04 de diciembre del 2020

C-468-2020

 

Señora

Catalina Crespo Sancho, PhD

Defensora de los Habitantes

Defensoría de los Habitantes de la República

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° DH-0781-2019, fechado 2 de octubre del 2019, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. En el caso de funcionarios que se han trasladado desde otras instituciones públicas a la Defensoría de los Habitantes, mediante el procedimiento de movilidad horizontal en el sector público, contemplado por el Decreto Ejecutivo No. 22317-MP-MIDEPLAN del primero de julio de 1993, sírvase determinar:

 

¿A partir de qué momento el servidor público pasa a ser funcionario de la Defensoría de los Habitantes:

 

1.      Desde la firma del documento tripartito (Firma del Jerarca de la Institución Pública desde la cual se traslada el funcionario; firma del funcionario público y firma de Jerarca de la DHR que funge como institución receptora o de destino).

 

2.      Desde el momento en que el funcionario se traslada físicamente de la institución receptora a la institución de destino; o,

 

3.      ¿Desde el momento en que el funcionario pasa, formalmente, de la planilla de Recursos Humanos de la institución de origen a la planilla de la Defensoría de los Habitantes?

 

En una situación de traslado horizontal, amparada por el Decreto de cita y autorizada por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (STAP), cuando anterior a la fecha de rige del traslado, la persona se traslada a prestar servicios en la institución que recibe la plaza, en ese lapso: ¿En cuál de las dos instituciones recae la relación laboral?

 

2. En el caso del funcionario que se traslada a la Defensoría a través del procedimiento de traslado por movilidad en el sector público, de conformidad con el Decreto Ejecutivo No. 22317-MP-MIDEPLAN del primero de julio de 1993, sírvase determinar: Si esa persona trasladada continúa recibiendo su salario completo de parte de la institución que cedió la plaza, de conformidad a cómo lo establece la normativa de la STAP, ¿tiene la institución receptora de dicha plaza alguna obligación de reconocer ajustes salariales retroactivos a la fecha de rige de la resolución de traslado de la plaza?.

 

3. Habiendo entrado en vigencia el Título III de la nueva Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (Ley No.9635), a partir del 04 de diciembre de 2018: ¿El cálculo del salario de la plaza trasladada a partir del 01 de enero de 2019, a la Defensoría de los Habitantes (Ley de presupuesto Ordinario y Extraordinario No.9632) se debe hacer con base en la estructura salarial de la Defensoría anterior (a la entrada en vigencia de) la Ley No. 9635 ó de acuerdo con la nueva estructura salarial de la Defensoría de los Habitantes, modificada por dicha ley (a partir del 04 de diciembre de 2018)?.

 

4. ¿Tiene derecho la persona ocupante de la plaza trasladada, a partir del 01 de enero de 2019, para que se le reconozca el valor de sus anualidades (prestadas con anterioridad a su ingreso a la Defensoría) de acuerdo con la estructura salarial de la Defensoría de los Habitantes vigente antes del 04 de diciembre de 2018? (Fecha de entrada en vigencia de la Ley No.9635) Es decir, para que las anualidades adquiridas previamente al 01 de enero del 2019 sean pagadas a un 3.5% (del Régimen) de la Defensoría de los Habitantes y no al 1.96% del Régimen de Servicio Civil al cual pertenecía esa plaza?

 

5. Tomando en consideración que a los servidores del sector público se les reconocerá, para efectos de reconocimiento del incentivo por anualidad, el tiempo de servicio prestado en otras instituciones del sector público. ¿cómo se determina, por parte de la Defensoría, la anualidad por el tiempo servido en otra institución estatal, en la que laboró de manera previa a su ingreso en la Defensoría? ¿Con base en el monto establecido por régimen laboral de esa otra institución; o, ¿por el monto que estipula el régimen propio de la Defensoría de los Habitantes?

 

6. En el caso concreto de un funcionario de la defensoría de los habitantes, al que se le haya reconocido el rubro de la anualidad servida en otra institución por el mismo monto de que si lo hubiera hecho en la institución, sírvase contestar lo siguiente: ¿Puede la Defensoría de los Habitantes de la República revalorizar el cálculo del incentivo de la anualidad en relación al reconocimiento de los años previos servidos por el funcionario en otra institución del Estado?

