).


 


Además, cabe también reiterar lo dicho en la jurisprudencia administrativa glosada en el sentido que debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados entre los participantes de la respectiva sesión, sea por los emisores y receptores, de tal forma que garantice la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.


 


Finalmente, se anota que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.


 


B.         CONCLUSIÓN.


 


- Que existe un deber fundamental de la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros Agrónomos de garantizar su propio funcionamiento durante la Declaratoria de una Emergencia Sanitaria –lo cual asegura el funcionamiento a su vez de la respectiva corporación profesional– y una potestad, por consiguiente, para tomar medidas que adaptando la actividad del órgano colegiado aseguren su continuidad. Entre estas medidas se puede incluir, como ya se ha dicho, la posibilidad de que las sesiones de su Junta Directiva y de otros órganos colegiados se realicen virtualmente.


 


- Que en nuestra jurisprudencia administrativa se ha admitido que en situaciones excepcionales y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia, los órganos colegiados de la Administración Pública puedan sesionar de forma virtual.


 


- Que existen varias condiciones y requisitos que se deben cumplir para que la Junta Directiva o los órganos colegiados del Colegio de Ingenieros Agrónomos puedan sesionar válidamente de forma virtual.


 


- Que, de previo a celebrar sus sesiones virtuales, la Junta Directiva debe tomar el respectivo acuerdo en el que de forma motivada se decida adoptar aquella modalidad de sesión.


 


- Que la Junta Directiva debe establecer una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones.


 


- Que no todo mecanismo tecnológico es útil para celebrar válidamente sesiones virtuales, debe ser uno que permita el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación en los términos explicados en el dictamen.


- Que el acta que se levante de la sesión virtual, debe expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual debe constar en dicha acta cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente, la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.


 


 


Atentos se suscriben;


 


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                  Robert William Ramírez Solano


Procurador Adjunto                                                  Abogado Asistente


 


JAOA/RWRS/hsc