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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 089
 
  Dictamen : 089 del 28/04/2022   

28 de abril de 2022


PGR-C-089-2022


 


Msc. José Rojas Méndez


Municipalidad de Buenos Aires


Alcalde


 


Estimado señor:


 


  Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta, doy respuesta a su oficio AMBA-146-2022 de 22 de marzo de 2022, recibido el 6 de abril de 2022.


Mediante el oficio AMBA-146-2022, el señor Alcalde consulta las siguientes cuestiones jurídicas:


         ¿Bajo qué criterio técnico jurídico o respaldo legal debería actuaría Municipalidad de Buenos Aires, al momento de atender una solicitud de licencia constructiva. dentro de un territorio indígena, a fin de constatar que el provecto que se origine dentro del mismo, cumpla con el mandato dispuesto por el legislador en el artículo 6 de la ley Indígena, en cuanto a la construcción de vivienda?


         ¿Es la Asociación de Desarrollo Integral, Indígena la autoridad competente en el territorio para emitir ese criterio de respaldo o en su defecto quien sería el órgano competente?


         ¿Cómo debería manejarse dentro de estos territorios el cumplimiento de los requisitos, llámese, disponibilidad de agua v electricidad, e inscripciones registrales toda vez, que los territorios indígenas v no todos, con lo que cuentan es con una escritura global?


 


Se adjunta el criterio de la asesoría jurídica institucional, oficio AJMBA-44-2022 de 18 de marzo de 2022.


Para atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a) En orden a la acreditación de la condición de indígena para obtener una licencia de construcción para un territorio indígena, y b) En relación con el derecho a la vivienda y al desarrollo de los pueblos indígenas.


 


A.    EN ORDEN A LA ACREDITACIÓN DE LA CONDICIÓN DE INDÍGENA PARA OBTENER UNA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN PARA UN TERRITORIO INDÍGENA.


 


          El artículo 74 de la Ley de Construcciones ha establecido, de forma categórica, que toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República debe realizarse con licencia otorgada por la Municipalidad correspondiente. Se transcribe el artículo 74 en comentario:


 


Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.


 


          Según el tenor literal del artículo 74, esta disposición legal aplica a todo el territorio nacional y comprende tanto las construcciones permanentes como las provisionales.


          El artículo 74, por consiguiente, aplica en los territorios propiedad de las comunidades indígenas que existen en la República. No existe una norma legal que exima a las personas de su obligación de pedir una licencia de construcción para edificar en territorio indígena. Según lo ha indicado la Sala Constitucional en su voto N.° 3840-2013 de las 9:05 del 22 de marzo de 2013; el Convenio N.° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; Ley N.° 7316 de 3 de noviembre de 1992; no ha eximido a las comunidades indígenas, tampoco a sus territorios, de la aplicación de la normativa municipal para la construcción de viviendas. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 3840-2013:


 


Máxime si se constata que no es cierto que del Convenio N°169 de la OIT se desprenda que las reservas indígenas están exentas de la aplicación de la normativa municipal para la construcción de viviendas, como argumenta el recurrente. Así que entonces, el cumplimiento de los requisitos para proceder a la construcción de una vivienda en una reserva indígena, en nada violenta derecho fundamental alguno


 


Cabe reiterar, en todo caso, lo indicado por el voto N.° 3840-2013 en el sentido de que no existe un derecho fundamental de los pueblos indígenas a ser eximidos de la normativa legal en materia de construcción, específicamente edificación de viviendas.


          Asimismo en el dictamen C-356-2007 de 3 de octubre de 2007 se señaló que  teniendo en cuenta que no existe tampoco norma legal vigente que otorgue una exoneración al pago del impuesto a las construcciones dentro de las reservas indígenas, se debía concluir que las construcciones que se realicen en el interior de las reservas indígenas se encuentran afectas al pago del impuesto sobre las construcciones contenido en el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana, por lo cual las municipalidades están en la obligación de cobrar dicho tributo.


          Ahora bien, la Ley Indígena, N.° 6172 de 29 de noviembre de 1977, específicamente en su artículo 6, ha establecido que solamente las personas indígenas pueden realizar construcciones dentro de la circunscripción de sus respectivos territorios


          Ergo, es claro que el otorgamiento de una licencia de construcción para edificar en un territorio indígena, está sujeto, en primer lugar, a una condición subjetiva esencial; sea que el eventual licenciatario sea una persona indígena. Quien solicite una licencia para construir en territorio indígena, debe acreditar su condición de indígena. Esto, por supuesto, aplica para la construcción de vivienda.


 


            En este sentido, el artículo 1 de la Ley Indígena ha establecido que son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad.


            De seguido, conviene advertir que, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en el voto N.° 18714-2010 de las 10:10 horas del 12 de noviembre de 2010, las asociaciones de desarrollo indígena son los organismos representativos de las comunidades indígenas, razón por la cual corresponde a dichas asociaciones acreditar la condición de indígena de aquellas personas que requieran una licencia de construcción para edificar en sus territorios. Se transcribe, en lo conducente el voto N.° 18714-2010:


 


V.- De las sentencias trascritas y del análisis normativo realizado, la Sala en su jurisprudencia ha considerado que el hecho de que sean las asociaciones de desarrollo integral las encargadas de representar judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas, como instituciones representativas de los habitantes de las reservas, no es contrario al Derecho de la Constitución. Asimismo, las normas impugnadas tampoco impiden a los indígenas formar parte de cualquier otra organización jurídica de su interés. Finalmente, cabe aclarar que son los Estatutos de cada una de las asociaciones de desarrollo integral los que establecen el proceso interno en cada asociación para designar a su representante ante la CONAI y no las normas impugnadas por el accionante. (Ver también voto N.° 12062-2013 de las 14:45 horas del 11 de setiembre de 2013)


 


Tómese nota de que actualmente, y de acuerdo con el Acuerdo N.° 2 adoptado por la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda en la sesión 66-13 de 23 de setiembre de 2013, para efectos de obtener un bono familiar de vivienda dentro del programa indígena, se requiere una constancia emitida por la respectiva Asociación de Desarrollo Indígena que informe sobre el derecho de los beneficiarios a residir en ella por su condición de indígena.


            En todo caso, dada la naturaleza colectiva de la propiedad indígena; en virtud de la cual ninguna persona, aun indígena, puede reclamar un derecho de propiedad o posesión individual sobre ella; es claro que para efectos de que una persona gestione una licencia de construcción, requiere, además de acreditar su condición de indígena, de una autorización previa de la Asociación de Desarrollo Indígena como garante de la integridad de la respectiva propiedad indígena. Se transcribe al respecto, el voto N.° 7214-2012 de las 16:02 horas del 30 de mayo de 2012:


 


Una reserva indígena, es una propiedad agraria originaria y de carácter colectivo, no pudiendo reclamarse sobre ella ningún derecho de propiedad o de posesión individual en perjuicio de la comunidad de pertenencia, siendo su propietario la totalidad de la comunidad, no pudiendo ser desmembrada en propiedad privada precisamente por su naturaleza jurídica destinada a la colectividad.


 


            B) EN RELACIÓN CON EL DERECHO A LA VIVIENDA Y AL DESARROLLO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.


 


            En su oficio     AMBA-146-2022, el alcalde consultante manifiesta una preocupación por el cumplimiento de los requisitos relativo a disponibilidad de agua y electricidad en materia de licencias de construcción de vivienda en territorios indígenas. El alcalde consultante señala que estos servicios no están disponibles, por regla general, en los territorios indígenas, por lo cual dichas carencias podrían ser un obstáculo para otorgar las licencias respectivas.


            Al respecto, es importante advertir que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha consagrado un derecho de los pueblos indígenas al desarrollo. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones. Este derecho comprende la obligación del Estado y demás instituciones, incluyendo las municipalidades, de celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. El derecho al desarrollo de los pueblos indígenas, sin embargo, también comprende el derecho de los pueblos indígenas, sin discriminación, al mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales, entre otras esferas, en la educación, el empleo, la capacitación y el readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social. Se transcriben los artículos 21, 23 y 32 de la Declaración: 


 


 


Artículo 21


1. Los pueblos indígenas tienen derecho, sin discriminación, al mejoramiento de sus condiciones económicas y sociales, entre otras esferas, en la educación, el empleo, la capacitación y el readiestramiento profesionales, la vivienda, el saneamiento, la salud y la seguridad social.


2. Los Estados adoptarán medidas eficaces y, cuando proceda, medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de sus condiciones económicas y sociales. Se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidad indígenas.


 


Artículo 23


Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.


 


Artículo 32


1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.


2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.


3. Los Estados proveerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual.


 


            El derecho al desarrollo, conlleva un derecho a la construcción de viviendas adecuadas y dignas en los territorios indígenas. Esto es consistente con el derecho a la vivienda consagrado en el artículo 65 constitucional.


            De seguido, se comprende que el hecho de que en un particular territorio indígena no existan los servicios públicos elementales, tales como el suministro de agua y electricidad, no puede ser convertirse en una justificación para denegar una licencia de construcción requerida para construir vivienda en territorio indígena.


            El derecho al desarrollo de los pueblos indígenas vincula positivamente a las municipalidades y demás instituciones públicas a coordinar las medidas eficaces y, cuando proceda, medidas especiales para asegurar el mejoramiento continuo de las condiciones económicas y sociales de las comunidades indígenas que existan dentro de la respectiva jurisdicción municipal.


 


            Así, la carencia, absoluta o relativa, de servicios públicos dentro de una determinada comunidad indígena no puede justificar que una municipalidad deniegue el otorgamiento de licencias de construcción para vivienda. La omisión de las municipalidades y demás instituciones públicas para tomar medidas eficaces, y aún especiales, para proveer los servicios públicos en las comunidades indígenas, no puede tenerse como causa justificante para denegar el otorgamiento de licencias de construcción de un determinado territorio.


            Luego, debe advertirse que, en virtud de las obligaciones positivas que dimanan del derecho al desarrollo de los pueblos indígenas, las municipalidades, entes con la competencia para otorgar las licencias de construcción, tienen el deber de coordinar con otras instituciones públicas, las medidas necesarias para garantizar y mejorar la prestación de servicios públicos en los territorios indígenas.


            Es importante acotar que, en todo caso, en el ejercicio de su obligación de procurar, de manera efectiva, la prestación de servicios públicos en las comunidades indígenas, las municipalidades deben actuar de buena fe y garantizar el derecho de los pueblos indígenas a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones.


            Es importante puntualizar que, si bien las Asociaciones de Desarrollo Indígena son los organismos representativos de esas comunidades, esto no releva a las municipalidades y a las otras instituciones públicas, particularmente aquellas que prestan servicios públicos, a tomar las acciones afirmativas necesarias para garantizar que los pueblos indígenas disfruten de los servicios públicos de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan.


 


 


            CONCLUSIÓN: Con fundamento en lo expuesto, se concluye:


 


1)      Que corresponde a las respectivas Asociaciones de Desarrollo Indígena, acreditar la condición de indígena de las personas que requieran una licencia para construcción de vivienda en territorio indígena. Además, a estos efectos, debe acreditar que la persona indígena ha sido autorizada por la respectiva Asociación para realizar aquella construcción.


2)      Que la carencia, absoluta o relativa, de servicios públicos dentro de una determinada comunidad indígena no puede justificar que una municipalidad deniegue el otorgamiento de licencias de construcción para vivienda. La omisión de las municipalidades y demás instituciones públicas para tomar medidas eficaces, y aún especiales, para proveer los servicios públicos en las comunidades indígenas, no puede tenerse como causa justificante para denegar el otorgamiento de licencias de construcción de un determinado territorio.


3)      Que, en virtud de las obligaciones positivas que dimanan del derecho al desarrollo de los pueblos indígenas, las municipalidades, entes con la competencia para otorgar las licencias de construcción, tienen el deber de coordinar con otras instituciones públicas, las medidas necesarias para garantizar y mejorar la prestación de servicios públicos en los territorios indígenas.


 


 


Atentamente,


 


 


Jorge Oviedo Álvarez


Procurador Adjunto


 


JOA/BBA


Código 3228-2022