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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 101
 
  Dictamen : 101 del 13/04/2021   

13 de abril del 2021


C-101-2021


 


Doctor 


Luis Carlos Pastor Pacheco 


Presidente, Junta de Gobierno


Colegio de Médicos y Cirujanos 


 


Estimado señor


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio PJG.285.11.2020 del 24 de noviembre último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 2020-11-04 adoptado por la Junta de Gobierno en su sesión ordinaria del 4 de noviembre del 2020.  En dicho acuerdo se dispuso consultar a esta Procuraduría sobre el órgano legitimado para emitir los perfiles profesionales de los médicos y sobre el procedimiento que se debe observar para ello. 


 


I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL


 


Las preguntas concretas que nos formulan son las siguientes:


 


“1.- Si de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, ley N° 9809 del 4 de febrero del 2020, la Junta de Gobierno tiene la potestad legal de emitir la normativa relativa a los perfiles profesionales de sus agremiados y autorizados. Dichos perfiles profesionales delimitarán el campo de acción profesional de todos los médicos generales, especialistas, sub-especialistas, profesionales afines y tecnólogos autorizados para el ejercicio profesional.


2.- Si con fundamento en los artículos 14 inciso 9), artículo 23 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, reformado mediante ley N° 9809 del 4 de febrero del 2020, los perfiles profesionales emitidos por la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica tendrán eficacia jurídica con la sola publicación en el diario oficial “La Gaceta” sin necesidad de ulterior tramite.”


 


Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio DJ-CMC-195-2020 del 3 de noviembre del 2020, por medio del cual la Dirección Jurídica del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica se pronunció sobre el tema en consulta.  Las conclusiones de dicho oficio fueron las siguientes:


 


“De conformidad con el artículo 23 de la LOCMC, la Junta de Gobierno tiene la competencia legal para realizar y promulgar los perfiles profesionales de los médicos agremiados, tanto generales como de las diversas especialidades o sub especialidades, y de los profesionales o técnicos autorizados.


De conformidad con el artículo 14, inciso 9) de la LOCMC, en relación con el artículo 23 de la LOCMC, reformado mediante ley N° 9809 del 4 de febrero del 2020, los perfiles profesionales acordados por la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, tendrían eficacia jurídica luego de acordados con la sola publicación en el diario oficial “La Gaceta”, al no señalarse expresamente ningún requisito adicional para su entrada en vigencia.”


 


            Mediante nuestro oficio ADPb-8224-2020 del 26 de noviembre del 2020, se confirió audiencia de la consulta al Ministerio de Salud, audiencia que fue contestada por medio del oficio MS-DM-CB-5741-2020 del 2 de diciembre del 2020.  En lo que interesa, ese oficio indicó lo siguiente: 


 


“En relación a que si la Junta de Gobierno tiene la potestad legal de emitir la normativa relativa a los perfiles profesionales de sus agremiados y autorizados de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, y su reforma Ley N° 9809 del 4 de febrero del 2020, no se encuentra la relación entre lo consignado en dicho artículo y la emisión de los reglamentos perfiles por parte de la Junta de Gobierno (…).


Según lo expuesto, dicho artículo se relaciona con aspectos del debido proceso y medidas sancionatorias, este no le otorga a la Junta de Gobierno la potestad para dictar los Reglamentos de Perfiles de los Profesionales, es necesario indicar que dichos perfiles son oficializados mediante un Decreto Ejecutivo, por lo cual según el artículo 12 inciso e) de la Ley N° 9809 del 4 de febrero del 2020 “Reforma Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos” le correspondería dicha emisión a la Asamblea General, suprema regencia del Colegio (…).


Por otra parte, en cuanto a la emisión de la reglamentación de los perfiles de los profesionales y el envío a publicarlos a La Gaceta sin necesidad de trámite ante el Poder Ejecutivo, como se dijo anteriormente toda la normativa que emane de los Colegios Profesionales en Ciencias de la Salud, debe ser aprobada en este caso por el Ministerio de Salud, según lo estipulado en los artículos 12 inciso e) de la Ley No. 9809 “Reforma a la Ley Orgánica del Colegio de Médicos” y el artículo 3 del Decreto Ejecutivo No. 41541-S “Reglamento de perfiles de profesionales en ciencias de la salud”.


 


Seguidamente nos referiremos al tema sobre el cual versan las consultas que se nos formulan.


 


II.- RESPECTO AL TRÁMITE PARA LA PROMULGACIÓN DE LOS PERFILES PROFESIONALES DE LOS MÉDICOS


 


            Para la atención de las consultas que se nos plantean es importante señalar que, de conformidad con el Reglamento de Perfiles Profesionales en Ciencias de la Salud, emitido mediante el decreto ejecutivo n.° 41541 de 22 de enero del 2019, los perfiles profesionales constituyen la “… descripción clara del conjunto de capacidades y competencias que identifican la formación de una persona para encarar responsablemente las funciones y tareas de una determinada profesión.”  (artículo 2).  Según ese decreto, los perfiles profesionales deben ser emitidos en coordinación con las autoridades del Ministerio de Salud, y contener, al menos, los requisitos para el ejercicio de la profesión, el ámbito de acción, las funciones asistenciales, las funciones en investigación, las funciones docentes, las funciones administrativas, y las destrezas de cada profesional (artículo 3).


 


            Esta Procuraduría coincide con el criterio legal que se adjuntó a la consulta, así como con el informe rendido por el Ministerio de Salud al contestar la audiencia que le fue conferida, en el sentido de que los perfiles profesionales de los afiliados al Colegio de Médicos y Cirujanos tienen naturaleza normativa, porque son disposiciones generales, de acatamiento obligatorio, orientadas a regular el ejercicio profesional. 


 


            Partiendo de lo anterior, es preciso indicar que la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos (n.° 3019 de 9 de agosto de 1962, en adelante LOCMC) establece, como regla general, que la potestad normativa de ese Colegio está a cargo de la Asamblea General.   Así lo establece el artículo 12, inciso e), de esa ley, el cual dispone que corresponde a la Asamblea General Dictar los reglamentos necesarios para que el Colegio llene su cometido”.  Y agrega que “Esos reglamentos deberán interpretar fielmente el espíritu de la presente ley y para su validez deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo.”


 


            Ciertamente, la propia LOCMC le confiere potestades normativas específicas y excepcionales a la Junta de Gobierno del Colegio.  Un ejemplo de ello es lo dispuesto en el artículo 3, inciso k), el cual faculta a la Junta de Gobierno para fijar las tarifas mínimas para el ejercicio liberal de la profesión, tarifas que deben ser promulgadas mediante decreto ejecutivo.  Entendemos que es por ello que se nos consulta si el artículo 23 de la LOCMC contiene una excepción similar a la del artículo 3, inciso k) citado, con base en la cual se pueda afirmar que corresponde a la Junta de Gobierno (y no a la Asamblea General del Colegio) emitir la normativa relacionada con los perfiles profesionales de los médicos.  El artículo 23 citado dispone lo siguiente:


 


            “Artículo 23- Salvo en los casos de no pago de cuotas de colegiatura señalados en el artículo 8 de esta ley, solo podrán aplicarse las sanciones estipuladas en la Normativa de Sanciones del Colegio cuando se haya demostrado, previo cumplimiento del debido proceso y respetando el derecho de defensa, que el profesional en medicina o el autorizado ha cometido una falta tipificada en el Código de Ética Médica. También será sancionado aquel médico incorporado, profesional o tecnólogo autorizado que realice actos que excedan su competencia profesional o técnica, según determinación definida mediante una normativa interna aprobada por la Junta de Gobierno.


            La Junta de Gobierno reglamentará el procedimiento disciplinario y la normativa de sanciones.”


            (Así reformado por el artículo 1° de la ley n.° 9809 de 4 de febrero del 2020.  El subrayado es nuestro).


 


            Considera esta Procuraduría que, si bien el artículo 23 transcrito le confiere a la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos y Cirujanos una potestad normativa, esa potestad no está relacionada con la emisión de los perfiles profesionales de los médicos, sino con la definición de los actos que excedan la competencia profesional de cada uno de ellos; es decir, con lo que se conoce como intrusismo interno.


 


            No es posible afirmar que con la reforma al artículo 23 de la LOCMC, operada por medio de la ley n.° 9809 citada, el legislador haya querido sustraer de la Asamblea General de ese Colegio la potestad de emitir la normativa relacionada con el establecimiento de los perfiles profesionales de los médicos y otorgársela a la Junta de Gobierno.


 


            De la lectura de la exposición de motivos y del dictamen de mayoría afirmativo que sirvieron de base para la aprobación de dicha reforma (documentos que forman parte del expediente legislativo n.° 21146) no se encuentra elemento de juicio alguno que permita afirmar que dentro de los fines de esa reforma está el de atribuir a la Junta de Gobierno del Colegio la potestad autónoma de emitir la normativa relacionada con los perfiles profesionales de los agremiados al Colegio.


 


            Precisamente, el dictamen de mayoría afirmativo que emitió la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa dentro del trámite de la ley n.° 9809 enumeró y explicó los objetivos fundamentales de esa ley, dentro de los que estaban lo relativo a las pruebas dirigidas a verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión, endurecer las sanciones disciplinarias, eliminar la atribución de la Asamblea General de conocer sobre las sanciones disciplinarias, y crear el Tribunal de Ética Médica (ver folios 448 al 451 del expediente legislativo n.° 21146); sin embargo, en esa oportunidad no se hizo referencia directa ni indirecta a la intención de otorgar a la Junta de Gobierno la potestad de emitir autónomamente (sin la participación de la Asamblea General del Colegio, ni del Ministerio de Salud) la normativa relacionada con los perfiles profesionales de los médicos.


 


            Cabe señalar que la reforma al artículo 23 de la LOCMC (de la cual se pretende hacer derivar la posibilidad de atribuirle a la Junta de Gobierno la potestad de emitir los perfiles profesionales de los médicos) fue objeto de debate durante el trámite de la ley n.° 9809 citada, y durante ese debate quedó claro que su intención era la de sancionar el intrusismo profesional; es decir, el ejercicio de actividades profesionales por personas no autorizadas para ello. 


 


            Así, el diputado Villalta Flores Estrada propuso que a la frase de ese artículo que indica También será sancionado aquel médico incorporado, profesional o tecnólogo autorizado que realice actos que excedan su competencia profesional o técnica, según determinación definida mediante una normativa interna aprobada por la Junta de Gobierno”, debía agregársele que esa sanción aplicaría solo “… cuando dichos actos pongan en peligro la vida o la seguridad de las personas” (ver moción n.° 137-10 a folio 703 del expediente legislativo n.° 21146).  A su juicio, esa adición era importante para evitar que un médico general fuese sancionado por realizar algún tipo de intervención médica especializada ante una situación de emergencia o de necesidad.  Dicha moción fue apoyada por la diputada León Marchena quien afirmó que existen comunidades rurales que no cuentan con médicos especialistas, por lo que ciertos procedimientos deben ser realizados por médicos generales quienes se arriesgarían a una sanción por parte del Colegio de Médicos (ver folios 717 y 718 del expediente legislativo n.° 21146).  Después intervino el diputado Aiza Campos −que fue uno de los proponentes del proyecto− quien afirmó que “Esto se refiere más que todo a aquellos médicos que están usurpando una profesión que no les corresponde, yo creo que esos deben ser sancionados, cuántos aquí, pacientes que han tenido que estar hospitalizados, que han realizado un montón de técnicas que no les correspondía hacer, y al final terminan en la Caja Costarricense de Seguro Social, en una Unidad de Cuidados Intensivos, un montón de tiempo, y pérdida para el seguro social, pérdida para la pobre paciente que confió en un médico que no tenía la capacidad de realizar ese sistema, yo creo que esta moción hay que rechazarla compañeros, porque no estamos hablando de Ebais, los Ebais tienen toda la competencia de hacerlo, estamos hablando de un servicio especializado que a veces los médicos generales hacen que no deberían de hacerlo” (ver folios 718 y 719 del expediente legislativo n.° 21146).   En la misma línea, la diputada Rodríguez Hernández –también proponente del proyecto− indicó: “… cuando uno se forma como médico, uno sabe las capacidades que tiene que realizar, hasta dónde puede llegar, esto es muy claro, si a usted lo eligen en una zona rural, y usted sabe que no está la persona que atiende, que sé yo, una emergencia, como una labor de parto, el médico general asume esa posición, pero aquí estamos resguardando que esto no abra la puerta a que yo tenga un consultorio y que diga, soy médico general y también realizo partos, o, soy médico general pero como sé bien de anatomía, me sé bien la fisiología de la cara, voy a aplicar rellenos y botox, o sea, estamos cuidando muy bien las pertinencias y las capacidades para que no sobrepase.” (ver folio 719 del expediente legislativo n.° 21146).  Luego hizo uno de la palabra nuevamente el diputado Villalta Flores Estrada: “…yo estoy de acuerdo totalmente que esa gente que lucra con fines de lucro, vende y promociona servicios especializados para los cuales no está capacitado, esa gente debe ser sancionada, esos que ofrecen, por ejemplo, cirugías plásticas y no tienen la especialidad para hacer cirugía plástica, esos estamos de acuerdo; u otros casos donde se ponga en peligro la salud de las personas, por no tener el profesional la competencia, pero vean que, dentro de esa norma, también cabría el caso que nos preocupa a la diputada Montero, a la diputada León y a mi persona” (ver folio 721 del expediente legislativo n.° 21146). Finalmente, la moción fue rechazada (ver folio 721 del expediente legislativo n.° 21146).


 


            El diputado Villalta Flores Estrado insistió sobre el tema ante el Plenario Legislativo.  Planteó una moción de reiteración vía artículo 138 del Reglamento de la Asamblea Legislativa para que el Plenario se constituyera en comisión general y conociera la moción n.° 137-10 mencionada (ver folio 770 y 771 del expediente legislativo n.° 21146). Al fundamentar esa moción indicó: “El proyecto establece, en el artículo 23 que el Colegio podrá imponer sanciones a los colegiados, a los profesionales, que cometan determinadas faltas.  No define las faltas, sino que se trasladan a los reglamentos respectivos.  Esto es común en estas leyes.-  Pero resulta que en el artículo 23 le metieron una coletilla final que es anómala bajo esta lógica de la ley de no definir las faltas.  Y dice: También será sancionado aquel médico incorporado, profesional o tecnólogo autorizado, que realice actos que excedan su competencia profesional o técnica, según determinación definida mediante una normativa interna.-  Me parece que la redacción de esa norma es demasiado abierta y, por eso, proponemos en esta moción que por lo menos el artículo diga: que excedan su competencia profesional o técnica, cuando dichos actos pongan en peligro la salud o la vida de las personas.  Que por lo menos haya un daño para que se imponga una sanción. (…)  Los compañeros de la comisión me han dicho, o los compañeros proponentes del proyecto, porque esto fue punto de debate en la comisión, me han dicho: este no es el objetivo del proyecto, lo que queremos es sancionar, por ejemplo, al médico general que irresponsablemente vende servicios como cirujano plástico, como especialista, y provoca un daño.  Bueno, pero en esos casos si hay un daño, habría que ponerlo en la ley (…)” (ver folio 772 y 773 del expediente legislativo n.° 21146).  Luego, la moción del diputado Villalta Flores Estrada fue rechazada (ver folio 775 del expediente legislativo n.° 21146).


 


            Disconforme con lo resuelto, el diputado Villalta Flores Estrada planteó una solicitud de revisión de la votación recaída (ver folio 791 del expediente legislativo n.° 21146).  Al discutirse esa solicitud, la diputada Montero Gómez indicó “… aquí el espíritu del legislador, que también está muy claro, es cómo sancionar a las actuaciones irresponsables de venta de servicios y de productos médicos que a veces las personas acuden de manera privada, como por ejemplo las cirugías plásticas, o estéticas y sin tener la especialidad necesaria.  Y ya sabemos las consecuencias que en muchos casos se han generado por ese ejercicio irresponsable de la profesión que raya también en el ejercicio ilegal. Entonces yo votaré en contra de esta revisión.” (ver folio 794 del expediente legislativo n.° 21146).  Finalmente, la moción de revisión fue rechazada (ver folio 795 del expediente legislativo n.° 21146).


 


            El anterior recuento de los antecedentes de la ley n.° 9809 es útil para acreditar que con la reforma al artículo 23 de la LOCMC no se pretendía autorizar a la Junta de Gobierno del Colegio de Médicos para que aprobara autónomamente los perfiles profesionales de los médicos, sino habilitar a ese órgano para que emita la normativa que permita sancionar los excesos en los que pudiesen incurrir algunos profesionales al incursionar en campos para los cuales carecen de preparación.  Ciertamente, los perfiles profesionales de los médicos podrían ser uno de los elementos de juicio para tipificar las conductas prohibidas, y para establecer las sanciones a imponer a quienes incurran en comportamientos intrusivos, pero eso es distinto a interpretar que mediante esa norma se trasladó una competencia típica de la Asamblea General a la Junta de Gobierno.


 


            Por supuesto que nada obsta para que la Junta de Gobierno sea la que prepare los proyectos relacionados con los perfiles profesionales de los médicos, proyectos que posteriormente deben ser sometidos a la aprobación de la Asamblea General; sin embargo, esa función preparatoria no puede llegar al punto de sustituir las competencias legalmente atribuidas a esta última.


 


            Por otra parte, se nos consulta si la posibilidad de que la Junta de Gobierno emita los perfiles profesionales de los médicos podría derivarse del artículo 14, inciso 9, de la LOCMC.  Esa norma indica que son atribuciones de la Junta de Gobierno: Las demás funciones que esta ley, su reglamento y otras leyes le señalen.”   De esa disposición (considerada aisladamente, o en conjunto con el artículo 23 de la misma Ley Orgánica) no se deduce que exista una competencia específica atribuida a la Junta de Gobierno para la emisión de la normativa relativa a los perfiles profesionales de los médicos.  Esa competencia, insistimos, está a cargo de la Asamblea General y no existe una norma en la LOCMC, o en su reglamento, que se la asigne a la Junta de Gobierno, como lo requiere el artículo 14, inciso 9, citado.


 


            Se nos consulta, además, si los perfiles profesionales de los médicos tienen eficacia jurídica con su sola publicación en el diario oficial “La Gaceta”, sin necesidad de ulterior trámite.  Al respecto debemos indicar que el artículo 12, inciso e), de la LOCMC es claro al señalar que los reglamentos que emita la Asamblea General para que el Colegio de Médicos y Cirujanos cumpla su cometido “… deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo”.


 


            Lo anterior es congruente con lo que establece el artículo 3 del Reglamento de Perfiles Profesionales en Ciencias de la Salud ya citado, el cual dispone que Los Colegios Profesionales de las profesiones en ciencias de la salud, deberán contar con los diferentes perfiles profesionales de sus agremiados, debiendo coordinar con las autoridades del Ministerio de Salud, ya sean estos de profesionales generales, especialistas o tecnólogos.”  (El subrayado es nuestro).


 


            Además, la participación del Ministerio de Salud en la definición de los perfiles profesionales de los médicos se justifica por el papel que tiene dicho Ministerio como órgano rector de la política nacional de salud, y por ser el encargado de la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a la salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General de Salud, n.° 5395 de 30 de octubre de 1973. 


 


            III.- CONCLUSIÓN


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


            1.- La Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos establece, en su artículo 12, inciso e), como regla general, que la potestad normativa de ese Colegio está a cargo de la Asamblea General.  


 


            2.- El artículo 23 de esa misma ley le confiere a la Junta de Gobierno, de manera excepcional, una potestad normativa específica; sin embargo, esa potestad no está relacionada con la emisión de los perfiles profesionales de los médicos, sino con la aprobación de las disposiciones que permitan sancionar los excesos en los que incurran los médicos al incursionar en campos para los que carecen de preparación; es decir, con lo que se conoce como intrusismo interno.


 


            3.- No es posible afirmar que con la reforma al artículo 23 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos operada por medio de la ley n.° 9809, el legislador haya pretendido sustraer de la Asamblea General de ese Colegio la potestad de emitir la normativa relacionada con el establecimiento de los perfiles profesionales de los médicos y otorgársela a la Junta de Gobierno.


 


            4.- El artículo 12, inciso e), de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos señala que los reglamentos que emita la Asamblea General para que el Colegio de Médicos y Cirujanos cumpla su cometido deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo.  Ese requisito aplica para la normativa relacionada con los perfiles profesionales de los médicos.


 


                                                                  Cordialmente;


 


 


 


 


                                                                  Julio César Mesén Montoya


             Procurador


 


JCMM/mmg


 


cc:            Dr. Daniel Salas Peraza


                Ministro de Salud