12 de mayo de 2021

OJ-094-2021

Señora

Noemy Montero Guerrero

Jefe de Área

Comisión Permanente Especial de

Relaciones Internacionales y Comercio Exterior

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CRI-241-2019 de 24 de octubre de 2019, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior, requirió nuestro criterio sobre el proyecto de ley no. 21376, denominado “Protocolo de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica.”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

La ratificación del Protocolo de Nagoya al Convenio sobre la Diversidad Biológica

sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, fue objeto del proyecto de ley no. 18372, el cual fue archivado por vencimiento del plazo cuatrienal.

Sobre dicho proyecto de ley, la Procuraduría emitió la opinión jurídica no. OJ-012-2014 de 30 de enero de 2014, que analizó detalladamente la iniciativa, y, al tratarse del mismo instrumento internacional, reiteramos los comentarios allí expuestos.

En ese sentido, conviene reiterar lo dicho en cuanto a los objetivos y contenido del Protocolo, en los siguientes términos:

“Como su nombre lo indica, es un nuevo tratado internacional que se basa en el Convenio sobre Diversidad Biológica, ratificado por Costa Rica el 30 de junio de 1994, Ley número 7416.  Este instrumento jurídico desarrolla lo relacionado con la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos.

Para lo anterior, el Protocolo de Nagoya dispone de 27 cláusulas del preámbulo, 36 artículos con disposiciones operativas, y un anexo que contiene una lista de los beneficios monetarios y no monetarios con respecto al acceso a los recursos genéticos y la utilización de sus derivados; todo planteado desde una perspectiva que busca utilizar de manera sostenible los componentes de la diversidad biológica.

El Protocolo se basa, al igual que el Convenio sobre Diversidad Biológica, en los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos naturales y reconoce la importancia de la contribución de la transferencia de tecnología y la cooperación entre Estados para crear capacidad de investigación e innovación que contribuya al desarrollo sostenible.

El artículo 1 dispone como objetivo del Protocolo de Nagoya la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, como el acceso adecuado a los recursos genéticos, la transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes y la financiación adecuada.

El ámbito de aplicación se encuentra en el Artículo 3 del Protocolo, y dispone que corresponde a los recursos genéticos comprendidos en el ámbito del artículo 15 del Convenio sobre Diversidad Biológica.

En el artículo 4 del Protocolo denominado: Relación con acuerdos o instrumentos internacionales, se aclara que las disposiciones del Protocolo no afectarán los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos internacionales existentes, excepto que con ello se pueda causar daño a la biodiversidad. Además, señala que aunque el protocolo es el instrumento para la aplicación de las disposiciones sobre acceso y participación en los beneficios a que se refiere el Convenio, se pueden aplicar instrumentos especializados sobre la materia que no se opongan con los objetivos del Convenio. De ahí que las partes pueden implementar otros acuerdos especializados de acceso y participación en los beneficios de recursos genéticos en el futuro; y tales acuerdos especializados prevalecen si se encuentran en línea con el objetivo del Protocolo de Nagoya.

El artículo 5 del Protocolo retoma el objetivo principal de participación justa y equitativa en los beneficios, de conformidad con el artículo 15. Se establece el compromiso estatal de adoptar las medidas legislativas, administrativas o de política, para asegurar que los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales, de conformidad con las leyes nacionales respecto a los derechos establecidos de dichas comunidades indígenas y locales sobre estos recursos genéticos, se compartan de manera justa y equitativa.

Este artículo 5 también establece que los beneficios pueden ser monetarios y no monetarios, y refiere al Anexo del Protocolo, que incluye una lista de los posibles beneficios a ser compartidos.

Un elemento clave del Protocolo que se encuentra en total coherencia con el Convenio sobre Diversidad Biológica, corresponde al derecho soberano de los Estados sobre sus recursos naturales. Esto se recoge en el artículo 6 del protocolo.

Este artículo también regula las situaciones en las que las comunidades indígenas y locales son titulares de derechos sobre los recursos genéticos. El protocolo plantea la obligación estatal de adoptar medidas, de acuerdo con la legislación nacional para garantizar que el consentimiento fundamentado previo sea obtenido en total respeto de estas comunidades.

