12-de febrero de 2021

C-036 -2021

 

Señora

María Jeannette Ruiz Delgado

Presidenta

Junta Directiva General

Banco Nacional de Costa Rica

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República me refiero a su oficio n.° JDG-007-2019, del 12 de abril de 2019, en el que indica que, en atención al acuerdo de la Junta Directiva General, del artículo 10, de la sesión n.°12.343 de las 11:20 horas del día 8 de dicho mes, se requiere nuestro criterio “a efecto de determinar si, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, los contratos de tarjetas de crédito que los miembros de la Junta Directiva General y sus familiares habían suscrito antes de adquirir esa condición, son o no susceptibles de una prórroga automática, al tenor de lo dispuesto en el Reglamento de Tarjetas de Débito y Crédito y en los contratos de tarjeta de crédito correspondientes.”

 

Añade, como elemento de juicio, no de carácter estrictamente jurídico, sino de oportunidad y conveniencia, según usted misma lo advierte, lo que considera un riesgo para la reputación del banco consultante, que los miembros de su Junta Directiva General usen tarjetas de crédito de la competencia, al tratarse de personas reconocidas en el medio y así, “mientras que en un banco privado todos los empleados y directores tienen como parte de sus obligaciones el uso de las tarjetas de la entidad como medio para promover la marca y, consecuentemente, el giro del negocio, en los bancos públicos, por el contrario se restringe de una forma que termina siendo contraria a la representación y a los intereses de la propia organización en la que prestan servicios.”

 

Ahora bien, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se aporta el criterio ALG-27-2019 de la Asesoría Legal de la Junta, en el que reconoce que si bien el artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.°1644 del 26 de setiembre de 1953) – en lo sucesivo LOSBN – contiene una prohibición absoluta para que los bancos comerciales del Estado otorguen créditos o realicen cualquier tipo de "operación activa directa o indirecta" con los miembros de sus respectivas Juntas Directivas, sus parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad y las sociedades mercantiles y cooperativas en las que tengan representación legal o una participación mínima del 15% del capital social, entre las que se incluyen los contratos de apertura de crédito para el uso de una tarjeta de crédito, de modo que esas entidades financieras no les puede ofrecer este producto a esas personas, la aludida prohibición aplica únicamente para la constitución y realización de operaciones de crédito nuevas, surgidas con posterioridad a su nombramiento como directores, no así respecto a los contratos de tarjeta de crédito suscritos antes en virtud de la excepción que contempla la misma disposición en su penúltimo párrafo; en cuya virtud no solo podrían mantenerlos por todo su plazo de vigencia – como requisito exigido, añade, por el artículo 5 del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito (Decreto Ejecutivo n.°35867-MEIC del 24 de marzo del 2010) – sino ante su prórroga automática, según la cláusula de estilo estipulada en todos los contratos de tarjeta de crédito del Banco Nacional de Costa Rica (BNCR), usualmente contratos de adhesión. En ese sentido, afirma que la prórroga automática constituye una condición expresamente prevista en los contratos firmados antes de que los directores adquirieran esa condición y que la prohibición les resultara aplicable, de modo que si entiende que los contratos se deben finiquitar a su "vencimiento", sea del plazo original o de su prórroga, sin considerar la cláusula relativa a la prórroga automática, implicaría, en el fondo, desaplicar los términos y condiciones de lo expresamente pactado por las partes y consecuentemente, desconocer la excepción a la prohibición del artículo 117 de la LOSBN y vulnerar el principio de irretroactividad de la ley (artículo 34 de la Constitución Política), de forma que las situaciones y relaciones jurídicas se deben regir conforme a las reglas vigentes al momento de constituirse esos vínculos, como derivación del principio de seguridad jurídica. Añade que el artículo 117 de comentario procura evitar el “evidente conflicto de interés” que de que los miembros de la Junta Directiva de un banco estatal se aprovechen de esa condición para efectuar operaciones de crédito que los beneficien directa o indirectamente a ellos, sus parientes o empresas; pero que ese conflicto de interés no se da al mantener o renovar el contrato de las tarjetas de crédito y débito suscritos por los directivos antes de su nombramiento. Todo lo cual, lo lleva a disentir del criterio de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) y menciona el oficio n.° SGF-0317-2019, del 30 de enero de 2019 – si bien el oficio adjuntado a la consulta fue el n.°SGF-2246-2018 del 27 de julio de 2018 – que atendió una consulta similar a la que se nos plantea, criterio que estima errado, al no tomar en cuenta que las partes no necesitan hacer absolutamente nada para que el negocio jurídico mantenga su vigencia y validez. Y afirma: “No existe necesidad de que las partes adopten nuevas decisiones concretas, ni que firmen acuerdos o documentos para darle continuidad al crédito que subyace la operación de la tarjeta, no hay entonces punto alguno en el que se pueda materializar un eventual conflicto de interés o situación indebida que ponga en riesgo o que afecte el bien jurídico tutelado en el artículo 117.” Añade, que este precepto no impone a los directores de los bancos comerciales del Estado la obligación de renunciar a los créditos otorgados antes de su nombramiento, como requisito para asumir el cargo; más bien, protege expresamente esos negocios jurídicos – con todas sus cláusulas, términos y condiciones – adoptados y perfeccionados antes de la designación de las personas sujetas a la prohibición como miembros a la Junta. Por lo que concluye: “los contratos de tarjetas de crédito que los miembros de la Junta Directiva General y sus familiares habían suscrito antes de adquirir esa condición, al tener prevista una prórroga automática, se encuentran dentro del supuesto previsto en el penúltimo párrafo del artículo 117 de la LOSBN, por lo que no se les puede aplicar la prohibición que contempla ese artículo ni existe obligación de las partes de darlos por terminados, siempre y cuando no se varíe ninguna de las condiciones originalmente establecidas en los respectivos contratos.”