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica de la Defensoría de los Habitantes, materializado en el oficio DAJ-178-2019, de fecha 12 de setiembre del 2019, el cual si bien es cierto procede a evacuar la consulta de la señora Defensora de los Habitantes, dicho abordaje jurídico se realiza en atención a lo planteado en el oficio Nº RH-167-2019 de fecha 11 de junio de 2019, elaborado por el Departamento de Recursos Humanos (el que remite a la Asesoría Legal) y en el que se esbozan cuatro interrogantes técnicas que resultan de interés elevar en consulta a esta Procuraduría General, debido a la existencia de criterios contrapuestos entre ese Departamento de Recursos Humanos y la Dirección Jurídica, relacionados con el cálculo y reconocimiento de rubros salariales de funcionarios de la Defensoría que provienen -por la vía del traslado horizontal- de otras instituciones públicas. En consecuencia, solicita a la Dirección Jurídica respuesta a las cuatro interrogantes contempladas en el referido oficio.

 

En primer orden, se extrae del análisis del contenido del criterio N° DAJ-178-2019 que este fue elaborado con el fin de atender las interrogantes técnicas del Departamento de Recursos Humanos de esa Defensoría; es decir, no fue realizado para atender concretamente la consulta que nos ocupa.

 

Lo anterior, podría acarrear una inadmisibilidad de la consulta por incumplimiento de un requisito ineludible, tal y como ya se le advirtió a la señora Defensora en el dictamen C-279-2019 del 26 de setiembre de 2019[1]:

 

“ (…) Se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016 y OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017).

 

El segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica:

 

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

        

Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

 

También, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017).

 

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales que luego van a ser consultados a la Procuraduría.  (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018 y C-074-2019 de 21 de marzo de 2019).” (El subrayado no pertenece al original)

 

            No obstante, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las múltiples dudas que formula, con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuesta a esas interrogantes, se realizará un análisis jurídico general sobre los dos grandes temas consultados, en orden a los traslados horizontales contemplados por el Decreto Ejecutivo No. 22317-MP-MIDEPLAN del primero de julio de 1993 y el reconocimiento de las anualidades, para que esa Defensoría pueda por sus propios medios resolver los casos concretos que se presentan -sin lugar a dudas- y que requieren de una adecuada atención.

 

A partir de lo expuesto, y de forma previa a conocer los dos grandes temas señalados, es importante traer a colación las principales conclusiones obtenidas por la Asesoría Legal de la Defensoría en el oficio DAJ-178-2019, de fecha 12 de setiembre del 2019.

 

Inicia señalando que de acuerdo con el procedimiento dispuesto, tanto en el Decreto Ejecutivo Nº 22317-MP-HMIDEPLAN del 1° de julio de 1993, como en las disposiciones contenidas en la Circular STAP-0880-94, emitida por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, todas las reubicaciones o traslados horizontales de plazas entre órganos y entes del sector público operan con un acuerdo entre el Jerarca de la entidad que cede el puesto y el que la recibe, así como una declaración de anuencia al traslado del servidor, siempre y cuando con el movimiento no se le cause perjuicio, todo lo cual es verificado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y que es la base para que ésta emita el acto de autorización del traslado de la plaza.

 

Argumenta que en atención a lo dispuesto en la citada Circular STAP 880-94 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, no es posible aprobar la reubicación de una plaza ocupada con un servidor, hasta que se cuente con su consentimiento, para el cual es necesario de previo la realización de estudios de clasificación del puesto, con la nueva ubicación y nuevas funciones que tendrá en la institución receptora, justamente para que el funcionario tenga claro todas las condiciones en que será reubicado y así poder dar su consentimiento o no.

 

Manifiesta que en el capítulo III de la Circular STAP 880-94 se dispone lo relativo a la clasificación de los puestos, tanto vacantes como ocupados, y en el punto literalmente dice:

 

"2.- Puestos por trasladar de un Ministerio, Institución o Empresa Pública a otra (o), cuyos manuales de clasificación de puestos, índices y categorías salariales difieran: Previo a la autorización del traslado, el puesto deberá ser clasificado por la entidad que lo recibe, conforme a la clasificación que mejor se adapte a las nuevas funciones que tendrá el puesto"

 

Además, indica que antes de que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria autorice el traslado de una plaza, debe realizarse previamente todo el trámite de clasificación del puesto al nuevo Manual de Puestos de la Institución receptora de la plaza; y, en consecuencia, el servidor tiene conocimiento de ello antes de emitir su consentimiento al cambio.

 

En suma, advierte que en el caso de reubicaciones o traslado de plazas ocupadas por un servidor de una institución a otra debe contarse previamente con un acuerdo formal de los Jerarcas de ambas instituciones, cedente y receptora, así como con la anuencia o consentimiento del servidor, una vez que se le haya puesto en conocimiento el resultado del estudio de clasificación del puesto elaborado por la institución receptora, en el cual se indica tanto la ubicación como el cargo propuesto y el salario que recibirá.