El artículo 10 establece la base legal para la consideración de un posible mecanismo global multilateral de participación en los beneficios, siendo una cláusula abierta y opcional a las Partes que se comprometen a no restringir, en la medida de lo posible, el uso e intercambio consuetudinario de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados dentro de las comunidades indígenas y locales.

El protocolo de Nagoya dispone en su artículo 11 que las partes se comprometan a colaborar a con la participación de las comunidades indígenas y locales, en aquellos casos en que los mismos recursos genéticos se encuentren in situ dentro del territorio de más de una Parte o sean compartidos por una o más comunidades indígenas y locales en varias partes.

Vinculado al artículo anterior, el numeral 12 del Protocolo dispone que las partes deberán tomar en consideración las leyes consuetudinarias, protocolos y procedimientos comunitarios, con respecto a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos; así como establecer los mecanismos necesarios para informar a los posibles usuarios de conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos acerca de sus obligaciones. Lo anterior, con la participación efectiva de las comunidades indígenas y locales pertinentes.

El conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos constituye uno de los ejes centrales de este Protocolo. En el contexto del acceso y participación en los beneficios, el conocimiento tradicional se refiere al conocimiento, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales relacionadas con los recursos genéticos.

Estos conocimientos tradicionales son una fuente vital de información para identificar los usos de los recursos genéticos de los cuales la humanidad puede beneficiarse en su conjunto.

En el Artículo 8 del Convenio sobre Diversidad Biológica se establece la necesidad de que los gobiernos respeten, preserven, mantengan y promuevan una mayor aplicación de los conocimientos tradicionales con la aprobación y la participación de las comunidades indígenas y locales, por lo que este protocolo constituye un avance significativo en la regulación del acceso y distribución de beneficios de este tipo de conocimiento.

El artículo 13 dispone la obligación de las partes de designar un punto focal nacional para acceso y participación en los beneficios. El punto focal nacional dará a conocer la información sobre los procedimientos para obtener el consentimiento fundamentado previo y establecer condiciones mutuamente acordadas, incluida la participación en los beneficios, la información sobre los procedimientos para obtener el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación, según proceda, de las comunidades indígenas y locales, y establecer condiciones mutuamente acordadas, incluida la participación en los beneficios y la información sobre autoridades nacionales competentes, comunidades indígenas y locales pertinentes e interesados pertinentes.

En nuestro país existe la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO), como autoridad competente encargada de tramitar, aprobar y fiscalizar los permisos de acceso a recursos genéticos, de conformidad con el artículo 14 y siguientes de la Ley de Biodiversidad, número 7788 del 30 de abril de 1998, por lo que ya existe legislación y un marco institucional coincidente con lo que se denomina en el Protocolo como punto focal nacional.

El artículo 14 establece un centro de Intercambio de Información sobre Acceso y Participación en los Beneficios como parte del mecanismo de facilitación al que se hace referencia en el párrafo 3 del artículo 18 del Convenio. Será un medio para compartir información relacionada con el acceso y la participación en los beneficios.

Los Artículos 19 y 20 incluyen las obligaciones de las Partes a fomentar el desarrollo, la actualización y la utilización de cláusulas modelo sectoriales e intersectoriales contractuales, así como los códigos de conducta voluntarios, directrices y mejores prácticas y/o estándares en relación con el acceso a los recursos. Si se aplican adecuadamente por las Partes, estos instrumentos crearán un ambiente de apoyo para proveedores y usuarios para negociar con éxito, así como para desarrollar y ejecutar acuerdos para la participación justa y equitativa en los beneficios.

El artículo 23 se enfoca en dos tipos específicos de beneficios con carácter no monetario: la colaboración y cooperación en materia de investigación científica y técnica y los programas de desarrollo, así como el acceso y la transferencia de tecnología.

El artículo 33 del Protocolo dispone que no se podrán formular reservas por lo que al ratificarse por nuestro país debe ser aprobado en la totalidad del mismo.”

Asimismo, en cuanto a la relación del Protocolo con nuestra Constitución Política, reiteramos que:

“El artículo 50 constitucional garantiza el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y establece el principio de la obligada tutela estatal del ambiente.  La jurisprudencia constitucional establece que un elemento central de lo que ha de entenderse como ambiente lo constituye la biodiversidad. En este sentido, hay que tener presente que la Sala Constitucional en la sentencia número 2485-94 de 27 de mayo de 1994, evacuó favorablemente la consulta legislativa de la ley que aprobó el Convenio sobre Biodiversidad.

La biodiversidad es parte integrante del ambiente, es decir, forma parte del objeto del derecho que garantiza el artículo 50 constitucional, así como del principio que obliga al estado proteger y tutelar el ambiente. La legislación nacional desarrolla la regulación sobre la biodiversidad y, específicamente, lo que tiene que ver con el acceso a los elementos genéticos y bioquímicos (artículos 62 a 85 de la Ley de Biodiversidad número 7788 de 30 de abril de 1998). El protocolo cuya aprobación se pretende que con el proyecto de ley 18.372 viene a complementar el desarrollo normativo de la biodiversidad, regulando específicamente lo relacionado con el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización.

Es importante hacer ver que el protocolo insta a una utilización sostenible de los recursos genéticos y a la conservación de la biodiversidad (artículo 8 del protocolo). Esto tiene relevancia de cara a lo dispuesto en el artículo 50 constitucional y la profusa jurisprudencia constitucional sobre el desarrollo sostenible y la utilización racional de los recursos naturales como principios constitucionales.

Recientemente, la Sala Constitucional ha planteado una nueva faceta del principio de desarrollo sostenible que viene a dar respaldo al objetivo propuesto en el protocolo cuya aprobación se somete a la Asamblea Legislativa. Se trata del principio de desarrollo sostenible democrático, principio que agrega a la utilización racional y sostenible de los recursos naturales –entre los que encuentran los elementos genéticos y bioquímicos de los seres vivos-  una distribución equitativa de los beneficios derivados de su utilización. La Sala Constitucional planteó este tema en la sentencia número 2013-10540 de 7 de agosto de 2013, en la cual resolvió la acción de inconstitucional interpuesta contra la normativa que permitía la pesca de arrastre. En dicha sentencia señaló:

«La unión del primero y del tercer principio, es lo que esta Sala denomina principio del desarrollo sostenible democrático, a partir cual no solo se trata de garantizar el aprovechamiento de los recursos existentes por las presentes generaciones, y de asegurar la subsistencia de las futuras, sino que para lograrlo, también se debe asegurar que el acceso a esos recursos y a la riqueza generada por las actividades económicas relacionadas con la pesca y acuicultura se distribuya equitativamente en la Sociedad, de modo que alcance al mayor número posible de personas y permita el progreso solidario de las familias que componen ese sector social y productivo.»

Desde el momento que la Sala formula las anteriores apreciaciones como un principio, son perfectamente generalizables a otras hipótesis distintas al caso de los recursos pesqueros. Es decir, que el principio de desarrollo sostenible democrático es aplicable a la materia que regula el Protocolo de Nagoya. Desde este punto de vista, es opinión de esta Procuraduría que dicho instrumento internacional satisface los requerimientos planteados por el principio mencionado.”

Aunado a lo anterior, debe señalarse que el Protocolo de Nagoya entró en vigor el 12 de octubre de 2014 y que, la Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica, a los cuatro años de su entrada en vigor, evaluó sus avances y, en la decisión no. NP-3/1 destacó la importancia de los progresos alcanzados hasta entonces por las Partes en el establecimiento de medidas legislativas, administrativas o de política en materia de acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios. Sin embargo, también señaló la importancia y necesidad de realizar más esfuerzos para que las disposiciones del Protocolo se pongan en práctica de manera plena y estableció una serie de recomendaciones en orden a fortalecer su implementación en algunos aspectos clave.

       Sin duda, la ratificación del Protocolo por los Estados, contribuye al objetivo de optimizar la aplicación de sus disposiciones.

       3. Conclusión.

Con base en lo expuesto, la Procuraduría reitera lo señalado en la opinión jurídica no. OJ-012-2014, en cuanto a que el Protocolo de Nagoya al Convenio sobre la Diversidad Biológica sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización, no presenta vicios de constitucionalidad. Se estima que se trata de un instrumento normativo internacional de suma importancia en materia de acceso equitativo a los recursos genéticos y de promoción y salvaguarda de la participación justa y equitativa en los beneficios generados por la utilización de los recursos genéticos, conforme con el Convenio sobre la Diversidad Biológica y nuestra Ley de Biodiversidad.

       De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora