06 de julio de  2020

OJ-092-2020

 

Señores

Comisión de Asuntos Sociales

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Jurado Fernández, nos permitimos dar respuesta al oficio número AL-CJ 21082-0655-2019, mediante el cual se solicita criterio técnico-jurídico sobre el proyecto denominado: “Ley de pérdida credencial de diputado”, expediente legislativo número 21.082.

 

I. CONSIDERACIÓN PREVIA

 

Antes de proceder con el análisis del proyecto de ley que se nos plantea, debemos recordar que la función consultiva de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) está reservada para los órganos de la Administración activa y, específicamente, a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, el presente pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, sin efecto vinculante, que se emite en respuesta a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa, con la intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

 

II. PRETENSIÓN DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

 

La iniciativa sometida a consideración de este Despacho, pretende incorporar al ordenamiento jurídico la regulación necesaria para darle aplicabilidad a la reforma constitucional del artículo 112, que introduce la violación al deber de probidad como causal de pérdida de credencial de los diputados de la República.

 

III. ANTECEDENTES DE RELEVANCIA

 

a)     Sobre el vacío normativo señalado por la Sala Constitucional.

 

En el año 2004, mediante la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422, artículo tercero, se introduce de manera expresa en el ordenamiento jurídico costarricense, el deber de probidad para el ejercicio de la función pública, con aplicación para todos aquellos definidos por el numeral segundo de la misma Ley como “servidor público”, entre ellos, “las personas que prestan sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, (…) en virtud de un acto de investidura y con independencia del carácter imperativo, representativo, (…)”.

 

Algunos años después de la entrada en vigencia de la Ley No. 8422, con motivo de un Informe emitido por la Procuraduría de la Ética Pública respecto a un diputado de la República en que se identifica una aparente violación al deber de probidad, es interpuesta una acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, contra las normas que, según el accionante, permitían la posibilidad de sancionar con la pérdida de credencial a éstos servidores públicos por infracción al deber funcional anotado.

 

A través de la resolución 2008-18564, el Máximo Tribunal Constitucional resuelve la acción de inconstitucionalidad mencionada y sostiene que, si bien es exigible el cumplimiento al deber de probidad a los diputados de la República, el ordenamiento jurídico no determina que su infracción sea causal de pérdida de credencial, por lo que señala que es tarea de la Asamblea Legislativa establecer si existe un vacío normativo en cuanto a la sanción legal de la falta y, en caso de acreditarlo, emitir la regulación correspondiente. En palabras de la Sala Constitucional, se dice:

 

“Sobre el particular, cabe acotar, desde una interpretación sistemática de la norma cuestionada, que el artículo 2° estima, también, como servidor público con entera independencia del carácter representativo de su cargo, de manera que un funcionario puede ser de elección popular y tal circunstancia no enerva la aplicación de la norma. (…)

VIII.- PÉRDIDA DE CREDENCIAL DE DIPUTADO O DIPUTADA Y NORMAS IMPUGNADAS. Es menester indicar que ninguna de las normas que son objeto de la acción de inconstitucionalidad establece que la sanción a imponer a un diputado o diputada que ha infringido el deber de probidad es la cancelación o pérdida de su credencial. En efecto, el numeral 4° de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito, dispone que la infracción de ese deber constituye justa causa para separar al funcionario del cargo público sin responsabilidad patronal. Es evidente que tal sanción no resulta aplicable a los legisladores, quienes son popularmente electos y no están sujetos a relación estatutaria o laboral alguna. Cuando el artículo 43 del mismo cuerpo normativo indica que cualquier infracción a esa ley debe ser comunicada al órgano competente “para que, conforme a derecho, se proceda a imponer las sanciones correspondientes”, tampoco indica que la infracción al deber de probidad por un legislador implique como sanción la pérdida de la credencial. Dado que, las normas impugnadas no establecen como sanción a la infracción del deber de probidad la pérdida de la credencial, este Tribunal Constitucional se abstiene de pronunciarse si esa figura es numerus clausus o reserva de constitución. Bajo esta inteligencia, no puede estimarse que los artículos 4° y 43 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito establezcan una nueva causal para la pérdida de credenciales de un miembro de un supremo poder. De otra parte, es a la Asamblea Legislativa a quien le corresponde, con vista en el informe de la Procuraduría de la Ética Pública, imponer la sanción que resulte pertinente. Cabe advertir que al exigir el artículo 43 que la sanción a imponer sea la que conforme a derecho proceda, le corresponde, entonces, al órgano competente –en el caso de los diputados y diputadas al plenario legislativo- determinar si el ordenamiento jurídico establece alguna sanción sobre el particular. En caso de constatarse una laguna o vacío normativo es deber impostergable de la Asamblea Legislativa proveerse de un régimen explícito –por virtud de la habilitación constitucional para dotarse de su propio régimen interior, artículo 121, inciso 22- para actuar las políticas y normas jurídicas –internacionales e internas- que pretenden asegurar la rectitud, probidad y honradez en el ejercicio de la función pública, a las que, obviamente, no puede sustraerse el órgano legislativo y sus miembros, por suerte de una imprevisión normativa absolutamente reprochable e injustificable.”. (El destacado es agregado).

 

            Dos años después, en el año 2010, Sala Constitucional retoma el tema de la tipificación de este deber para el caso de los legisladores, nuevamente, en razón de una acción de inconstitucionalidad planteada con motivo de un Informe emitido por la Procuraduría de la Ética por presunta desatención al deber de probidad por parte de un diputado de la República.

 

En esta oportunidad, mediante la sentencia 2010-11352, el Tribunal Constitucional enfatiza en tres aspectos de especial relevancia. Primeramente, concluye que, únicamente, mediante una reforma constitucional pueden establecerse causales de pérdida de credencial para los diputados de la República y, reconoce la posibilidad de la Asamblea Legislativa de regular otras sanciones mediante su Reglamento Interno; como se observa:

 

“Todo indica que, de todas las disposiciones que gobiernan la Asamblea Legislativa, sólo mediante una reforma constitucional, en cumplimiento de los requisitos del artículo 195 de la Constitución Política puede establecerse esas causales, porque las reguladas de conformidad con el artículo 121 inciso 22) de la Constitución Política, el Constituyente al remitir al Parlamento al Reglamento de la Asamblea Legislativa no atribuyó esa posibilidad a dicho cuerpo normativo, que como se cita, con anterioridad, no ofrece las mejores garantías en términos de publicidad, participación ciudadana, número de debates, entre otros. (…) No obstante lo anterior, la Asamblea Legislativa tiene la competencia para establecer en el Reglamento de la Asamblea Legislativa sanciones disciplinarias a sus miembros por violación al principio de Probidad, siempre que no se trate de los presupuestos para decretar la pérdida de credenciales de los Diputados (…)”.

 

            En segundo lugar, la resolución 2010-11352 de cita afirma que los vacíos normativos que impiden la investigación y sanción de la infracción al deber de probidad en grupos de funcionarios públicos resultan inconstitucionales, debido al principio de probidad derivado de la Constitución Política, y los compromisos internacionales adquiridos por el país mediante las convenciones internacionales en materia anticorrupción. En este sentido, se explica: 

 

“Los artículos 11, 7, 111 y 112 de la Constitución Política recogen el principio de Probidad, junto a la circunstancia de que el Estado costarricense adquirió –en esa materia- verdaderos compromisos internacionales de adoptar políticas y medidas legislativas que combatan y sancionen actividades ilícitas y de corrupción relacionados con cargos públicos. El principio de Probidad consiste en mantener siempre una conducta funcionarial intachable, y desempeño honesto y leal de la función, a favor del interés general. Es por ello, que los funcionarios públicos deben actuar con prudencia, austeridad, integridad, honradez, seriedad, moralidad y rectitud, en el desempeño de sus funciones y en el uso de los recursos públicos que les son confiados. Los vacíos normativos –en sentido lato- que eximen de esos valores resultan inconstitucionales, en cuanto impiden la cobertura normativa a un grupo reducido de funcionarios públicos contra las consecuencias de sus conductas, porque al ser contrarias a esos valores inherentes a la Constitución Política, deben investigarse y sancionarse con respeto al debido proceso y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, como en todo Estado Constitucional de Derecho. Pero la ausencia de normas constitucionales tampoco debe impedir la eficacia de disposiciones de orden internacional en esta materia, una vez incorporados al ordenamiento jurídico costarricense mediante el procedimiento de aprobación y ratificación constitucional de los Tratados.”. (El destacado es agregado)

 

Finalmente, resulta pertinente mencionar que la Sala Constitucional advierte el deber de la Asamblea Legislativa de adoptar las medidas legislativas y administrativas necesarias para incorporar al ordenamiento jurídico las causales de pérdida de credencial, y demás sanciones disciplinarias que permitan castigar a los legisladores que infrinjan el deber de probidad, y le otorga al órgano un plazo de treinta y seis meses para cumplir con ello. En lo conducente, la sentencia que se viene citando, dispone:

 

“Con base en la anterior normativa internacional, es claro para la Sala que se deben crear o adoptar medidas legislativas –incluso reformas constitucionales.- y administrativas para regular las causales que permitirían suspender y cancelar las credenciales a los legisladores por faltas al principio de Probidad, así como las demás sanciones disciplinarias que quedarían reguladas en el Reglamento de la Asamblea Legislativa, al promover políticas y fortalecer mecanismos para prevenir, detectar, investigar, disciplinar o sancionar esas faltas, y con ello hacer eficaces dichas disposiciones. En este sentido, constata esta Sala que a la fecha la Asamblea Legislativa no ha emitido tales normas que contengan las causales que regulen esas faltas al deber de probidad de los Diputados, a pesar de lo resuelto en sentencia No. 2008-18564 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de diciembre de dos mil ocho. Consecuentemente, persiste la necesidad ineludible de los Diputados de proveerse de reglas que cumplan con las obligaciones internacionales sobre la rectitud y honradez en el ejercicio de la función pública, con las cuales establezcan un régimen que les alcance y que les regule en esta materia por medio de la respectiva reforma constitucional y al Reglamento de la Asamblea Legislativa. (…) Por todo lo anterior, (…) se debe otorgar a la Asamblea Legislativa el plazo de 36 meses para que dicte la reforma parcial a la Constitución Política y la enmienda al Reglamento de la Asamblea Legislativa, para que se incorpore como causal de pérdida de credencial de los Diputados, las faltas al deber de probidad, así como el establecimiento de otras sanciones administrativas que no impliquen esa cancelación, cuando los Diputados cometan faltas a los deberes éticos-funcionariales. En lo demás, se declara sin lugar la acción.”. (El destacado es agregado).

 

Como es sabido, hace dos años la Asamblea Legislativa efectuó la reforma constitucional que introduce la violación al deber de probidad como causal de pérdida de la credencial de diputado, mediante la Ley No. 9571 del 23 de mayo del 2018, que adiciona un párrafo final al artículo 112 de la Constitución Política, el cual, en su texto, reza:

 

“Los diputados cumplirán con el deber de probidad. La violación de ese deber producirá la pérdida de la credencial de diputado, en los casos y de acuerdo con los procedimientos que establezca una ley que se aprobará por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.”

 

            De la literalidad de la norma citada, se desprende que el constituyente derivado encarga al legislador ordinario la tarea de determinar dos aspectos, “los casos” y “los procedimientos” mediante los cuales podría aplicarse la sanción de pérdida de credencial de diputado; dejando así, la aplicabilidad de la reforma constitucional a la espera de que se concreten.

 

b)     Análisis de la frase “en los casos” contenida en el artículo 112 constitucional, a la luz del expediente legislativo No. 19.117.

 

Mediante el estudio del expediente legislativo No. 19.117, en que se tramita la reforma constitucional aprobada por Ley No. 9571 del 23 de mayo del 2018, hemos constatado que en la versión original del proyecto respectivo no aparece ninguna referencia al contenido en análisis, según se desprende:

 

“Artículo 112:

(…)

La observancia del principio de probidad es de acatamiento obligatorio. La violación comprobada de dicho principio, de acuerdo con la ley, producirá la pérdida de la credencial del Diputado. La Ley podría establecer nuevas causales que produzcan la pérdida de la credencial de los Diputados.”. (folio 5)

 

            La modificación del texto original del proyecto de ley, en el aspecto de interés, se efectúa con ocasión de una moción presentada por el Diputado Arce Sancho y otros, el 23 de enero del 2018, la cual fue aprobada en la Sesión Plenaria Ordinaria No. 24 del mismo día, en los siguientes términos:

 

“Artículo 112.

(…)

Los Diputados cumplirán con el deber de probidad. La violación de ese deber producirá la pérdida de la credencial de Diputado, en los casos y de acuerdo con los procedimientos que establezca una ley que se aprobará por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.”. (el destacado no es original). (folios 389, 413, 414)

 

Como puede apreciarse, el texto citado es coincidente con el que, finalmente, fue aprobado por la Asamblea Legislativa con la Ley No. 9571.

 

Ahora bien, para comprender la voluntad del legislador al momento de ratificar el texto de la reforma constitucional, en lo que respecta al punto en estudio, nos dimos a la tarea de examinar las consideraciones expresadas por los señores Diputados al respecto, en las sesiones que dieron la aprobación final. De seguido, pasamos a citar algunas de las más puntuales:

 

“Diputado José María Villalta Flórez-Estrada: (…) Bueno, aquí lo que estamos haciendo es incorporar el principio de la Constitución, pero después habrá que aprobar una ley por treinta y ocho votos, mayoría calificada, donde se establecerá el procedimiento, hay que seguir el debido proceso y cuáles son las faltas.

Y vean que la reforma no dice que en cualquier caso se pierden las credenciales, lo que dice es que podría ser motivo –entiendo yo cuando son faltas graves- de pérdida de credenciales. (…)

En esa ley habrá que afinar esa definición del deber de probidad y cuáles se consideran que son faltas graves que pueden llevar a perder una credencial. (…)”. (folio 595 a 596)

 

“Diputado Enrique Sánchez Carballo: (…) Esta reforma constitucional, esta reforma no debe ir sola.

En el futuro, en los próximos meses tendremos que construir y discutir el proyecto de ley que concreta cómo, con qué procedimientos, bajo qué criterio se va a dar el levantamiento de la credencial. (…)”. (folio 598 y 600)

 

“Diputado Carlos Ricardo Benavides Jiménez: (…) En segundo lugar, quiero leer rápidamente de qué se trata, porque me parece que ha habido una confusión con respecto al texto que estamos votando.

Los diputados cumplirán con el deber de probidad. La violación de ese deber producirá la pérdida de credencial del diputado en los casos y de acuerdo a los procedimientos que establezca una ley que se aprobará por dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.

Ahí justamente va a venir una discusión muy rica sobre los procedimientos y sobre las faltas que dentro de ese concepto tan amplio, ese concepto jurídico amplio, amplísimo, que es el deber de probidad, se establezcan por parte de esa ley.

Es decir, se deberán establecer cuáles casos de incumplimientos graves del diputado en su condición de funcionario público son aquellos que acarean la pérdida de la credencial. Y esa va a ser una labor que probablemente, o seguramente, le va a corresponder a esta Asamblea Legislativa para finalmente votarla con mayoría calificada dos tercios de los miembros de este Parlamento. (…)”. (folio 605 y 606)

 

“Diputada Karine Niño Gutiérrez: (…) ¿Qué quiero decir con estos, compañeros?, que esto, lo que estamos aprobando es el marco constitucional, tenemos que crear una ley, una ley donde indique cómo y en qué casos aplica, además de su procedimiento. (…)”. (folio 608 y 609)

 

“Diputado Eduardo Newton Cruickshank Smith: (…) De esta manera que para el Partido Restauración Nacional lo más importante es esa ley que hay que desarrollar, donde habrá que establecer claramente qué se entiende por la palabra probidad. (…).” (folio 612 y 613)

    

De lo citado se desprende con claridad que la intención del constituyente derivado, al contener en la norma constitucional la expresión “en los casos”, fue delegar al legislador ordinario la especificación de las conductas graves violatorias del deber de probidad que ameritarían la imposición de la sanción de pérdida de credencial de diputado. En esta inteligencia, no cabe duda de que, para que pueda operativizarse la reforma constitucional, debe cumplirse con ese mandato, junto con la definición del procedimiento aplicable.

 

IV. ANÁLISIS DE LOS CONTENIDOS DEL PROYECTO DE LEY EN CONSULTA

 

a)     Omisión en la regulación de los “casos” que producirán la pérdida de credencial de diputado.

 

Tal y como señalamos supra, en la exposición de motivos del proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho se apunta que la iniciativa pretende convertirse en la ley de la República prevista en el párrafo final del artículo 112 de la Constitución Política y, darle aplicabilidad a la causal de pérdida de credencial por violación al deber de probidad incorporada por la reforma constitucional.

 

Sin embargo, en el articulado de la propuesta no encontramos ningún desarrollo normativo sobre los “casos” de infracción al deber de probidad que facultarían la aplicación de la sanción, aspecto que, según hemos apuntado, debe ser delimitado por el legislador ordinario, por disposición y voluntad del constituyente derivado.

 

El artículo 1 se limita a indicar: “Quienes integran la Asamblea Legislativa perderán su credencial en los supuestos establecidos en el artículo 112 de la Constitución Política”.

 

La norma mencionada lejos de resolver la tarea encargada al legislador ordinario genera confusión porque, como sabemos, los “supuestos” del artículo 112 de referencia incluyen no sólo la violación al deber de probidad. En ese entendido, queda la duda de si la regulación siguiente del proyecto de ley, sería aplicable para el procedimiento de pérdida de credencial de los demás motivos previstos en la Constitución Política.

 

En esa medida, opinamos que el proyecto de ley no satisface el primero de los mandatos del párrafo último del artículo 112 de la Constitución Política, al no entrar a definir cuáles son las conductas específicas que constituirían una violación al deber de probidad sancionable con la pérdida de credencial de diputado, determinación que resulta muy necesaria por los amplios alcances que caracterizan ese deber, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Como se conoce, la norma de cita define el deber de probidad indicando:

 

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

En pronunciamientos anteriores, hemos calificado como una virtud la amplitud de la delimitación del deber de probidad del artículo 3 de la Ley No. 8422, tal y como lo expresa el dictamen C-283-2014 del 8 de setiembre del 2014 que, en lo conducente, dice:

“Tal y como se observa, en la redacción de la norma que define el deber de probidad, se enlistan como parte de dicho deber una serie de importantes conceptos jurídicos indeterminados, tales como la satisfacción del interés público, las necesidades colectivas, la rectitud y la buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley.

Al respecto, es necesario señalar que una de las mayores virtudes que posee la fórmula normativa que utilizó el legislador en la conceptualización del deber de probidad es justamente su amplitud, ya que no establece de forma taxativa una cantidad determinada de actuaciones o supuestos -evitando de esa manera que pueda ser vulnerado echando mano a resquicios legales-, sino que deja suficiente espacio para que se juzgue y se sancione cualquier actuación u omisión que viole los alcances de dicho deber.

Lo anterior le confiere a la norma una gran flexibilidad, ya que le permite al operador jurídico, según sea el caso, aplicar dicho principio para sancionar cualquier conducta indebida que pueda presentarse dentro del campo de la ética, y que ahora ha sido llevada al plano legal”.

La extensión conceptual del deber de probidad comentada permite que gran variedad de conductas, y de distinta gravedad, puedan ser consideradas como violatorias al deber funcional, lo que se constituye en una ventaja, según lo explicado, cuando el operador jurídico cuenta con un catálogo de sanciones que le permite adecuar éstas a la gravedad de la infracción de acuerdo con las circunstancias particulares del caso concreto.

 

Empero en el supuesto en análisis, en que tenemos sólo una previsión general en la norma constitucional que refiere como única sanción a la pérdida de credencial de diputado, la amplitud en que se encuentra conceptualizado el deber de probidad en nuestro ordenamiento jurídico, hace imperativa la emisión de la regulación secundaria ordenada por el numeral 112 constitucional, de forma tal que se distinga entre los supuestos que facultaría la imposición de tal sanción y otros de menor gravedad.

 

La normativa apuntada es imprescindible para resguardar el principio constitucional de proporcionalidad que rige en la materia sancionatoria, bajo el cual debe asegurarse la proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la sanción impuesta, además, del orden constitucional, el tratarse de un puesto de elección popular del Primer Poder de la República.

 

A la luz de lo expuesto, respetuosamente hacemos ver la necesidad de incluir en el proyecto de ley en consulta un desarrollo normativo que delimite cuáles conductas contrarias al deber de probidad resultarían merecedoras de la sanción de pérdida de credencial de diputado, caso contrario, es nuestro criterio que la reforma constitucional del artículo 112 continuaría sin lograr la operatividad a la que se aspira.

 

b)     Sobre el procedimiento de pérdida de credencial propuesto.

 

Mediante los artículos 2, 3, 4 y 5 de la iniciativa de ley en análisis se presenta la propuesta regulatoria para el procedimiento de pérdida de credencial de diputado por infracción al deber de probidad, sobre la cual tenemos algunas observaciones.

 

A partir de lo dispuesto en los numerales 2, 3 y 4, entendemos que se le estaría encargando a la Procuraduría de la Ética Pública la investigación preliminar de las denuncias formuladas contra diputados de la República por violación a este deber funcional, aunque no se disponga en forma expresa ni con total claridad.

 

Sobre este particular, vemos que el artículo 2 anota que, “para la tramitación del procedimiento de pérdida de credencial, se requerirá de previo un pronunciamiento de la Procuraduría de la Ética Pública, que señale la posible comisión de las causales constitucionales para ello”.

 

Por su parte, el numeral 3 dispone que: “cuando la Presidencia de la Asamblea Legislativa reciba formalmente una resolución o informe de la Procuraduría de la Ética, referente a procedimientos seguidos en contra de Diputados, deberá informar la recepción a los miembros de la Asamblea Legislativa en un plazo perentorio de 24 horas, por los medios que considere oportunos”.

 

Finalmente, en lo que atañe al aspecto en análisis, encontramos en el artículo 4 una referencia que indica: “En caso de que la Procuraduría de la Ética Pública señale la posible comisión de las causales constitucionales, la Asamblea Legislativa procederá a realizar el procedimiento establecido en el Reglamento de la Asamblea Legislativa (…)”.

La investigación preliminar de denuncias formuladas contra diputados de la República por presuntas infracciones al deber de probidad es una labor que, conforme a las funciones previstas en el artículo 3 inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la Procuraduría de la Ética Pública ha venido realizando, hasta la fecha, siguiendo la regulación establecida para los efectos en el Reglamento de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

En estos casos, cuando se ha encontrado mérito para señalar la posible comisión de una infracción al deber de probidad, se han emitido informes no vinculantes para la Asamblea Legislativa, por tratarse, precisamente, de investigaciones de carácter preliminar, bajo la consideración de que, lo que corresponde a la PEP, es denunciar ante la instancia competente para determinar la responsabilidad funcional. Sobre los alcances de la intervención de la PEP, la Sala Constitucional se pronuncia en la sentencia 2008-18564, diciendo:

 

“En consecuencia, debe aclararse que la función primordial de la Procuraduría de la Ética Pública, luego de la investigación preliminar es la de denunciar al funcionario público ante quien corresponda, siendo que en relación con lo dispuesto por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sería ante la instancia pertinente, para que sea aquella la que determine la responsabilidad derivada del incumplimiento a la Ley y no la Procuraduría de la Ética Pública.”.

 

A diferencia de lo anterior, el proyecto de ley en consulta propone encargarle a la PEP una investigación preliminar cuyo resultado es vinculante, porque condiciona el ejercicio del poder disciplinario respecto de los diputados de la República.

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2, la Asamblea Legislativa no podría dar apertura a un procedimiento de pérdida de credencial por infracción al deber de probidad si no cuenta con un pronunciamiento previo de la PEP que “señale la posible comisión de las causales constitucionales”, lo cual, a nuestro modo de ver, resulta inapropiado.

 

Tal y como hemos señalado en otras oportunidades, recientemente en la OJ-091-2020, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de las potestades disciplinarias forma parte connatural de la jerarquía administrativa, posición que evidentemente no ocupa la Procuraduría de la Ética Pública respecto de los legisladores, ni siquiera la Procuraduría General de la República, órgano al que pertenece.

El procedimiento propuesto, en nuestra opinión, estaría trasladando de manera inadecuada competencias del Poder Legislativo a la PEP, al entregarle la decisión de inicio del procedimiento disciplinario, sin considerar que, incluso, pueden presentarse diferencias de criterio a la hora de la valoración de los casos.

 

En ese punto, nos parece muy relevante anotar que la Sala Constitucional ha sostenido que el funcionamiento de la Procuraduría de la Ética Pública no es contrario al principio constitucional de separación de funciones, en el tanto su función no es decisoria, ni vinculante para el órgano al que se dirige, como puede apreciarse en el extracto de la sentencia 2008-18564, citado a continuación:

 

“Como tal, el establecimiento de esta Procuraduría especial, no puede ser considerada inconstitucional, pues como se ha indicado, la idea de su funcionamiento es que por especialización sea ésta la que realice una investigación, no correspondiéndole la decisión final sobre la aplicación de sanciones, razón por la cual, en la especie, no podría alegarse una violación al principio de separación de funciones, en el tanto, su función no es decisoria, ni vinculante para el órgano (fuera del alcance propio de la competencia de la Procuraduría General de la República) que deba aplicar la respectiva sanción y, por ello, no se estaría dando una intromisión en funciones propias de otro Poder de la República, como se alega en los autos”.  (destacado es agregado)

 

Adicional a lo expuesto, es de suma importancia que se tenga en cuenta que el escenario de la Procuraduría de la Ética Pública es muy distinto al del Tribunal Supremo de Elecciones, órgano al cual la Asamblea Legislativa encarga de conocer de las denuncias contra los diputados de la República por las causales de pérdida de credencial establecidas en la Constitución Política y realizar la investigación preliminar correspondiente, conforme al artículo 262 del Código Electoral, debido a las atribuciones constitucionales que el TSE ostenta en materia electoral.

 

Según explicamos en la OJ-091-2020, el TSE es el único competente para hacer la declaratoria oficial de elecciones y a partir de ello otorgar la credencial de diputado, tanto por la naturaleza que ello reviste, como por la materia y por el principio de paralelismo de las formas, igualmente el TSE resulta el único competente para retirarle al congresista su credencial. Sobre el particular, como ya lo señaló dicho Tribunal, tenemos que:

 

 

 

“la cancelación de credenciales de un funcionario de elección popular es un acto de naturaleza electoral, en tanto se encuentra de por medio no solo esa cancelación, sino por el hecho que, en el mismo acto, se designa quien asumirá el cargo que queda vacante, reconociendo la voluntad popular expresada originalmente por una comunidad. Adicionalmente, debe indicarse que esa potestad deriva de otra anterior de naturaleza eminentemente electoral, como lo es la declaratoria de elección en un cargo público y, desde este punto de vista, esa decisión está amparada por la potestad atribuida de forma exclusiva y excluyente al Órgano Electoral por la propia Constitución Política en sus artículos 9, 99 y 102 inciso 3 (ver, entre otros, los fallos electorales n.° 1469-M-2005, 2324-M-2006, 3790-E-2006 y 1510-E-2007).”

 

            En orden a lo indicado, respetuosamente se sugiere revisar los alcances de la intervención propuesta para la Procuraduría de la Ética Pública, valorándose la posibilidad de que sea el propio Parlamento a través de sus órganos el encargado de llevar a cabo la investigación preliminar y la instrucción de los procedimientos que estime pertinente iniciar por violación al deber de probidad de los legisladores, o reiterar la competencia ya asignada al Tribunal Supremo de Elecciones, mediante el artículo 262 del Código Electoral, antes citado, para conocer de las causales de pérdida de credencial de diputados, que incluiría la introducida mediante la última reforma constitucional del artículo 112.

 

Resulta oportuno aclarar que, en línea con la resolución 2008-18564 del máximo Tribunal Constitucional, la Procuraduría de la Ética Pública continuaría realizando la investigación preliminar de las denuncias interpuestas contra diputados de la República ante su sede por violación al deber de probidad y, en caso de determinar el mérito respectivo, comunicando los resultados a la Asamblea Legislativa mediante un informe, para que proceda a determinar la responsabilidad derivada del incumplimiento al ordenamiento de la ética pública.

 

En lo que atañe a lo dispuesto en el artículo 4 de la iniciativa de ley en análisis, sobre la utilización del procedimiento establecido en el Reglamento de la Asamblea Legislativa para las acusaciones de los Miembros de los Supremos Poderes, nos preocupa el hecho de que éste no se ajuste a las necesidades regulatorias de un procedimiento administrativo sancionatorio, generando alguna afectación al debido proceso del diputado sometido al procedimiento de pérdida de credencial.

 

 

La regulación de los artículos 215 a 218 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa responde a un procedimiento previsto para otros fines, por lo que algunas de sus disposiciones se muestran abiertamente improcedentes, como es el caso del traslado del asunto a la Corte Suprema de Justicia cuando se encuentre mérito.

 

En consideración a lo expuesto, debemos sugerir que se proceda con los ajustes pertinentes del procedimiento para las acusaciones de los Miembros de los Supremos Poderes, o bien, se valore la posibilidad de seguir el cauce del procedimiento ordinario de la Ley General de la Administración Pública que, sin duda alguna, constituye el instrumento normativo más completo, idóneo y eficaz para efectos de tramitar los procedimientos de carácter disciplinario.

 

            Por último, en cuanto al artículo 5 que establece que no cabrá recurso alguno contra lo acordado por la Asamblea Legislativa, es nuestra opinión que sería lesivo al principio constitucional del debido proceso, en el tanto la decisión sobre la imposición de la sanción de pérdida de credencial sea adoptada por ese órgano, en forma definitiva.

 

            A partir del análisis de la jurisprudencia constitucional hemos sostenido, en pronunciamientos anteriores, que los alcances aplicables del principio del debido proceso de lo penal a la materia administrativa sancionatoria incluyen el reconocimiento de la posibilidad de recurrir las resoluciones que causen un daño irreparable o no tenga revisión en la vía jurisdiccional. En este sentido, nos parece pertinente mencionar el dictamen C-066-2008, por el amplio recuento jurisprudencial citado:

 

“II.-El principio constitucional de la doble instancia en el procedimiento administrativo.

(…)

En primer lugar, es oportuno recordar que según lo ha establecido la propia Sala Constitucional, salvo en el caso de las sentencias dictadas dentro de un proceso penal -artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- y de las resoluciones que causen un gravamen irreparable, en los demás procesos -incluidos los administrativos- no existe un derecho  fundamental a la doble instancia (Al respecto, pueden consultarse las sentencias Nºs 719-90, 282-1990, 00300-1990, 1129-1990,1846-1990, 06369-1993, 01054-1994, 01058-1994, 02365-1994, 00852-1995, 6662-1995, 05927-1996, 00243-1996, 05871-1996, 06271-1996, 7041-1996, 00209-1997, 8337-1997, 3333-1998, 2000-08749, 2001-00149, 2001-01545, 2005-08940, 2005-05347, 2005-04887, entre otras muchas, todas de la Sala Constitucional. Así como las Nºs 65 de las 15:00 horas del 10 de junio de 1998 y 698 de las 16:00 horas del 20 de setiembre de 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

(…) El clamor doctrinal en este sentido, es evitar ámbitos de inmunidad administrativa, en la que ciertos actos no puedan ser revisados o impugnados, al menos, judicialmente.”.

 

            Por su parte, la Sala Constitucional, al referirse al derecho a la doble instancia en el caso de la imposición de sanciones que afecten derechos fundamentales, ha explicado que vendría a garantizar la posibilidad de que ésta pueda ser revisada por alguien distinto de quien la ordenó, indicando:

 

“VII.- Los artículos 147 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 40 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados y 79 de su Reglamento Interior tampoco resultan inconstitucionales al establecer que lo que resuelva la Directiva del Colegio de Abogados en cuanto a la aplicación del régimen disciplinario, carece de ulterior recurso ante una instancia superior. El derecho a la doble instancia, derivado del principio del debido proceso contenido en el artículo 39 constitucional no resulta violentado por las normas que se cuestionan, puesto que la resolución que adopte la Directiva del Colegio de Abogados agota la vía administrativa y abre la posibilidad al profesional para interponer un proceso contencioso administrativo, sede en la que un tribunal jurisdiccional revisará lo actuado administrativamente. Así las cosas, se cumple con el principio constitucional de la doble instancia, porque lo que se pretende es que la sanción que se imponga y que afecte derechos fundamentales del sancionado, como en este caso, su derecho al trabajo, pueda ser revisada por alguien distinto de quien la ordenó y en este caso, como se dijo, la sanción impuesta administrativamente puede ser revisada en vía jurisdiccional.". Sentencia 1995-07019 del 21 de diciembre de 1995.

 

            En orden a lo indicado, nos parece conveniente la propuesta planteada por el TSE en el criterio vertido respecto al presente propuesto de ley, de modificar el artículo 5 para que se reconozca al diputado sancionado por la Asamblea Legislativa con la pérdida de credencial, el derecho del recurrir la decisión ante el máximo órgano electoral, al cual le pertenece, en todo caso, la competencia sobre la decisión final.

 

 

 

En la forma expuesta dejamos rendido el criterio solicitado acerca del proyecto de ley en cuestión.

 

De ustedes con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Tatiana Gutiérrez Delgado                      

Procuradora

Área de Ética Pública

 

TGD/laa