 

Todo lo anterior lleva a concluir en orden a la primera interrogante lo siguiente:

 

“… Es criterio de esta Dirección Jurídica que la relación laboral recae en la institución receptora de la plaza con el servidor/a a partir del momento en que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria emite el acto administrativo de autorización del traslado de la plaza con la respectiva fecha de rige, porque es ahí cuando este ente rector aprueba el movimiento con las condiciones particulares de cada traslado que fueron analizadas en el estudio de clasificación del puesto de la institución receptora y que fueron expresamente consentidas por el servidor/a y los Jerarcas de la institución cedente y receptora.

 

En refuerzo a esta posición se tiene la Circular Nº STAP-CIRCULAR-0168-2019 del 11 de febrero de 2019, emitida por la Directora Ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria, circular que realiza aclaraciones y amplía las disposiciones de la ya citada Circular STAP-880-94 y que clarifica a partir de qué momento opera el traslado de un/a funcionario/a de una institución a otra.

 

Cito literalmente: "(...) Es importante indicar que no podrá realizarse ningún traslado hasta que no medie un acuerdo específico de la Autoridad Presupuestaria debidamente notificado, en el que autorice el traslado ..." (El destacado es propio).

 

De esta cita se desprende y se refuerza que el funcionario/a trasladado/a pasa a formar parte de la institución receptora a partir de que la Autoridad Presupuestaria emite el acto administrativo de autorización del traslado y le asigna una fecha de rige.

 

De otro lado y en otro momento posterior, está el traslado presupuestario de la plaza, que ocurre cuando ésta se incluye en la relación de puestos de la institución receptora, lo cual no desvirtúa para esta Dirección Jurídica la condición de patrono que ya adquirió la institución receptora respecto del servidor cuando la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria aprobó el traslado con una fecha de rige.

 

En conclusión, es criterio de esta Dirección Jurídica que es a partir del acto de autorización con fecha de rige del movimiento que emite la STAP que se formaliza el traslado y la institución receptora adquiere la condición de patrono, aun cuando no será sino hasta que se produzca el traslado presupuestario de la plaza que podrá reconocerle al servidor/a y pagarle los pluses salariales que integran el régimen salarial propio de la institución receptora.

 

Esto en atención además a que lo fundamental aquí no es sólo considerar aisladamente a partir de qué momento se considera a la institución receptora como patrono sino resguardar un derecho fundamental de la relación laboral como es el derecho al salario.”

 

Por su parte, en cuanto a la segunda consulta concluye que la institución receptora que adquiere la condición de patrono a partir de la resolución de traslado de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, debe -cuando asuma presupuestariamente la plaza al incluirla en su Relación de Puestos- reconocer retroactivamente los ajustes salariales de acuerdo a su propio régimen salarial a la fecha de rige de la resolución de traslado de la plaza.

 

Arguye, con fundamento en lo expuesto en su criterio que, la inclusión del puesto de un funcionario en la Relación de Puestos de la Defensoría es para efectos únicamente presupuestarios, pero ello no desvirtúa la condición de patrono que legalmente adquirió la Defensoría de los Habitantes desde que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria autorizó con una fecha de rige el traslado del funcionario o la funcionaria.

 

En cuanto a la tercera pregunta indica que una vez que entra en vigencia la Ley Nº 9635 Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, la misma debe serle aplicada al salario de la plaza trasladada hacia futuro, con la nueva estructura salarial de la Defensoría de los Habitantes modificada por esa ley.

 

Advierte que no hay duda de la vigencia y eficacia jurídica de dicha ley hacia adelante a partir de su entrada en vigencia. No obstante y partiendo de la posición de esa Dirección Jurídica, en cuanto a que una plaza cuyo traslado es autorizado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria pertenece a la institución receptora a partir de dicho acto administrativo de autorización, el cálculo del salario y de todos sus componentes de la plaza trasladada "hacia atrás" debe hacerse con la estructura salarial de la Defensoría de los Habitantes anterior a la Ley Nº 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

Continuando con el estudio manifiesta que, en orden a la cuarta consulta, si en el ínterin entre el acto de autorización de traslado de la plaza por parte de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y la inclusión del puesto en la Relación de Puestos de la Defensoría de los Habitantes, se aprobó la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -4 de diciembre de 2018- la cual cambió los pluses que integran el régimen salarial de la Defensoría de los Habitantes, este hecho no tiene por qué incidir en el derecho del o la servidora trasladada a recibir el salario estimado porque la plaza se había trasladado a la Defensoría de los Habitantes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, e insiste, cuando la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria autorizó la movilidad horizontal del puesto.

 

Apunta que, no resultaría legítimo calcular las anualidades adquiridas previamente al 1° de enero de 2019 bajo el porcentaje del Régimen de Servicio Civil al cual pertenecía la plaza de la o el funcionario trasladado, porque no fueron esas las condiciones bajo las cuales la o el funcionario consintió en trasladarse a la Defensoría, pero más que eso es porque tendría como efecto directo que el salario que recibiría la o el servidor estaría muy por debajo del que se proyectó y con base en el cual éste aceptó trasladarse, aceptación que fue pactada con la firma de la resolución administrativa de la institución cedente y la institución receptora. El régimen salarial de la Defensoría es el referente con base en el cual el Departamento de Recursos Humanos de la Defensoría de los Habitantes realiza el estudio de clasificación del puesto, así como el cálculo de la estimación salarial que tendrá el o la servidora.

 

Así las cosas, el criterio de la asesoría legal de la consultante es que las anualidades que acumula el o la servidora trasladada deben serle reconocidas utilizando la metodología de cálculo del régimen salarial de la Defensoría de los Habitantes y aplicar la nueva fórmula de cálculo que para este plus salarial introduce la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a futuro, siempre y cuando el traslado autorizado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, sea previo a la entrada en vigencia de la Ley 9635.

 

Finalmente, en relación con las dos últimas interrogantes dispuso la asesoría, en lo de interés, lo siguiente:

 

“Esta consulta es prácticamente la misma que la anterior. Sin embargo, valga señalar que antes de la promulgación de la Ley Nº 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, la anualidad por el tiempo servido en otra institución estatal se calculaba de acuerdo a la metodología que aplicaba al régimen laboral de la Defensoría de los Habitantes, cálculo que se efectuaba a partir del momento en que el o la servidora pasaba a ser funcionario de la institución. Con la promulgación de la Ley Nº 9635 se aplican a futuro los nuevos porcentajes y condiciones de dicha normativa.

 

(…)

 

Antes de la promulgación de la Ley Nº 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a los funcionarios que procedían de otras instituciones del sector público se les reconocían las anualidades por el tiempo servido en esas otras instituciones con base en la metodología de cálculo de la Defensoría que era porcentual y por estratos de clases de puestos.[2]

 

Como se observa, el reconocimiento de la antigüedad por el tiempo servido en otras instituciones del Estado, se realizaba de acuerdo a la metodología de cálculo aplicada en la Defensoría de los Habitantes.

 

Sin embargo, vale señalar que a partir de la promulgación de la Ley Nº 9635, Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y particularmente, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ejecutivo Nº 41729 del 20 de mayo de 2019, el cual reformó parcialmente el Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -Decreto Ejecutivo Nº 41564-MIDEPLAN-H, este aspecto relativo a las revalorizaciones de las anualidades quedó expresamente regulado, y en tal sentido, el monto por concepto de anualidades con que ya contaba la persona funcionaria al entrar en vigencia la ley se mantendrá invariable, aplicándose las nuevas reglas después del 4 de diciembre de 2018 (fecha de entrada en vigencia de la nueva ley).[3]

 

A partir de lo apuntado, se procede al análisis de los temas consultados, con el objeto de que la señora consultante, junto con su Asesoría Legal y demás órganos técnicos, resuelvan las situaciones concretas que se puedan estar presentado en esa Institución, toda vez que no compete a la Procuraduría General sustituir a la administración en la toma de sus decisiones.

 

I.- Sobre lo consultado:

En primer orden, es menester resaltar que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, se plantea -en primer orden- el tema de la movilidad o traslado horizontal definitivo, regulado por el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas, el cual ha sido desarrollado por la Circular STAP-880-94 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la que se encarga de fiscalizar y autorizar esos traslados.

Al respecto, es importante acotar que este tipo de movilidad ha sido analizada por nuestra jurisprudencia administrativa de forma amplia y detallada. En consecuencia, tenemos que en el dictamen C-105-2018 del 21 de mayo del 2018 se señaló:

“(…) Existen otras figuras o institutos afines a los expuestos, como lo son la denominada movilidad o traslado horizontal definitivo y el traslado temporal o préstamo de funcionarios.

 

La denominada movilidad horizontal está regulada por el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas, y ha sido desarrollada operativamente por la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria, la que la fiscaliza y autoriza.

 

Como aspecto relevante al objeto de la presente consulta, diremos que en términos generales, mientras en el Régimen de Servicio Civil, el traslado es de personas y la reubicación es de puestos o plazas, la movilidad horizontal se trata un tipo de reubicación definitiva de plazas a nivel interinstitucional de todo el Sector Público –central y descentralizado-[4], pues pretende instrumentar el traslado de plazas, tanto vacantes, como ocupadas –persona se va con todo y su puesto, que debe declarar su anuencia- entre los Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria. Así que el requisito sine qua non, para acudir al procedimiento establecido en el citado Decreto Ejecutivo No. 22317, es que el traslado horizontal involucre alguna entidad cubierta bajo la tutela de la Autoridad Presupuestaria. Y casualmente por esto último es que la citada Circular STAP-880-94, con cierta imprecisión conceptual, establece que “Los traslados de puesto o reubicaciones internas en los Ministerios, se regirán por el inciso a) del artículo 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y por la normativa de los Reglamentos Internos que lo contemplen”. Excluyendo así de su ámbito tales movimientos de personal.

 

Por su parte, como otra forma de movilidad horizontal del personal, el denominado traslado temporal o préstamo de funcionarios que alude la asignación de servidores como contraparte de convenios institucionales o interadministrativos de cooperación, involucra un tipo de reubicación consensuada (ordinal 112 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil) en la que el servidor junto con su puesto, de forma temporal y sin que se produzca un movimiento presupuestario de la plaza, prestará sus servicios en otra dependencia administrativa distinta en la que está nombrado (Dictámenes C-071-2001 de 13 de marzo del 2001, C-281-2006 de 11 de julio de 2006, C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007 y OJ-049-2008 de 15 de julio de 2008).

 

En el aspecto sustantivo, conforme a criterios técnico-jurídicos establecidos por la Contraloría General de la República, el préstamo de funcionario debe vincularse con un programa o proyecto conjunto para el desarrollo de actividades compatibles con el cometido –competencias y fines- de ambas entidades (DAJ-0812 -oficio 003991-),  y a nivel formal, se pide al menos la existencia de un convenio  previo que enmarque la cooperación interinstitucional, incluida la definición de los términos del traslado temporal de funcionarios (DFOE-GU-97/2002), como por ejemplo: el tipo de participación, los compromisos –derechos y obligaciones- que asumen las partes, los beneficios que pretenden obtener al suscribir el convenio, el plazo de vigencia del traslado, entre otras (DI-AA-2117 op. Cit., así como el DAJ-0745 de 14 de abril de 1998). Y se ha insistido en que no es factible dar en préstamo funcionarios para cubrir las necesidades propias de la otra entidad (oficio 03153 de 23 de marzo de 2001). (Dictamen C-413-2007 op. cit.).” (Sobre este mismo tema también se pueden consultar los pronunciamientos C-218-2020 del 10 de junio de 2020 y la OJ-107-2020 del 20 de julio de 2020, entro otros)

Bajo esa inteligencia, el traslado horizontal definitivo obedece a un tipo de “reubicación definitiva de plazas a nivel interinstitucional de todo el Sector Público -central y descentralizado-“, con el que se pretende fomentar la movilidad de plazas, tanto vacantes, como ocupadas[5] entre los Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria.

Ergo, es requisito sine qua non, para acudir al procedimiento establecido en el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas, el cual ha sido desarrollado por la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria, que el traslado horizontal involucre alguna entidad bajo la tutela de la Autoridad Presupuestaria.

Aunado a lo expuesto, es importante traer a colación el principio de estabilidad del cargo, que propugna, especialmente, el artículo 192 de la Constitución Política, toda vez que es a partir de esa máxima que se debe comprender los cuestionamientos sometidos a nuestra consideración.

 

Dicha estabilidad constitucional, significa que el servidor público tiene una garantía de permanencia en el puesto alcanzado mediante la idoneidad comprobada, y de esa manera también, reúne las características y condiciones que lo faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público en el que fue nombrado. Por lo que, en tal virtud, solamente podría ser removido por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos.

 

Con base en esos postulados, se encuentran fundamentadas todas las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, (Ley No. 1581 de 30 de mayo de 1953), y su Reglamento (Decreto No. 21 de 14 de diciembre de 1954 y sus reformas), así como el Decreto No. 22317-MP-H-MIDEPLSN del 1 de julio de 1993, desarrollado por el STAP 0880-94 de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria.

 

En ese orden de ideas, y en atención al primer cuestionamiento un servidor que se acoge a la movilidad o traslado horizontal definitivo pasa a ser funcionario de la institución receptora –en este caso la Defensoría de los Habitantes-, a partir del momento en que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria emite el acto administrativo de autorización del traslado de la plaza con la respectiva fecha de rige y notificación a las partes interesadas –eficacia del acto-. Traslado que desde luego debe ser consensuado entre los Jerarcas de la Institución que cede y recibe la plaza, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, así como, previamente consentido por el servidor.

 

Ahora bien, distinto es el escenario que se plantea en esta misma interrogante, cuando anterior a la fecha de rige del traslado autorizado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la persona se traslada a prestar servicios en la institución que recibe la plaza, pues en ese lapso a nuestro criterio se estaría frente a un traslado temporal y conforme lo hemos reconocido no existiría un movimiento presupuestario de la plaza, siendo que el funcionario estaría prestando sus servicios en otra dependencia administrativa distinta en la que está nombrado. Por lo tanto, la relación laboral recae en la institución donde se encuentra oficialmente nombrado el colaborador, toda vez que no se ha dado un traspaso definitivo de la plaza.

 

No obstante, se advierte que esta Procuraduría no cuenta con todos los detalles de lo que a nivel interno está sucediendo y que dio pie para formular esta interrogante, por lo que debe esa Institución junto con su Asesoría Legal y los demás órganos técnicos analizar las situaciones concretas que se presentan y aplicar las consideraciones jurídicas generales definidas en este pronunciamiento.

 

Lo mismo sucede con el tema estrictamente salarial y sus respectivos ajustes –interrogantes 2 y 3-, se deben respetar la legislación vigente, en atención a la fecha de rige del traslado horizontal definitivo de la plaza que ocupa el funcionario, situación que debe definir esa Defensoría y no esta Procuraduría.

 

De esa manera, es menester advertir que, una vez que entra en vigencia la Ley Nº 9635 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” debe ser aplicada por la Administración activa.

 

En otro orden de ideas, resta por abordar el tema del reconocimiento de las anualidades, que se formulan en las consultas 4, 5 y 6. Puntualmente, es importante indicar que las anualidades constituyen un sobresueldo que se cancela a los servidores públicos por los años de servicio prestados y por la experiencia adquirida en el sector público, siempre que hayan obtenido la calificación mínima exigida.

 

Concretamente, el artículo 1, inciso a), del “Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” vigente, define la anualidad como un “… incentivo salarial concedido a los servidores públicos como reconocimiento a su permanencia de forma continua prestando sus servicios a la Administración Pública en aquellos casos que hayan cumplido con una calificación mínima de "muy bueno" o su equivalente numérico en la evaluación anual, y a título de monto nominal fijo para cada escala salarial.”

 

Ahora bien, es conveniente resaltar que en el dictamen C-396-2020 de fecha 12 de octubre del 2020, dirigido precisamente a la señora Defensora de los Habitantes, se señaló respeto a la nominalización de anualidades e incentivos, y su condición certeris paribus lo siguiente, lo que en esta oportunidad se reafirma:

 

“ … Con base en el denominado principio de “indemnidad salarial” –arts. 56 [6] de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, y especialmente del Transitorio XXV [7] de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635-, según el cual: el salario total de los servidores públicos que a la entrada en vigencia de esta última ley se encuentren activos en las instituciones contempladas dentro del ámbito de aplicación de su Título III, no podrá ser disminuido (Dictamen C-153-2020, op. cit.; C-361-2020, de 09 de setiembre de 2020 y C-366-2020, de 16 de setiembre de 2020), y por la correlación con el nivel salarial respectivo, que el mecanismo de nominalización involucra, las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley No 9635, las conservarían y mantendrían en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018 [8] –arts. 50 y 54 de la citada Ley de Salarios vigente, Transitorio XXXI de la Ley de Fortalecimiento y art. 14 del  Decreto ejecutivo N° 41564-MIDEPLAN-H-. Lo mismo aplica para los sobresueldos [9] devengados antes de la entrada en vigencia de la ley citada, los cuales los conservarían pero convertidos en un monto nominal fijo; esto conforme lo previsto por los arts. 54 y 56 de la Ley de Salarios vigente, Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento y 17 del Decreto ejecutivo N° 41564-MIDEPLAN-H-.

Pero cabe advertir que la preservación salarial de anualidades e incentivos nominalizados será, por principio, invariable mientras las condiciones o factores relevantes con base en las cuales se otorgaron, permanezcan inalterados –certeris paribus-. No así, cuando se den cambios significativos que las modifiquen o extingan ipso facto, como lo hemos advertido en el caso de los puntos de carrera profesional (Dictámenes C-153-2020, de 24 de abril de 2020 y C-366-2020 op. cit.).

 

Véase que, como fenómeno formal e idealizado, los efectos que se producen sobre las relaciones invariables que regula la Ley, son por principio constantes. Pero al aplicarla es cuando sus consecuencias pueden ser previstas y calculadas de mejor manera, pudiendo incluso identificarse factores empíricos relevantes y significativos que, si varían sustancialmente, pueden condicionar o excepcionar aquellos efectos deseados por el legislador. Y con la consulta se alude indiscutiblemente un factor relevante que no es constante: el ascenso interino.“

 

Igualmente, se concluyó con respecto al reconocimiento, para efectos de anualidades, del tiempo servido en otras instituciones del sector público, lo siguiente:

 

“En síntesis, considera esta Procuraduría: 1) que existen pronunciamientos reiterados tanto de éste Órgano Asesor, como de los Tribunales de Justicia, en los cuales se admitió, antes de la aprobación de la ley n.° 6835, el reconocimiento del tiempo servido en todo el sector público para efectos del pago de beneficios laborales, entre los que se encuentra el de anualidades; 2) que la intención de la ley n.° 6835 con la adición de un inciso d) al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública fue la de consolidar un derecho que ya había sido reconocido en vía administrativa y judicial; 3) que la Sala Constitucional ha admitido la posibilidad de aplicar la teoría del Estado patrono único en todos aquellos aspectos de la relación de empleo público en los que no haya norma expresa que lo prohíba; 4) que la teoría del Estado patrono único sigue siendo utilizada como principio hermenéutico para solucionar conflictos que se presentan en materia de empleo público; y, 5) que la reforma al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública no prohibió expresa, ni implícitamente, el reconocimiento del tiempo servido en todas las instituciones del sector público para efectos de anualidades.  

 

Partiendo de lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que sí es posible reconocer, para el pago de anualidades, el tiempo servido en las diversas instituciones del sector público.  Lo anterior con base en la teoría del Estado patrono único, y en la autorización expresa contenida en el artículo 14, inciso f), del “Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”.   Como consecuencia de ello, se reconsideran parcialmente los dictámenes C-160-2019 del 10 junio del 2019, C-194-2019 del 8 de julio 2019, C-324-2019 del 6 de noviembre del 2019, C-031-2020 del 30 de enero de 2020, y la opinión jurídica OJ-132-2019 del 12 de noviembre del 2019, únicamente en lo relativo a ese aspecto”. (Dictamen C-173-2020, op. cit. En sentido similar, los dictámenes C-229-2020, de 16 de junio de 2020 y C-346-2020, de 31 de agosto de 2020).” (Ver dictamen C-396-2020 de fecha 12 de octubre del 2020)

 

Bajo ese contexto, y en orden a la cuarta consulta se concuerda con el criterio legal de la Consultante en el sentido de que las anualidades que acumula el funcionario trasladado deben serle reconocidas utilizando la metodología de cálculo del régimen salarial de la Defensoría de los Habitantes y aplicar la nueva fórmula de cálculo que para este plus salarial introduce la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a futuro, siempre y cuando el traslado autorizado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, se haya concretado de forma previa a la entrada en vigencia de la Ley 9635; es decir, antes del 4 de diciembre del 2018.

 

Por su parte, en orden a los dos últimos cuestionamientos, de su análisis se evidencia que no se trata de dudas propiamente jurídicas, por el contrario, obedecen a temas meramente de gestión y cálculo que deben ser atendidos a nivel interno por esa Defensoría. Incluso, en la interrogante número seis se expone un caso concreto de un funcionario de esa Defensoría (omitiendo obviamente su nombre), y se invita a esta Procuraduría a pronunciarse sobre actuaciones ya materializadas, lo cual resulta improcedente por esta vía.

 

Sin embargo, se recomienda se valore lo señalado por la Asesoría Legal en el oficio DAJ-178-2019, de fecha 12 de setiembre del 2019, sobre estos cuestionamientos.

 

Finalmente, tómese en cuenta lo ya definido por esta Procuraduría en el dictamen C-396-2020 citado, en el sentido de que “las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se conservarán y mantendrán en el tiempo como montos nominales fijos, según la conversión ordenada por Ley - ordinales 50, 56, 57 inciso l) de la citada Ley de Salarios y Transitorios XXV y XXXI de la Ley No. 9635 y 14 del Reglamento a su Título III-. Lo cual resulta acorde con lo sostenido recientemente en el dictamen C-153-2020, de 24 de abril de 2020, según el cual: “la no revalorización de los incentivos ya reconocidos, alude a la invariabilidad tanto del monto nominal fijo en el que se convierten las anualidades percibidas anteriormente al 4 de diciembre de 2018 –entrada en vigencia de la Ley No. 9635-, como al de las que se adquieran con posterioridad a aquella fecha, que también serán calculadas como un monto nominal fijo, según lo ordena la Ley” esto último, según art. 50 [10] de la Ley de Salarios-.”

II.- Conclusión:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.- El traslado horizontal definitivo obedece a un tipo de “reubicación definitiva de plazas a nivel interinstitucional de todo el Sector Público -central y descentralizado-“, con el que se pretende fomentar la movilidad de plazas, tanto vacantes, como ocupadas, entre los Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria.

2.- En consecuencia, es requisito sine qua non, para acudir al procedimiento establecido en el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas, el cual ha sido desarrollado por la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria, que el traslado horizontal involucre alguna entidad bajo la tutela de la Autoridad Presupuestaria.

3.- En atención al primer cuestionamiento un servidor que se acoge a la movilidad o traslado horizontal definitivo pasa a ser funcionario de la institución receptora –en este caso la Defensoría de los Habitantes-, a partir del momento en que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria emite el acto administrativo de autorización del traslado de la plaza con la respectiva fecha de rige y notificación a las partes interesadas –eficacia del acto-. Traslado que desde luego debe ser consensuado entre los Jerarcas de la Institución que cede y recibe la plaza, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, así como, previamente consentido por el servidor.

 

4.- Ahora bien, cuando anterior a la fecha de rige del traslado autorizado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la persona se traslada a prestar servicios en la institución que recibe la plaza, en ese lapso a nuestro criterio se estaría frente a un traslado temporal y conforme lo hemos reconocido no existiría un movimiento presupuestario de la plaza, siendo que el funcionario estaría prestando sus servicios en otra dependencia administrativa distinta en la que está nombrado. Por lo tanto, la relación laboral recae en la institución donde se encuentra oficialmente nombrado el colaborador, toda vez que no se ha dado un traspaso definitivo de la plaza.

 

5.- En cuanto al tema estrictamente salarial y sus respectivos ajustes –interrogantes 2 y 3-, se deben respetar la legislación vigente, en atención a la fecha de rige del traslado horizontal definitivo de la plaza que ocupa el funcionario, situación que debe definir esa Defensoría y no esta Procuraduría.

 

6.- Las anualidades que acumula el funcionario trasladado deben serle reconocidas utilizando la metodología de cálculo del régimen salarial de la Defensoría de los Habitantes y aplicar la nueva fórmula de cálculo que para este plus salarial introduce la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a futuro, siempre y cuando el traslado autorizado por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, se haya concretado de forma previa a la entrada en vigencia de la Ley 9635; es decir, antes del 4 de diciembre del 2018.

 

7.- En orden a los dos últimos cuestionamientos, de su análisis se evidencia que no se trata de dudas propiamente jurídicas, por el contrario, obedecen a temas meramente de gestión y cálculo que deben ser atendidos a nivel interno por esa Defensoría. Incluso, en la interrogante número seis se expone un caso concreto de un funcionario de esa Defensoría (omitiendo obviamente su nombre), y se invita a esta Procuraduría a pronunciarse sobre actuaciones ya materializadas, lo cual resulta improcedente por esta vía.

 

8.- Tómese en cuenta lo ya definido por esta Procuraduría en el dictamen C-396-2020 citado, en el sentido de que “las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se conservarán y mantendrán en el tiempo como montos nominales fijos, según la conversión ordenada por Ley - ordinales 50, 56, 57 inciso l) de la citada Ley de Salarios y Transitorios XXV y XXXI de la Ley No. 9635 y 14 del Reglamento a su Título III-. Lo cual resulta acorde con lo sostenido recientemente en el dictamen C-153-2020, de 24 de abril de 2020, según el cual: “la no revalorización de los incentivos ya reconocidos, alude a la invariabilidad tanto del monto nominal fijo en el que se convierten las anualidades percibidas anteriormente al 4 de diciembre de 2018 –entrada en vigencia de la Ley No. 9635-, como al de las que se adquieran con posterioridad a aquella fecha, que también serán calculadas como un monto nominal fijo, según lo ordena la Ley” esto último, según art. 50 de la Ley de Salarios-.”

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente.

 

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg