29 de junio de 2021

OJ-106-2021

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-DCLEAMB-083-2020 de 6 de marzo de 2020, por medio del cual nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Ambiente requirió la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20516, denominado "Reforma de varios artículos de la Ley Forestal N° 7575 de 13 de febrero de 1996 y sus reformas.”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

           

            El proyecto de ley pretende modificar varios artículos e incluir dos nuevas disposiciones a la Ley Forestal. Por tratarse de reformas muy específicas, nos referiremos puntualmente a cada una de ellas.

 

            En el artículo 1° de la Ley, se pretende añadir el siguiente párrafo:

 

“El Estado velará por los servicios ambientales que brindan los ecosistemas forestales que contribuyen a los medios de vida resilientes, favoreciendo la adaptación ante el cambio climático y también para aumentar el consumo de madera producida en el país en sustitución de materiales de mayor huella de carbono, con el objetivo de favorecer la mitigación de los efectos negativos del cambio climático.”

 

            La Sala Constitucional ha señalado que las plantaciones forestales, además de obedecer a un interés productivo y económico de sus propietarios, también “generan servicios ambientales, dentro los cuales podemos citar: mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero (fijación, reducción, secuestro, almacenamiento y absorción), protección del uso urbano, rural o hidroeléctrico, protección de la biodiversidad para conservarla y uso sostenible, científico y farmacéutico, investigación y mejoramiento genético, protección de ecosistemas, formas de vida, etc. Otro beneficio, es la generación de empleo que promueve la reforestación por el aprovechamiento de la madera, lo cual es de suma relevancia también para nuestro mercado nacional, pues dependiendo de la cantidad de madera extraída, así será la importación por el faltante que se requiere.” (Voto no. 3923-2007 de las 15 horas 2 minutos de 21 de marzo de 2007)

 

            De tal manera, la reforma que se propone del artículo 1°, y, en esa misma línea, del artículo 52, promovería el aumento en la producción y uso sostenible de madera, en sustitución de otros materiales que generan una mayor huella de carbono, lo cual resulta afín a los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica en materia de cambio climático, y acorde a los fines perseguidos por el Poder Ejecutivo en el Plan de Descarbonización para Costa Rica 2018-2050, que contiene metas específicas en esa materia.

           

En el artículo 6° se pretende modificar la función de la Administración Forestal del Estado dispuesta en el inciso q) referida a la donación de la madera que reciba por los decomisos practicados en razón de las infracciones que contempla la ley, producto de la eliminación de árboles en terrenos de uso público y del Patrimonio Natural del Estado que deban talarse, incluyendo aquellos árboles ubicados en zonas de riesgo o zonas de desastres naturales declaradas como tales por la Comisión Nacional de Emergencia dentro de los terrenos de dominio público, y cualquier otra madera de otra procedencia sin propietario.

 

La reforma de ese inciso, debe analizarse en conjunto con lo dispuesto por el artículo 11, la reforma que se plantea del artículo 65 y la inclusión del artículo 65 bis proyectada.

 

Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 65 fue reformado recientemente, mediante la Ley para el aprovechamiento de los productos decomisados mediante la Ley N° 7575 (no. 9927 de 18 de diciembre de 2020). Con base en el texto actual de ese artículo, las reformas propuestas por el proyecto implicarían modificar de un mes a dos meses el plazo dentro del cual la autoridad judicial debe efectuar el remate y a partir del cual cualquier persona podría aprovechar la madera haciendo el depósito correspondiente; asimismo, modificarían los porcentajes de distribución de los montos producto de los remates; permitiría que cuando la infracción se cometa dentro de los linderos de una reserva indígena, la madera o el producto del remate sea donado a la Asociación Integral de Desarrollo de esa comunidad para destinarlo a la ejecución de proyectos comunales locales; y eliminaría la posibilidad actual de que la madera que llegue a manos de la Administración Forestal del Estado sea donada a organizaciones sin fines de lucro.

 

Un aspecto importante es que con la adición del artículo 65 bis -que bien podría ser parte del texto del artículo 65-, el juez competente, después de transcurridos tres meses desde la interposición de la denuncia, si la madera o productos forestales no fueron rematados o adjudicados, de oficio los entregará a la Administración Forestal del Estado para que decida cómo dispondrá de ellos en el plazo de un mes, con el fin de evitar su deterioro.

 

Actualmente esa entrega a la Administración Forestal se puede hacer una vez que exista sentencia condenatoria, pues, en caso de que el denunciado sea absuelto, los productos forestales o su equivalente en dinero le deben ser devueltos. En consecuencia, se sugiere valorar la pertinencia de esa modificación, o de incluir alguna disposición que establezca cómo se cubrirá el monto que debe ser reintegrado al denunciado en caso de que resulte absuelto.

 

También, es recomendable regular el procedimiento que utilizaría la Administración Forestal del Estado para ejercer la nueva facultad que se le otorgaría de “rematar” la madera o productos forestales que lleguen a su poder, pues, actualmente, únicamente existe la posibilidad de donar esos productos conforme con ciertas reglas.

 

Por otra parte, en la modificación del artículo 6° inciso q), se hace referencia a la madera resultante “de la eliminación de árboles en terrenos de uso público y del Patrimonio Natural del Estado que deban talarse, incluyendo aquellos árboles ubicados en zonas de riesgo o zonas de desastres naturales declaradas como tales por la Comisión Nacional de Emergencia dentro de los terrenos de dominio público.”

 

Con base en lo dispuesto en los artículos 1° párrafo segundo, 3° inciso a), 18 y 58 incisos a) y b) de la Ley Forestal, la Sala Constitucional ha señalado que el patrimonio natural del Estado implica un régimen restrictivo en el cual no es posible otorgar permisos de corta, aprovechamiento forestal ni el cambio de uso del suelo (Votos nos. 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos de 28 de noviembre de 2006,  12716-2012 de las 16 horas 1 minuto de 12 de setiembre de 2012, 2020-2009 de las 8 horas 30 minutos de 13 de febrero de 2009 y 1570-2011 de las 10 horas 41 minutos de 4 de noviembre de 2011, entre otros).

 

Por lo anterior, se sugiere limitar la amplitud que posee la disposición proyectada y especificar a cuáles supuestos excepcionales se refiere. Para ello, debe valorarse si se trata supuestos que respondan a razones de seguridad, interés público, emergencia u otro tipo de motivos que puedan ser justificados técnicamente y que permitan la aplicación de medidas de control, mitigación y compensación, en estricto apego a los principios de objetivación de la tutela ambiental y razonabilidad y proporcionalidad.

 

En ese sentido, por ejemplo, tómese en cuenta que, conforme a los artículos 311 del Código Civil y 108 del Código Procesal Civil, puede resultar aplicable la figura de interdicto de derribo, cuando un juez, contando con un criterio técnico, constate que las condiciones de los árboles generan peligro a las personas, construcciones cercanas o bienes públicos. (Opinión Jurídica no. 011-2018 de 24 de enero de 2018).

 

En cuanto a la reforma del artículo 27, el texto propuesto implicaría una autorización de corta mucho más amplia que la vigente, pues se elimina la restricción que actualmente dispone la norma, en cuanto a que no se puede superar la cantidad de tres árboles por hectárea por año, y elimina también esa restricción temporal. Con la redacción propuesta, no habría límite en cuanto a la cantidad de árboles ni de autorizaciones que podrían solicitarse en un año, con lo cual, esa decisión quedaría sujeta al criterio técnico de la Administración Forestal del Estado.

 

Considerando que esa reforma implicaría una disminución del nivel de protección que actualmente la Ley confiere al recurso forestal, en atención de los principios de no regresión, objetivación de la tutela ambiental y razonabilidad y proporcionalidad, se sugiere valorar si existe justificación técnica suficiente para adoptar una medida como la propuesta.

 

            Como ya lo hemos señalado en otras ocasiones, conforme con esos principios, cualquier proyecto de ley que pretenda disminuir el régimen de protección ambiental actual requiere una justificación técnica de respaldo. (Véanse, por ejemplo, nuestras opiniones jurídicas nos. OJ-082-2020 de 9 de junio de 2020, OJ-078-2021 de 12 de abril de 2021, OJ-081-2021 de 21 de abril de 2021, OJ-090-2021 de 7 de mayo de 2021).

 

            Sobre el principio de objetivación de la tutela ambiental, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con la actuación de la Administración como de las disposiciones de carácter general –legales y reglamentarias-, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», elemento que le da un sustento técnico-científico a las decisiones de la Administración en esta materia, y en tal virtud, limitan y condicionan la discrecionalidad de la Administración en su actuación -en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública-. (Voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

 

Y, sobre los otros dos principios señalados, se ha dispuesto:

 

“Principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El primero ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Asimismo, del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. Este principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección (véase la sentencia número 2012-13367 de las 11:33 horas del 21 de setiembre de 2012). De esta forma, encontramos relación entre el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el derecho al ambiente, pues, como ha indicado este Tribunal en la sentencia número 7294-1998, «el principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.»” (Voto no. 17397-2019 de las 12 horas 54 minutos de 11 de setiembre de 2019).

 

            Con la modificación del artículo 28, según la exposición de motivos, se pretende atender lo señalado por la Sala Constitucional en el voto no. 3923-2007 de las 15 horas 2 minutos de 21 de marzo de 2007, en cuanto a la necesidad de que la Asamblea Legislativa subsane la ausencia de medidas precautorias, que aseguren, de previo, la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 en tutela del ambiente. De tal forma, se incluye como requisito previo a la corta, que un regente forestal verifique que los árboles constituyen una plantación forestal, un sistema agroforestal o un árbol plantado individualmente, y que, emita un certificado de origen, el cual será necesario para transportar la madera fuera de la finca, tal y como se dispone en los artículos 31 y 56.

 

            Debe tenerse en cuenta que, en el voto citado (reiterado en el no. 4619-2013 de 14 horas 30 minutos de 10 de abril de 2019), la Sala Constitucional, además de la omisión señalada, indicó que el concepto de bosque dispuesto en la Ley Forestal resulta insuficiente para proteger otros ecosistemas boscosos, con el agravante de que es a partir de esa definición que se establecen los tipos de terrenos que son objeto de corta y los permisos a los que quedan sujetos.

 

            Por otra parte, en cuanto a la reforma del artículo 58 inciso a), en la exposición de motivos se indica que “una revisión de los antecedentes de la Ley Forestal N.° 7575 deja clara evidencia que la invasión a que hace referencia el artículo 58, inciso a) es la clásica usurpación que se da con el fin de poseer un terreno y el término "área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo" se refiere exclusivamente a las áreas silvestres protegidas, únicas para las que se definen categorías de manejo, de manera que se hace imperativo sustituir área de conservación o protección por área silvestre protegida. De esta manera se recupera el espíritu de los legisladores claramente establecido en las anteriores leyes forestales y evita que cualquier propietario pueda ser sancionado con penas de cárcel por recortar la zona verde ubicada en las zonas de protección o peor aún en un área de conservación, o sea cualquier parte del territorio nacional.”

 

            Ante ello, debe tenerse en cuenta que las limitaciones a la propiedad privada que establecen los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, no se limitan a la corta de árboles, pues, en aplicación del artículo 58 de esa misma ley, la pena de prisión de tres meses a tres años allí establecida para quien invada un área de protección, ha sido aplicada jurisprudencialmente a las construcciones y demás obras que la afecten. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012 de 12 de junio de 2012 y OJ-091-2017 de  21 de julio de 2017, sentencia no. 1158 de las 9 horas 25 minutos de 14 de noviembre de 2008 del Tribunal de Casación Penal, el voto de la Sala Primera no. 199-2010 de las 15 horas 30 minutos de 4 de febrero de 2010, el voto del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, no. 48-2014 de las 10 horas de 7 de abril de 2014 y el voto de la Sala Constitucional No. 74-2010 de las 15 horas de 6 de enero de 2010).

 

            Concretamente, en el voto no. 74-2010, la Sala Constitucional señaló que:

 

“De una lectura de las sentencias aportadas, se infiere que los juzgadores realizaron una interpretación normativa conforme al contenido del artículo 58 inciso a) de la Ley Forestal, que prevé una sanción penal, para quien “Invada un área de conservación o protección…”. El hecho de que la norma se integre con la descripción de áreas de protección que señala el artículo 33 de la Ley Forestal, no implica violación alguna al principio de legalidad, pues se trata de una interpretación sistemática, acorde con la literalidad de la norma.”

 

De tal forma, como se hizo en la OJ-091-2017, se recomienda valorar la reforma propuesta en el sentido de que, si lo que se quiere es evitar los problemas de aplicación e interpretación que puede significar el verbo “invadir”, se reformule el tipo penal, para que resulte aplicable, sin ninguna duda, a las áreas de protección.

 

Tal y como está planteada la reforma, se dejaría sin sanción penal alguna las obras desarrolladas en las áreas de protección, que han sido incluidas, jurisprudencialmente, dentro del tipo penal descrito en el artículo 58 inciso a). Y, además, de aprobarse el proyecto, la prohibición de levantar construcciones en esas áreas podría no parecer clara, y, en consecuencia, inaplicable.

 

Por último, se pretende volver a incluir, en el artículo 30, la exención al impuesto sobre la renta a quienes reforesten, específicamente, sobre las ganancias obtenidas de la comercialización de los productos de sus plantaciones. Dicha norma fue derogada mediante la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (no. 8114 de 4 de julio de 2001), por lo que resulta conveniente reiterar lo dicho con anterioridad sobre una iniciativa similar:

 

“Si bien el legislador en el ejercicio de la potestad tributaria que le confiere el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política puede crear nuevos impuestos y derogar los existentes, así como crear exenciones y derogar las existentes, es lo cierto que la derogatoria de los incentivos contenidos en los artículos 30 y 24 de las leyes antes indicadas, obedeció a razones eminentemente fiscales. De suerte que corresponde al Ministerio de Hacienda determinar el impacto económico que produciría en el presupuesto nacional, de concederse en el proyecto que se analiza no solo los beneficios contenidos en los artículos derogados, sino al ampliarse otros, como es el caso del párrafo final del artículo 30 bis de la Ley Forestal, que permite aplicar como gastos deducibles para la determinación del Impuesto sobre la Renta los "gastos sin cubrir por el incentivo fiscal, en que incurra el dueño de la plantación…".” (Opinión Jurídica no. 179 de 27 de noviembre de 2001).

 

            Asimismo, es recomendable valorar la pertinencia de incluir alguna excepción, como la que contenía el artículo antes de ser derogado, en el sentido de que dicha exención no aplica cuando quien reforesta lo hace utilizando recursos públicos, es decir, cuando recibe algún subsidio o contraprestación económica para poder desarrollar la plantación forestal.

 

3. Conclusión.

 

Si bien es cierto la aprobación del proyecto de ley no. 20516, denominado "Reforma de varios artículos de la Ley Forestal N° 7575 de 13 de febrero de 1996 y sus reformas” es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones señaladas.

 

De Usted, atentamente,

 

 

 

 

                                                                Elizabeth León Rodríguez

                                                                Procuradora