 

Por estimarlo oportuno y así solicitarlo expresamente el banco consultante, se requirió el criterio de la SUGEF acerca del tema planteado, el que fue rendido mediante el oficio n.°SGF-3936-2020, del 10 de noviembre de 2020, en el que básicamente coincide con la posición de dicha institución autónoma respecto a que la prohibición del aludido artículo 117 no alcanza a las cláusulas de los contratos de tarjeta de crédito que programan efectos jurídicos a futuro, como lo son las cláusulas de prórroga automática del plazo, suscritos por los miembros de la Junta Directiva General y sus familiares con anterioridad a que los primeros adquirieran la condición de directivos. A tal efecto, se refiere al fin de la prohibición y de su excepción contenida en dicha norma, con cita de nuestro dictamen C-066-2013, coincidiendo en el propósito de evitar conflictos de interés, de forma que un directivo o un funcionario con poder de decisión no se aproveche de su posición o cargo para influenciar las decisiones de la entidad con respecto al otorgamiento de créditos para favorecerse a sí mismo, a un pariente o a alguna empresa de la que forme parte;  justificado en principios elementales de sana administración y en no exponer a la entidad a un riesgo de imagen muy alto. Señala que la excepción tiene su razón de ser en que, si la operación de crédito fue constituida con anterioridad a que el directivo fuera nombrado, no pudo haber existido en tal momento conflicto de interés alguno en relación con el cargo objeto de prohibición y, por ende, no tendría sentido exigir la terminación de los respectivos contratos de crédito por causa del nombramiento sobrevenido del deudor en dichas operaciones, “pues ante la ausencia de intereses contrapuestos al momento de la constitución de la operación, no habría lesión al bien jurídico tutelado por la norma prohibitiva del artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.” También concuerda en que la definición del plazo de vigencia del contrato es uno de los requisitos mínimos que debe contener el documento, a tenor del citado artículo 5 del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito y que es usual en la industria no solo el uso de formatos de contratos de adhesión para tarjetas de crédito, sino también que se convenga que el plazo contractual sea prorrogado a su vencimiento de manera automática “sin que al respecto deba existir manifestación alguna de voluntad de ninguna de las partes”; prórroga que es aceptada por ambas partes desde el inicio de la relación contractual, al celebrarse o suscribirse el respectivo contrato, como efecto jurídico convenido y programado por las partes en ese momento, en el que el deudor en dicha operación no ostentaba ningún cargo abarcado por la prohibición del artículo 117 de la LOSBN “que le hubiera puesto en contraposición de intereses con la entidad bancaria.” En la misma línea del criterio legal del banco consultante, aclara que la prohibición del artículo 117 aplica a las operaciones constituidas con posterioridad al nombramiento en el cargo abarcada por esta – las operaciones activas “nuevas” – al igual que las operaciones de crédito celebradas con anterioridad en las que se pretende variar o modificar los términos contractuales originalmente pactados, en cuyo caso, dicha operación y su potencial modificación contractual  sí estarían comprendidas dentro de la prohibición, al colocar a las partes en una posición de negociación, lo que a su vez implicaría que el directivo o funcionario estaría en capacidad de aprovecharse de su posición e influencia para determinar la voluntad de la entidad bancaria. Con lo cual, en esta hipótesis sí se estaría frente a un claro conflicto de interés, puesto que él podría tener un interés contrapuesto al institucional e influenciar la decisión de la entidad acreedora a su favor o en beneficio de algún pariente o empresa vinculada, que es lo que se busca evitar con la norma. Todo lo cual, lleva a la SUGEF a realizar las siguientes consideraciones:

 

“Se sigue de lo anterior, que la cláusula de prórroga automática así plasmada en el contrato respectivo de tarjeta de crédito celebrado con anterioridad al nombramiento en el cargo de directivo o funcionario administrativo: (i) no implicaría un potencial o actual conflicto de interés; (ii) no cesaría en su eficacia o validez por el acaecimiento sobrevenido del nombramiento del deudor en un cargo o posición sujeto a la prohibición del artículo 117 de referida cita; por la simple razón de que la ratio legis de la prohibición no radica per se en el hecho de haber sido nombrado en tales cargos, sino en la existencia actual o potencial de un conflicto de interés respecto de una decisión que deba tomar o conducta que deba desarrollar la entidad bancaria de la cual es directivo o funcionario administrativo, como por ejemplo, la modificación de los términos del contrato de crédito o la aprobación de una nueva operación de crédito.

Nótese que si la razón jurídica que fundamenta la prohibición fuera el simple hecho de ocupar tales cargos dentro del banco, no se hubiera previsto la excepción del penúltimo párrafo del artículo 117 de la Ley Orgánica del Banco Central en tales términos, sino que más bien se hubiera tenido que obligar a terminar tales operaciones por mandato legal, por causa del sobrevenido nombramiento en los cargos antes apuntados.

Por consiguiente, en el caso de una prórroga del plazo contractual diseñada para operar automáticamente al vencimiento del mismo, pactada al celebrarse el respectivo contrato, no se pone al deudor en una posición de conflicto de interés pues tal prórroga operaría ya no por una decisión o acción de las partes en este momento (es decir, luego del nombramiento), sino porque así fue dispuesto ab initio en el contrato. Es decir, no existe ninguna decisión o conducta que al respecto deba tomar la entidad bancaria de la cual, ahora, el deudor es directivo o funcionario, y por consiguiente, no hay ninguna decisión o conducta que pueda ser influenciada o determinada por el funcionario o directivo de que se trate. Consecuencia lógica de lo anterior es que no existe vulneración alguna al bien jurídico tutelado por la norma del artículo 117, y posiblemente por esta misma razón el legislador no contempló dentro de su alcance este tipo de situaciones.” (El subrayado no es del original).

 

Finalmente, pide tomar en consideración que el contrato de tarjeta de crédito es un contrato privado, celebrado con anterioridad al nombramiento de la persona en algún cargo o posición sujeto a la prohibición de referencia, por lo que en principio debe ser interpretado y aplicado de conformidad con los principios y normas del derecho común (verbigracia, el principio de autonomía de las partes y “pacta sunt servanda”), en vista de la capacidad de Derecho Privado que ostentan los bancos comerciales del Estado. Por ende, concluye, que no existe elemento alguno, fáctico o jurídico, que limite la validez o eficacia de la cláusula de prórroga automática del plazo en este tipo de contratos, estipulación que “ciertamente debe entenderse comprendida por la excepción del penúltimo párrafo del artículo 117 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, siempre y cuando no exista modificación alguna a los términos contractuales originalmente acordados por las partes.”

 

Bajo ese entendido, procedemos a dar respuesta a la consulta planteada, determinando primero los alcances de la prohibición contenida en el artículo 117 de la LOSBN y su propósito de evitar conflictos de intereses que comprometan el accionar de los bancos comerciales del Estado (A), para de seguido determinar si los contratos de tarjeta de crédito con cláusulas de prórroga automática del plazo suscritos por los directivos antes de su nombramiento hallan cobijo dentro de la excepción que contempla el mismo precepto (B).

 

 

A.      LOS ALCANCES DE LA EXCEPCIÓN A LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 117 DE LA LOSBN Y EL PROPÓSITO DE LA NORMA DE EVITAR CONFLICTOS DE INTERESES EN LOS BANCOS ESTATALES QUE PONGAN EN RIESGO SU FUNCIONAMIENTO DEBIDO 

 

Tal como se indicó al principio, se consulta si al amparo de la excepción contemplada por el artículo 117 de la LOSBN, los contratos de tarjetas de crédito de los miembros de la Junta Directiva General o de sus familiares suscritos con el Banco Nacional desde antes a que los primeros fuesen nombrados en ese cargo, no solo pueden mantenerlos por su plazo de vigencia, sino poder ser prorrogados de forma automática si así se estipuló al momento de celebrarlos.

 

Si bien el criterio legal de la institución consultante advierte de una discrepancia con la SUGEF en torno al tema consultado, lo cierto es que una vez conferida la audiencia a este último órgano, las posiciones de ambos son prácticamente coincidentes en el sentido de que la prohibición legal absoluta para que los bancos comerciales del Estado otorguen créditos o lleven a cabo cualquier operación activa directa o indirecta – entre las que se incluyen los contratos de tarjetas de crédito – con sus directivos, los parientes de estos o con empresas vinculadas a cualquiera de ellos, solo afecta a las operaciones nuevas, realizadas con posterioridad al nombramiento del cargo afectado por la prohibición, no así a los contratos crediticios suscritos antes de ese momento con todo su clausulado, como lo estipulado acerca de la prórroga automática del plazo, que quedarían cubiertos por la excepción, siempre y cuando no se varíe o modifique ninguna de las condiciones originalmente pactadas en los respectivos contratos; en cuyo caso, surgiría el conflicto de interés que se procura solventar con la regla impuesta por el artículo 117 de la LOSBN.

 

Bajo ese entendido, conviene transcribir a continuación la citada norma para mayor claridad en la exposición:

 

“Artículo 117.— Ningún banco comercial del Estado podrá efectuar operaciones activas directas ni indirectas con:

a) Los miembros de su propia junta directiva y sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive.

b) Las sociedades mercantiles y cooperativas, de las cuales los miembros de la junta directiva o funcionarios administrativos del propio banco, así como sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, sean representantes legales o posean acciones, cuotas u otras participaciones de capital, iguales o superiores al quince por ciento (15%) del que se acordare. A esta participación deberá agregarse la de sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive.

Cuando se utilice esta excepción de la regla, el director o funcionario administrativo deberá certificar el porcentaje sobre la posesión de acciones, cuotas o participaciones de capital de la sociedad o cooperativa donde tenga interés directo o indirecto.

Esta prohibición no se extenderá a los préstamos realizados antes del nombramiento de la persona que se trate.

Los estatutos de los bancos comerciales particulares contendrán las disposiciones normativas relacionadas con la concesión de créditos, en forma directa o indirecta, a las personas citadas en los incisos a) y b). En todo caso, para conceder los préstamos se requerirá el respectivo acuerdo de la junta directiva y la aprobación expresa por escrito, del Superintendente General de Entidades Financieras.” (La negrita y el subrayado no es del original).

(Así reformado por Ley N° 8187 de 18 de diciembre del 2001)

 

Tal vez lo primero que sea conveniente recordar en relación con la disposición transcrita es que, según se precisó en el dictamen C-185-2013, del 6 de setiembre, la expresión “junta directiva” se refiere exclusivamente a la Junta Directiva General del banco y el término “director” señala al miembro de esa Junta Directiva General. Se sigue de lo anterior que para los efectos de la prohibición del artículo 117, los miembros de las juntas directivas locales no se consideran directores, ni abarcados por esta.

 

Ahora bien, la disposición bajo estudio contiene, en efecto, una prohibición absoluta – así señalado en el dictamen C-066-2013, del 23 de abril, que menciona la SUGEF – para que las personas físicas y jurídicas mencionadas en las letras a) y b) tengan acceso a un crédito del banco comercial del Estado con el que están relacionados. De esta forma, ni a los miembros de la Junta Directiva General, ni a sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, como tampoco a las sociedades mercantiles y cooperativas en que esos directivos o funcionarios administrativos del propio banco o sus familiares tengan la representación legal o una participación individual o conjunta igual o superior a un 15% en el capital social, el banco estatal les podrá acordar u otorgar una operación de crédito. La entidad consultante y la SUGEF coinciden en que los contratos de tarjetas de crédito quedan comprendidos dentro de esas operaciones activas sujetas a la referida restricción legal.

    

También hay consenso en que la razón de ser de la prohibición general del aludido artículo 117 es prevenir, tal como fue analizado con detalle en el citado dictamen C-066-2013, todo conflicto de interés actual o potencial que comprometa la objetividad y la imparcialidad de los directivos u otros funcionarios administrativos con poder de decisión de los bancos comerciales del Estado al momento de resolver las solicitudes relacionadas con una de las labores sustantivas de estas entidades como lo es la actividad crediticia, en detrimento de los principios de sana administración y adecuada gestión financiera. Sobre el particular, señalamos en el citado pronunciamiento:

 

“A-. UNA PROHIBICION PARA EVITAR CONFLICTOS DE INTERESES

La actividad bancaria es esencial para el desenvolvimiento económico social de un país, lo que justifica la intervención pública, especialmente en lo que concierne la regulación crediticia. El crédito distribuido por la banca permite orientar la economía y asegurar su expansión y es en esa medida que el Estado no puede desinteresarse respecto de los sectores y personas que resultan beneficiadas por el otorgamiento de crédito. La regulación del crédito en cuanto sus límites cualitativos y cuantitativos es de orden público, máxime que ese crédito constituye una de las principales -sino la principal- fuente de creación de moneda en el mundo moderno. En virtud de lo cual existe, además, un interés público en que los bancos funcionen correctamente. El interés de que las entidades bancarias no sean sometidas a niveles de riesgo incompatibles con su estabilidad o solvencia, ha determinado el establecimiento de límites al otorgamiento del crédito. Interesan aquí los límites cualitativos, en tanto tienden a restringir la exposición de estas entidades a riesgos ocasionados por el operar con determinadas personas o grupos relacionados.

En los Principios Fundamentales de Basilea se establecen normas preventivas para evitar abusos en las operaciones relacionadas. De ellas el Principio 10 concierne el otorgamiento de préstamos a compañías e individuos “relacionados en condiciones independientes de mercado”. En los Criterios Adicionales de ese Principio se establece:

“10.8.1. La definición de “partes relacionadas o vinculadas” establecida en la ley y/o en las regulaciones es amplia y generalmente incluye a empresas afiliadas, accionistas significativos, miembros del directorio, ejecutivos superiores, funcionarios clave, así como a miembros cercanos de sus familias, personas vinculadas en compañías filiales y compañías controladas por accionistas.

10.8.2. Existen límites a los riesgos exposiciones agregados con partes relacionadas que son al menos tan estrictas como aquellas para deudores individuales o grupos de deudores vinculados”.

Respecto de estas personas, se deben establecer requisitos que aseguren que la operación del banco se realizará en condiciones de mercado y que habrá control eficaz sobre los créditos que se concedan, a efecto de controlar o reducir riesgos. Las condiciones más favorables se deben evitar, sobre todo respecto de la evaluación del crédito, del plazo, tasa de interés, amortización o las garantías. Por demás, el banco debe tener procedimientos “para impedir que las personas que se beneficien de una operación, participen en la preparación de la evaluación de esta o de la decisión misma”. Nótese que en los Criterios Adicionales se considera como partes vinculadas a directivos, “ejecutivos superiores” y “funcionarios claves, así como a miembros cercanos de sus familias”.

Cabría decir que la preocupación que origina estos Principios está presente en nuestra Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Desde la adopción de esa Ley se establece una prohibición de contratar con determinadas personas, físicas o jurídicas, vinculadas con la entidad bancaria. El proyecto de ley que dio origen a la Ley, en su artículo 157, otorgaba un poder reglamentario al Banco Central para prohibir, limitar o regular las operaciones de crédito que las entidades bancarias realizaran con “sus directivos, gerentes, personeros o empleados o con personas vinculadas con ellos por relaciones de parentesco, de intereses comunes, o de cualquier otra índole”. Los reglamentos tendrían como objeto evitar “todo favoritismo que redunde en perjuicio del prestigio de los bancos y de los intereses de los depositantes o acreedores o de los accionistas en el caso de los bancos privados”, cfr. folio 53 del Expediente Legislativo. 

El texto propuesto fue modificado por los señores Diputados. Así, el texto original de la Ley dispuso una prohibición en los siguientes términos:

“Artículo 113.-

Ningún Banco comercial del Estado podrá efectuar operaciones de crédito, directa e indirectamente, con:

a) Los miembros de su propia Junta Directiva, y sus ascendientes, descendientes, cónyuges y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive; y

b) Las sociedades mercantiles y cooperativas, de la cuales los miembros de la Junta Directiva o funcionarios administrativos del propio Banco sean representantes legales, o bien que posean acciones, cuotas u otras participaciones de capital, iguales o superiores al 50% del que estuviere acordado.

Esta prohibición no se extenderá a los préstamos realizados antes del nombramiento respectivo de la persona que se trate.

Los estatutos de los Bancos comerciales particulares contendrán las disposiciones normativas relacionadas con la concesión de créditos, en forma directa e indirecta, a las personas citadas en los incisos a) y b).

En todo caso, para conceder dichos préstamos se requerirá el respectivo acuerdo de la Junta Directiva y la aprobación expresa, por escrito, del Auditor General de Bancos”.

Prohibición absoluta de otorgar, directa o indirectamente,  crédito a los miembros de la junta directiva del banco comercial del Estado y sus parientes; así como a las sociedades mercantiles y cooperativas en que esos directivos o funcionarios administrativos del propio banco o sus familiares estén vinculados. De modo que de la propuesta original que incluía a todo empleado del banco, así como a todas las personas vinculadas con ellos no solo por razones de parentesco sino por otro tipo de intereses se pasa a un criterio de vinculación de los directores y funcionarios administrativos en razón del cargo y la titularidad del capital, en el texto original de un monto igual o superior al 50% del que se hubiere acordado.

El porcentaje así establecido fue modificado con el objeto de evitar conflictos de interés. En efecto, al proponer la modificación del artículo 113 (que había pasado a ser el 117 al correrse la numeración), se señaló:

“Lo anterior quiere decir que desde una posición a lo interno del banco, con capacidad en muchas ocasiones de poder de decisión, ese tipo de funcionarios tiene acceso a créditos aun cuando el cliente sea al mismo tiempo parte de su patrimonio personal (sic).

Esta autorización legal a los bancos comerciales del Estado puede traer aparejada una serie de conflictos de interés, que por abuso, puede caer en situaciones o conductas de cuestionamiento, falta de legitimidad en la buena y sana administración y dudas sobre las prioridades en las asignaciones de crédito” (folio2 del expediente legislativo de la Ley 8187 de 18 de diciembre de 2001).

Agregándose:

“La posición ventajosa del funcionario, hace que moralmente un crédito a una sociedad o cooperativa donde tenga intereses particulares, tenga efectos perjudiciales a la imagen del banco que lo emplea o contrata.

(…).

En realidad el artículo 117 establece una excepción a la regla, ya que la normativa va en el sentido de que los integrantes de Junta Directiva estarán inhibidos para gestionar y obtener del mismo Banco donde son directores, sus subsidiarias, sucursales, agencias, directa o indirectamente, crédito en cualquiera de sus formas y modalidades, facilidades crediticias, aun contingentes y garantías de cualquier naturaleza”, folios 3-4  de citado expediente.

El dictamen afirmativo unánime de la Comisión Legislativa Plena retuvo esa finalidad de la reforma:

“Somos conscientes de que nuestra sociedad ha estado sumergida en una debacle en los últimos tiempos, por los abusos cometidos en algunas instituciones bancarias, justamente por el otorgamiento de crédito o sobregiros a personas, físicas o jurídicas, allegadas a su esfera de patrimonio y acción mercantil.

Teniendo como marco de referencia todo lo anterior, consideramos no solo atinada, sino necesaria, la referencia que se propone, seguros de que con ella se reducirá la brecha de un conflicto de intereses que se puede presentar por la doble función de esos funcionarios, de ser clientes y prestadores de crédito, así como los riesgos a los que se encuentran expuestos los fondos públicos por esas razones”, folio 82.” (El subrayado no es del original).

 

En coherencia con lo expuesto, el conflicto de intereses nace por el poder de decisión o influencia que es inherente a todo alto cargo y justo en la materia (la crediticia) que le puede reportar un beneficio no solo a la persona que lo ocupa, sino también a sus parientes o empresas con las que tenga una vinculación en los términos señalados por la norma. De ahí que el precepto bajo estudio zanje toda posibilidad en ese sentido, negándoles enfáticamente el acceso a operaciones de crédito provenientes del mismo banco comercial estatal cuya Junta Directiva integran.

Sin embargo, el propio artículo 117 contempla en realidad dos excepciones a la regla anterior. La primera, derivada de su letra b), cuando el directivo o funcionario administrativo tiene personalmente o en conjunto con los familiares indicados, un porcentaje inferior al 15 % del capital social. En cuyo caso, la misma norma señala en su antepenúltimo párrafo que, “el director o funcionario administrativo deberá certificar el porcentaje sobre la posesión de acciones, cuotas o participaciones de capital de la sociedad o cooperativa donde tenga interés directo o indirecto.”

 

La segunda excepción y, que a los efectos del asunto consultado es la que interesa, la hallamos en el penúltimo párrafo del precepto estudiado, en cuanto a que la prohibición a los bancos comerciales del Estado para realizar operaciones activas con los miembros de su propia Junta Directiva y demás familiares mencionados en la letra a), no aplica “a los préstamos realizados antes del nombramiento de la persona que se trate.” 

 

Como lo recuerdan los sendos criterios legales del banco consultante y de la SUGEF, el artículo 117 de la LOSBN no les exige a los directivos que renuncien o cancelen los créditos que tenían previamente contratados con la entidad bancaria al momento en que son nombrados en su Junta Directiva; por el contrario, excluye estas operaciones de la prohibición al entender el legislador que antes de ocupar el cargo no se plantea ningún conflicto de interés por no estar la persona en una posición que fuese capaz de comprometer la imagen del banco o influenciar en la toma de decisiones fundamentales de su giro comercial.

 

La cuestión que corresponde dilucidar ahora es si como parte de esas operaciones crediticias que se mantiene inalteradas con el cambio de condición del titular podemos incluir las cláusulas relativas a su eficacia temporal, lo que analizaremos en el apartado siguiente.

 

 

B.       LA PROHIBICIÓN NO ALCANZA A LAS CLÁSULAS QUE ESTIPULAN LA PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL PLAZO DEL CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO CELEBRADO ANTES DEL NOMBRAMIENTO DEL DIRECTIVO

 

De conformidad con lo expuesto hasta ahora, el artículo 117 de la LOSBN impide a un banco comercial del Estado celebrar un contrato de tarjeta de crédito – como operación activa que es – con los miembros de su Junta Directiva, sus familiares y con las empresas en que alguno de ellos o cualquier funcionario administrativo del mismo banco ostente la representación legal o una determinada participación en el capital social.

Se deduce de la misma norma, que la prohibición alude a los contratos nuevos, es decir, a los que pudieran darse a partir de que es nombrada la persona como director, pues es justo en ese momento en que surge el conflicto de interés. Mientras que, en los contratos de crédito ya existentes a la fecha del nombramiento del directivo, el tenor literal del precepto explicita que la citada prohibición no los alcanza. Lo que significa que se mantienen vigentes y esa vigencia se mantiene por todo el plazo estipulado en el mismo contrato.

 

Ciertamente, el artículo 5 del Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito, en el punto 2.1, establece como uno de los requisitos del contrato de tarjeta de crédito el plazo de vigencia. Desde esa perspectiva hay que entender el plazo como un elemento integral de la operación crediticia que por haber sido suscrita antes del nombramiento del directivo queda cobijada por la excepción del penúltimo párrafo del artículo 117 de la LOSBN.

 

Por consiguiente, los contratos de tarjeta de crédito suscritos con alguno de los bancos estatales antes de que el titular fuese designado como miembro de su Junta Directiva General pueden mantenerse por todo el plazo que se haya estipulado al momento de su celebración. Una lectura distinta por la que se interprete que con el nombramiento del directivo se venció el plazo de la operación conllevaría a que la excepción prevista en la norma perdiera todo sentido, pues tendría el mismo efecto a considerar como un requisito del cargo que la persona renuncie o finiquite los préstamos existentes que tenga con el banco.

 

Dentro de esa misma lógica, si el contrato de tarjeta de crédito celebrado con el banco estatal antes del nombramiento del titular como miembro de la Junta Directiva General contemplaba dentro de sus términos y condiciones, según se indica por la entidad consultante, una cláusula de estilo de prórroga automática del plazo, hay que entender que también quedaría cobijado por la excepción del artículo 117 de la LOSBN.

 

De nuevo, el negocio jurídico previo no solo está compuesto por el crédito concedido que constituye su objeto, sino por todas las cláusulas que regulan la operación, incluida la que disponga la prórroga automática del plazo de vigencia del contrato, que debe ser comprendido o interpretado en su conjunto y no haciendo una lectura aislada de cada una de sus partes. En este supuesto, ninguna de las partes (el banco estatal y el directivo) estaría adoptando, en aras de la continuidad de la relación contractual, una conducta activa por la que se configure la situación de conflicto que busca prevenirse con la prohibición; pues la manifestación de voluntad sería, más bien, para dar por finalizado el contrato. Ergo, no nos hallaríamos ante una operación crediticia nueva, sino ante el mismo negocio jurídico convenido desde antes a que el directivo fuese nombrado cuya vigencia queda supeditada a que alguna de las partes comunique a la otra que desea darlo por terminado.

 

Por lo demás, cabe agregar, que el propósito del artículo 117 de la LOSBN no es prevenir, ni velar por el adecuado comportamiento financiero de los directivos del banco comercial del Estado, limitando la operación de los créditos asumidos por ellos con la propia entidad antes de asumir el cargo; siendo una norma más enfocada en el accionar del banco que de sus funcionarios en lo individual, en tanto tiene como fundamento – según se apuntó líneas atrás – “la necesidad de evitar conflictos de intereses en el Banco y proteger a este de riesgos que pueden originarse por el otorgamiento de créditos a las personas comprendidas dentro de sus disposiciones. Estos objetivos son conformes con las distintas regulaciones que el ordenamiento establece a efecto de hacer prevalecer los principios de imparcialidad, objetividad, independencia de criterio del funcionario decisor, de transparencia y para evitar los conflictos de interés. Principios que imponen un deber de abstención cuando una determinada actuación o acción pudiera afectarlos o bien, afectar la prevalencia del interés público por sobre el privado. Marco ético-jurídico que regula el otorgamiento de crédito en los supuestos en que es permitido” (dictamen C-185-2013, ya citado).

 

Consecuentemente, los contratos de tarjeta de crédito de los miembros de la Junta Directiva General o de sus parientes con el propio banco comercial del Estado son susceptibles de prórroga automática del plazo al amparo de la excepción prevista por el artículo 117 de la LOSBN, si así se estipuló al celebrarlos antes de ser nombrados como directivos y, en el entendido, de que ni las condiciones, ni los términos originales del respectivo contrato fueron modificados después de ese momento.   

 

Finalmente, respecto a la inquietud adicional que se plantea en la consulta acerca del riesgo en la reputación del banco estatal de que los integrantes de su propia Junta Directiva General usen las tarjetas de crédito de la competencia es una situación que igual se presentaría no porque se interprete que la excepción del referido artículo 117 no autorice la prórroga automática del contrato, sino cuando se nombra una persona que antes no era titular de una tarjeta con el mismo banco.    

 

 

C.      CONCLUSIÓN:

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República, que:

 

1.        El artículo 117 de la LOSBN contiene una prohibición absoluta para que los bancos comerciales del Estado lleven a cabo operaciones crediticias – entre las que se incluyen los contratos de tarjetas de crédito – con los miembros de su propia Junta Directiva General, los parientes de estos hasta un segundo grado de afinidad o consanguinidad o empresas en que los directivos o funcionarios administrativos del mismo banco ostenten la representación legal o una participación individual o conjunta equivalente o superior a un 15% del capital social acordado.

 

2.        El propósito de la prohibición legal es evitar los conflictos de intereses en el otorgamiento de créditos a personas vinculadas en la toma de decisiones fundamentales del giro del banco que comprometan la imagen de la institución o pongan en riesgo su estabilidad o solvencia financiera.

 

3.        Sin embargo, el mismo precepto en su penúltimo párrafo excepciona de la restricción anterior, las operaciones o contratos de préstamo realizados antes del nombramiento de la persona como miembro de la Junta Directiva General.

 

4.        En esa medida, el contrato de tarjeta de crédito celebrado por cualquiera de las personas vinculadas al directivo antes de su nombramiento en ese puesto se mantiene vigente aún después y esa vigencia se mantiene por todo el plazo original estipulado en el mismo contrato.

 

5.        Consecuentemente, estos contratos son susceptibles de prórroga automática del plazo al amparo también de la excepción prevista por el artículo 117 de la LOSBN, si así se estipuló en su clausulado al momento de rubricarlos antes del nombramiento del directivo y, en el entendido, de que después de esa designación no se modificaron o variaron las condiciones, ni los términos originales del respectivo contrato.

 

Atentamente,

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

 

C:            Señora Rocío Aguilar Montoya, Superintendente, Superintendencia de Pensiones.