19 de mayo de 2022

PGR-OJ-071-2022

 

Señora

Gabriela Ríos Cascante

Comisiones Legislativas VIII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la procuradora general adjunta de la república, me refiero a su oficio no. CEZC-025-2021 de 5 de octubre de 2021, por medio del cual se nos comunica que la Comisión Especial de Investigación de Zonas Costeras y Fronterizas que ocupan Terrenos de Dominio Público y lo Relativo a Terrenos Pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado en situación de Conflicto, requirió nuestro criterio sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley no. 22391, denominado “Ley para la gestión y regularización del patrimonio natural del Estado y del derecho de utilidad ambiental (Ley DUA).”

 

1. Carácter de este pronunciamiento.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

 

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

           

            La Procuraduría se refirió al texto original del proyecto de ley, mediante la opinión jurídica no. OJ-078-2021 de 12 de abril de 2021. En esa ocasión, la principal observación expuesta fue en cuanto a la falta de estudios técnicos que sustenten el proyecto.

 

            En ese sentido, expusimos cuál es el marco normativo actual sobre el patrimonio natural del Estado y las áreas silvestres protegidas, y señalamos que el proyecto plantea dos grandes propuestas: la reforma del régimen del patrimonio natural del Estado (Título II) y la posibilidad de otorgar derechos de utilidad ambiental (Título III).

Después de confrontar el régimen actual con las propuestas de la iniciativa y tomando en cuenta el desarrollo jurisprudencial de la Sala Constitucional en cuanto a los principios de objetivación de la tutela ambiental, de no regresión y de razonabilidad y proporcionalidad, concluimos que:

 

“De tal forma, de cara al régimen vigente del patrimonio natural del Estado, las dos grandes propuestas planteadas por el proyecto sí implican una reducción del nivel de protección ambiental vigente, y, por tanto, conforme con los principios antes expuestos, su constitucionalidad dependería de la existencia de un criterio técnico que lo justifique.”

 

            Siendo esa la principal observación hecha al proyecto, debemos indicar que, después de revisado el texto sustitutivo dictaminado, la falta de estudios o criterios técnicos sigue constituyendo una omisión del proyecto que podría, eventualmente, acarrear su inconstitucionalidad.

 

            Si bien es cierto, en el dictamen afirmativo de mayoría del proyecto, se hace referencia a un estudio que está elaborando la Universidad de Costa Rica, contratado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, se indica que éste no está culminado, y, de haberse terminado, no consta si forma parte del expediente legislativo.

 

            En todo caso, de lo expuesto en el dictamen, dicho estudio tiene como fin determinar el impacto socioeconómico del derecho de utilidad ambiental y estimar desde varios supuestos los efectos del proyecto en caso de que se convierta en ley de la república. Es decir, pareciera que el estudio únicamente se enfoca en una de las propuestas del proyecto de ley, la relativa a la regulación del derecho de utilidad ambiental, dejando por fuera todo lo relativo a la reforma al régimen del patrimonio natural del Estado.

 

            De tal forma, en caso de que el estudio haya culminado y conste en el expediente legislativo, todas las modificaciones que se plantean sobre el marco normativo del patrimonio natural del Estado y de las áreas silvestres protegidas carecería de sustento técnico.

 

            Además, en cuanto al fundamento técnico que debe respaldar el otorgamiento de los derechos de utilidad ambiental, en la opinión jurídica citada, indicamos:

 

“…debe existir un criterio técnico que fundamente la necesidad de permitir esa posibilidad en todo el patrimonio natural del Estado. Ello implicaría que deba existir un estudio técnico que demuestre que el problema de ocupación que pretende solucionar el proyecto es un problema global, es decir, que se presenta, de manera significativa y generalizada en todo el patrimonio natural del Estado, y que, en ese carácter, requiere una solución de esa misma naturaleza.

En ese sentido, de cara a la constitucionalidad de la propuesta, debe valorarse si es posible justificar técnicamente que resulte necesario permitir el otorgamiento de derechos de utilidad ambiental en todo el patrimonio o si, más bien, ésta debería enfocarse, exclusivamente, en áreas silvestres protegidas o bienes específicos en los que se haya determinado, a priori, que existen ese tipo de ocupaciones que puedan ser regularizadas. Es decir, debe valorarse la razonabilidad de permitir el otorgamiento de concesiones sobre todo el patrimonio natural del Estado sin saber, a ciencia cierta, en cuáles bienes específicos se presenta el conflicto que, según la exposición de motivos, debe ser solucionado.

En caso de que se opte por mantener la propuesta de manera generalizada para todo el patrimonio, resultaría recomendable que la iniciativa contemple algún mecanismo o procedimiento que garantice que, antes de que el SINAC o la entidad administradora correspondiente decidan habilitar la posibilidad de otorgar derechos de utilidad ambiental en cada área silvestre protegida específica o terreno concreto, se haya determinado con certeza que existe un problema de ocupación que requiere ser regularizado.

Aunque con esta iniciativa no se busca desafectar sectores específicos del patrimonio natural del Estado, la Sala Constitucional ha reconocido que la constitucionalidad de proyectos de ley que pretenden el otorgamiento de concesiones en áreas silvestres protegidas requieren de un estudio técnico que justifique la adopción de la medida y que acredite que esa modificación en el régimen no afectará el ambiente ni la integridad del bien.

(…)

Con base en ese precedente, el proyecto debería garantizar, sin lugar a dudas, que antes de que en determinado bien integrante del patrimonio natural del Estado se puedan otorgar derechos de utilidad ambiental, exista un estudio técnico que justifique la posibilidad de reducir el grado de protección del bien y que acredite que el otorgamiento de concesiones no afectará la integridad del área protegida y que establezca las medidas que deban adoptarse.

En el artículo 8° del proyecto se dispone que se declara de interés público el diseño y elaboración de los estudios técnicos previos al otorgamiento de los derechos de utilidad ambiental, entre los que destacan la clasificación, ubicación georreferenciada y demarcación de ecosistemas, mapa catastral, levantamiento censal de población y de las áreas económica y social, y la zonificación de las áreas bajo régimen de protección ambiental, pero no se indica a cargo de quién estará el desarrollo de esos estudios ni cómo deberán ejecutarse. Y, esos estudios, tampoco son exigidos más adelante, en el Título III.

(…)

Entonces, la iniciativa no parece ser acorde con el precedente de la Sala Constitucional antes citado, pues, de previo a que se decida otorgar concesiones no se exigiría la existencia de estudios técnicos que justifiquen la adopción de esa medida y que acrediten que ese otorgamiento no afectará la integridad y nivel de protección de cada área silvestre protegida o bien específico.” (Se añade la negrita).

 

            Con base en lo anterior, la Procuraduría reafirma que el estudio técnico que fundamente la iniciativa debe demostrar que el problema de ocupación que pretende solucionar el proyecto es un problema global, es decir, que se presenta, de manera significativa y generalizada en todo el patrimonio natural del Estado, y que, en ese carácter, requiere una solución de esa misma naturaleza.

 

            En caso de que se opte por mantener la propuesta de manera generalizada para todo el patrimonio, resultaría recomendable que la iniciativa contemple algún mecanismo o procedimiento que garantice que, antes de que el SINAC o la entidad administradora correspondiente decidan habilitar la posibilidad de otorgar derechos de utilidad ambiental en cada área silvestre protegida específica o terreno concreto, se haya determinado con certeza que existe un problema de ocupación que requiere ser regularizado.

 

            No obstante, aun con los cambios introducidos al proyecto, no se definió ningún mecanismo que subsane esa circunstancia, pues no se prevé que antes de autorizar el otorgamiento de derechos de utilidad ambiental, se compruebe, técnicamente, la existencia de un problema de ocupación que pueda ser remediado con la aplicación de la figura, y, además, que el otorgamiento de concesiones no afectará el equilibrio natural del patrimonio.

 

            Además de lo anterior, es necesario reiterar alguna de las observaciones puntuales efectuadas en la opinión jurídica, y exponer otros comentarios nuevos, según el nuevo texto del proyecto:

 

            a. En el artículo 1° del proyecto se establece que su objeto es establecer un derecho real administrativo sobre bienes del Patrimonio Natural del Estado, en beneficio de sujetos de derecho privado, para que puedan utilizar dichos bienes con apego a los límites y condiciones que disponga el ordenamiento jurídico nacional. No obstante, la iniciativa va más allá, ya que, además, pretende modificar el régimen general del patrimonio natural del Estado, y así debería consignarse en la norma que establece su objeto.

 

            b. El objetivo definido en el artículo 4° inciso c) debería formar parte del objeto del proyecto dispuesto en el artículo 1°, pues, como se apuntó, esa disposición no hace referencia a la modificación del régimen del patrimonio natural del Estado que se propone.

 

            c. En el artículo 7°, además de que hace referencia al objeto de regulación del Título III del proyecto, y que, por ello, debería contemplarse en ese apartado, hace referencia, de manera incorrecta, a que se establecerán zonas a regularizar mediante procesos de titulación que permitirá el Derecho de Utilidad Ambiental. Tómese en cuenta que los procesos de titulación conllevan el traslado del dominio a un particular, lo cual es distinto al derecho real administrativo que se pretende otorgar con los derechos de utilidad ambiental.

 

            d. El título II del proyecto se denomina “Del régimen del patrimonio natural del Estado no sujeto al DUA.” Sin embargo, pareciera que el título no corresponde a lo que en el fondo se pretende regular, pues, en ese apartado se regula el patrimonio natural del Estado administrado por el SINAC y por otras entidades competentes, con lo cual, se entendería que en todo el patrimonio natural del Estado no se podrían otorgar derechos de utilidad ambiental. Pero, por otra parte, en los artículos 12 y 16 se autoriza el otorgamiento de esos derechos en todo el patrimonio natural del Estado, sin distinción alguna, lo cual, incluso, es el objeto del proyecto.

 

            e. Según los artículos 9 y 10, el patrimonio natural del Estado será administrado directamente por las instituciones que sean propietarias registrales de los terrenos. Excluir al SINAC de la administración del patrimonio natural del Estado constituye un cambio radical del régimen actual, y significa una desmejora en el grado de protección vigente, por ello, una disposición como la propuesta requiere un fundamento técnico que la respalde.

 

            Además, ambas normas son contradictorias, pues en el artículo 9 se dispone que todos los bienes del patrimonio natural del Estado seguirán bajo administración de la institución propietaria, mientras que en el 10 se indica que solo serán administradas por el organismo propietario aquellos terrenos en los que haya pobladores con posibilidad de obtener un derecho de utilidad ambiental.

 

            Merece especial mención el caso del patrimonio natural del Estado conformado por los bosques y terrenos de aptitud forestal ubicados en bienes demaniales, como, por ejemplo, las zonas fronterizas y la zona marítimo terrestre, pues, en esos supuestos, podría entenderse que éstos quedarán bajo la administración de los entes correspondientes, para el ejercicio de las competencias que la normativa específica establezca.

 

            Así, en el caso de las zonas fronterizas, podría entenderse que los terrenos que formen parte del patrimonio natural del Estado seguirían estando bajo la administración del Instituto de Desarrollo Rural, que podría ejercer las funciones que establece la Ley no. 9036 de 11 de mayo de 2012 y el Reglamento al Otorgamiento de Concesiones en Fajas Fronterizas (Decreto Ejecutivo no. 39688 de 22 de abril de 2016), cambiando por completo el régimen aplicable a esas zonas.

 

            En el caso de la zona marítimo terrestre, aunque según los artículos 3° inciso i) y 18 del proyecto se establezca que en ella no se pueden otorgar derechos de utilidad ambiental, lo cierto es que, de aprobarse el proyecto, podría interpretarse que los terrenos de la zona costera que sean catalogados como patrimonio natural del Estado seguirían siendo administrados por la Municipalidad correspondiente, y, por tanto, podría entenderse que esa administración se ejercería en los términos dispuestos en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977). Es decir, podrían otorgarse concesiones bajo esa normativa específica, lo cual, ya de por sí, implicaría una reducción del nivel de tutela actualmente dispensado al patrimonio natural del Estado ubicado en la Zona Marítimo Terrestre. Por ello, se sugiere establecer expresamente que el patrimonio natural del Estado de la Zona Marítimo Terrestre siga bajo administración de SINAC.

 

            En ambos casos, se estaría permitiendo la aplicación de regímenes que poseen una naturaleza y una finalidad distinta a la que actualmente posee el correspondiente al patrimonio natural del Estado.

 

            f. El artículo 11 hace referencia, de manera incorrecta, los procesos de titulación de los derechos de utilidad ambiental. Tómese en cuenta que los procesos de titulación conllevan el traslado del dominio a un particular, lo cual es distinto al derecho real administrativo que se pretende otorgar con los derechos de utilidad ambiental.

 

            g. Es necesario que se aclare el artículo 12 propuesto, pues no resulta claro si al indicarse que se podrá autorizar su uso y aprovechamiento sostenible por parte de particulares por medio de permisos de uso, concesiones o derechos de utilidad ambiental, se podrían otorgar otro tipo de concesiones además de las referidas a los derechos de utilidad ambiental. Con ello, no queda claro si las nuevas actividades que se habilitarían en el artículo 14, serían autorizadas mediante un permiso de uso o una concesión.

 

            h. Aunque en el artículo 15 se exceptúa su aplicación en parques nacionales y reservas biológicas, ese artículo está referido a permitir obras de infraestructura por parte de instituciones públicas y para la prestación de servicios públicos, y, además, para el uso por parte de entes colectivos con o sin fines de lucro con propósitos de investigación, conservación, desarrollo comunal u otros de interés público o comunitario. Pero en el artículo 14 se indica que en el patrimonio natural del Estado se podrá realizar cualquier actividad permitida en el plan de manejo o en el instrumento de gestión de recursos naturales, sin excluirse su aplicación a parques nacionales o reservas biológicas.

 

            Al respecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con los fines de conservación que para los parques nacionales y reservas biológicas, establece la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales (no. 6084 de 24 de agosto de 1977), de aplicación para las reservas biológicas según el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad) y la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, (aprobada mediante Ley no. 3763 de 19 de octubre de 1966) que prohíbe la explotación comercial de los recursos naturales de los parques nacionales, se ha considerado que las reservas biológicas y los parques nacionales poseen un régimen de mayor protección que el correspondiente a las demás categorías de manejo (al respecto véanse nuestros pronunciamientos nos. C-339-2004 de 17 de noviembre de 2004, OJ-091-2010 de 16 de noviembre de 2010 y C-134-2016 de 8 de junio de 2016). Por su parte, la Sala Constitucional ha dispuesto que en los parques nacionales “se deben permitir únicamente actividades que en nada perturben la vida natural presente en éstos.” (Voto no. 10484-2004 de las 9 horas 52 minutos de 24 de setiembre de 2004). Y, ha afirmado que los parques nacionales y reservas biológicas son áreas silvestres protegidas de conservación absoluta (Voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008).

           

            i. Como ya se adelantó, conforme con el artículo 15, se habilitaría al SINAC y a los demás entes administradores del patrimonio natural del Estado, a otorgar concesiones y permisos de uso y autorizar la construcción de infraestructura por parte de instituciones públicas para el cumplimiento de sus fines o la prestación de servicios públicos, y a entes colectivos con o sin fines de lucro con propósitos de investigación, conservación, desarrollo comunal u otros de interés público o comunitario.

 

            Al respecto, debe advertirse que se trata de una disposición sumamente amplia, bajo la cual se podría permitir el desarrollo de cualquier tipo de infraestructura o actividad en el patrimonio natural del Estado, a cargo de entidades públicas o privadas, sin establecerse ningún tipo de limitación en cuanto al tipo de proyectos y los requisitos o controles a los que deberían sujetarse esas autorizaciones.

 

            En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional, en el patrimonio natural del Estado ha permitido modificaciones o intervenciones muy concretas y excepcionales para el desarrollo de actividades que persigan un interés público, tendientes a garantizar otros derechos fundamentales, de manera acorde con el principio de desarrollo sostenible.

 

            Por ejemplo, para el caso de la instalación de infraestructura de telecomunicaciones en áreas silvestres protegidas, en el voto no. 8945-2005 de las 15 horas 10 minutos de 6 de julio de 2005, la Sala Constitucional valoró la importancia de las telecomunicaciones para el desarrollo del país, el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los principios de uso racional de los recursos y de desarrollo sostenible y concluyó que:

 

“La Sala no estima que deba variar el criterio expuesto, por lo que el decreto impugnado no resulta inconstitucional según lo indicado, atendiendo precisamente a la necesidad actual de someternos a un desarrollo sostenible.

Ineludiblemente debemos buscar u orientar la armonía entre la conservación del ambiente y el desarrollo humano, así fue declarado en el principio 3 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo:

«El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.»

Se debe buscar el equilibrio adecuado. En este caso no se logró determinar que con la posibilidad de establecer puestos de telecomunicación en un área protegida se esté lesionando el ecosistema, pues además se prevé normativamente que el permiso de uso no puede desatender a su protección; y por otro lado, es innegable que por la topografía los lugares más adecuados para emitir las señales de comunicación en nuestro país, son los más altos, que a su vez, coinciden con las áreas protegidas. Lo anterior permite concluir, que es posible la coexistencia de ambos (protección de las áreas y desarrollo de la comunicación) sin que necesariamente implique esta coyuntura, el detrimento de uno o la limitación del otro. Un equilibrio razonable.”

 

            En cuanto a la Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras conexas en el Patrimonio Natural del Estado (no. 9590 de 3 de julio de 2018), que modificó el artículo 18 de la Ley Forestal e introdujo un artículo 18 bis para permitir y regular la captación de agua para consumo humano y el desarrollo de la infraestructura necesaria para ello, la Sala indicó:

 

“Por consiguiente, es cierto que ésta ley habilitó una nueva actividad en el Patrimonio Natural del Estado, sea el aprovechamiento de agua potable para el consumo humano.

(…)

De esta manera, se constata que la presente ley tiene su justificación en el deber del Estado de garantizar el derecho fundamental al agua potable. Recordemos que, según se indicó en el considerando XI de esta sentencia, que existe un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida y al medio ambiente sano, entre otros, por el cual debe concederse a todas las personas la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad a los servicios de agua potable, toda vez que la misma resulta esencial para la vida y la salud humana. Asimismo, el acceso al agua potable ha sido catalogado como un derecho humano fundamental por varios instrumentos internacionales, lo cual ha sido reconocido en la amplia jurisprudencia constitucional. Igualmente, el denominado servicio público universal de suministro de agua potable se relaciona de forma inherente con la garantía del derecho fundamental al agua potable. En este sentido, el suministro de agua potable constituye un servicio público esencial y oneroso.

(…)

En síntesis, el Estado debe garantizar el acceso al agua potable para así defender este derecho fundamental. Por eso, al habilitar esta norma el aprovechamiento de agua en el patrimonio natural del Estado para garantizar el servicio de suministro de agua para consumo humano, es en este aspecto en donde la normativa impugnada encuentra su justificación.

Siguiendo esta línea, en su artículo 2 la ley número 9590 también introduce el artículo 18 bis de la Ley Forestal para regular más detalladamente las condiciones y reglas bajo las cuales puede llevarse a cabo este aprovechamiento.

(…)

Como se puede observar la ley impugnada habilita al Estado para aprovechar el agua para consumo humano en los terrenos del patrimonio natural del Estado, pero para hacerlo establece una serie de requisitos y restricciones que buscan la protección al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Al respecto, como se mencionó, nótese que se exige una declaración previa de interés público, la constatación de la existencia de un abastecimiento poblacional imperioso, la necesidad de estudios técnicos que procuren el menor impacto ambiental posible según el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y en estricto cumplimiento de la normativa ambiental vigente, en especial. Además, las obras deben realizarse con lo dispuesto sobre los criterios técnicos aplicables para la intervención de áreas silvestres protegidas contemplados en la Ley No. 7788, Ley de Biodiversidad, de 30 de abril de 1998, y sus reglamentos…

En otras palabras, el aprovechamiento del agua en terrenos del patrimonio natural del Estado se dará únicamente cuando ese aprovechamiento sea necesario y sujeto a ciertas limitaciones y reglas que procurarán generar el menor impacto ambiental posible y permitir un aprovechamiento racional del recurso.

(…)

Por lo tanto, según lo establecido por este Tribunal hasta este momento, tampoco es cierto que esta ley permita cualquier tipo de explotación en el patrimonio natural del Estado, ni que se permita construcciones de alto impacto ambiental que perjudicarían los ecosistemas. Como se explicó en los párrafos anteriores, la ley número 9590 exige que se cumpla con los estudios técnicos respectivos, el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y con la normativa ambiental vigente, lo anterior para procurar el menor impacto ambiental posible. Es decir, existe, al momento de realizar alguna obra para aprovechamiento del agua para consumo humano, habilitación establecida en esta ley, estas obras deberán procurar el menor impacto ambiental posible.

(…)

Por último, conforme a lo expuesto, este Tribunal no comparte la posición de los accionantes de que con la normativa en cuestión exista una violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado o que exista un conflicto entre este derecho y el derecho fundamental de acceso al agua. Así, esta Sala no suscribe la tesis acerca de que al pretender garantizar el derecho fundamental al acceso de agua potable se sacrifique el derecho al ambiente de las presentes o futuras generaciones. Como se ha explicado reiteradamente, esta norma exige que se cumpla con los estudios técnicos respectivos, el instrumento de evaluación de impacto ambiental que corresponda y con la normativa ambiental vigente, lo anterior para procurar el menor impacto ambiental posible… Por ende, permitir el aprovechamiento del recurso hídrico para consumo humano dentro del patrimonio natural del Estado no implica como consecuencia inevitable una afectación al derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sino que, respetando los requerimientos establecidos en esta normativa es posible garantizar el derecho fundamental de acceso al agua potable y a su vez, resguardar el derecho fundamental de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Voto no. 17397-2019).

 

            Puede notarse que, en ambos casos, la Sala Constitucional indica que no se transgrede el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado porque se trata de actividades excepcionales que buscan satisfacer un interés público general y porque para el desarrollo de esas actividades se exigen ciertos controles que permiten garantizar que no se afectará la integridad del patrimonio natural del Estado. Con base en los principios de desarrollo sostenible y utilización racional de los recursos, la Sala encuentra que existe un adecuado equilibrio entre el derecho al ambiente y los intereses públicos que se pretenden satisfacer.

           

            Conforme con lo anterior, lo dispuesto en el artículo 15 del proyecto no parece limitarse, estrictamente, a la autorización de actividades e infraestructura excepcionales, destinadas a satisfacer intereses públicos o derechos fundamentales. Además, aunque debería entenderse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal y en el Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo no. 31849 de 24 de mayo de 2004), las actividades y obras que se autorizarían conforme a este artículo estarían sujetas a la evaluación de impacto ambiental ante la SETENA, esa circunstancia no está completamente clara, esa medida no limitaría el ámbito de aplicación de la norma  a proyectos estrictamente necesarios para garantizar determinados intereses públicos, y no se establece ningún otro mecanismo de control o valoración que deba acatarse para garantizar un adecuado equilibrio entre el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y los intereses y derechos que se pretendan satisfacer.

 

            Una disposición como la pretendida debería sustentarse en un criterio técnico específico, que sirva como insumo para determinar el tipo de actividades excepcionales a permitir y los controles rigurosos y específicos que deben implementarse, pues tal y como está planteada, la autorización depende, únicamente, de la discrecionalidad de la administración.

 

            Además de lo anterior, en esta disposición se vuelve a hacer referencia a procesos de titulación por medio del otorgamiento de derechos de utilidad ambiental, y, como ya se dijo, un derecho real administrativo como el que se pretende otorgar, no constituye un proceso de titulación, pues no confiere un título traslativo de dominio.

 

            j. En cuanto al artículo 18, considerando que la finalidad del proyecto es solventar la situación jurídica de quienes ocupan terrenos en el patrimonio natural del Estado, resulta cuestionable que en el inciso b y en el artículo 20 se proyecte otorgar concesiones a personas jurídicas, aunque sea sin fines de lucro, pues éstas, evidentemente, no están englobadas dentro del problema de ocupación que se pretende resolver.

 

            De igual modo, siendo que la finalidad del proyecto es solventar un supuesto problema de ocupación del patrimonio natural del Estado, garantizando ciertos derechos a sus residentes, resulta cuestionable que el artículo 19 permita que se otorgue un segundo derecho de utilidad ambiental para el desarrollo de actividades económicas.

 

            k. El artículo 22 propuesto resulta contradictorio, pues, pese a que indica que en el patrimonio natural del Estado sujeto a derechos de utilidad ambiental solo se podrán autorizar actividades sostenibles que no impliquen cambio de uso de suelo, se enlistan una serie de actividades que se pueden permitir y que, por sí solas, implican una variación del uso de suelo.

 

            Por ejemplo, se permiten actividades de turismo, silvicultura, agricultura y ganadería, las cuales, inevitablemente, implican una variación del uso de suelo del patrimonio natural del Estado. Y, además, se deja abierta la posibilidad de que, mediante el reglamento a la ley, se autoricen otras actividades no contempladas en el listado, excepto la exploración y explotación de hidrocarburos, por así disponerlo expresamente el artículo 14 del proyecto.

 

            En otras palabras, conforme con ese artículo se podría permitir cualquier actividad mercantil, excepto la exploración y explotación de hidrocarburos, y, de tal forma, podría autorizarse el desarrollo de cualquier otra actividad o explotación que modifiquen el uso del suelo.

 

            l. En el artículo 32 del proyecto se establece la posibilidad de que el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal otorgue contratos de pago por servicios ambientales, a los titulares de los derechos de utilidad ambiental. No obstante, resulta cuestionable que se reconozca un beneficio económico por conservar las condiciones naturales y no cambiar el uso del suelo dentro del patrimonio natural del Estado, cuando ya se e está otorgando un beneficio al ocupante del patrimonio natural del Estado al otorgársele una concesión sobre el terreno, que le permite, incluso, el desarrollo de actividades económicas.

 

            m. Resulta cuestionable constitucionalmente, que en el artículo 45 se permita el manejo forestal comunitario sostenible, el cual está conceptualizado en el artículo 3 inciso h, como “manejo de productos maderables y no maderables de bosques que se gestionan desde las comunidades, como un sistema de producción, aplicando soluciones basadas en la naturaleza dentro de paisajes forestales rurales, donde los ecosistemas agroforestales se valoran, usan y conservan, utilizando criterios económicos, de gobernanza, sociales, ecológicos y actualizados; fortaleciendo principios de desarrollo sostenible democrático, encadenamientos locales productivos, cadenas locales de valor agregado, producción orgánica, consumo local, culturas productivas locales y turismo rural sostenible.” En pocas palabras, lo que se estaría permitiendo es el aprovechamiento forestal dentro del patrimonio natural del Estado.

 

            Entonces, lejos de tratar de solventar un supuesto problema de ocupación del patrimonio natural del Estado, se permitiría, además de ocupar los terrenos con fines de residencia, el aprovechamiento económico de los recursos forestales del patrimonio natural del Estado.

 

            n. En el artículo 46 se propone cobrar un dólar adicional en la entrada de extranjeros a los parques nacionales. Sin embargo, no se indica cómo se trasladarán los montos recaudados por ese concepto a la implementación de la ley. Nótese que el artículo 38 de la Ley de Biodiversidad indica que los fondos que generen las áreas protegidas serán exclusivamente para su protección y desarrollo, en ese orden de prioridad, por tanto, al no disponerse nada al respecto, esos montos entrarían a un fondo común, destinado a la protección y desarrollo de las áreas silvestres protegidas.

 

            o. En el artículo 47 se dispone que los Juzgados Agrarios serán los competentes para conocer las causas que se generen en relación con los derechos de utilidad ambiental, sin contemplar que, tratándose del otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público, la jurisdicción competente es la contencioso administrativa. Así lo ha dispuesto la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia al indicar:

 

“Por ende, corresponde a un área de dominio público al ser parte del Patrimonio Natural del Estado y están inscritos a nombre del Instituto de Desarrollo Rural, por lo que es la jurisdicción contenciosa administrativa, extensiva a cualquier asunto en los que el Estado tenga interés directo, a la que corresponde conocer de las pretensiones del gestionante (artículos 108 Ley de Biodiversidad, 13 y 14 Ley Forestal, 1 y 2 Código Procesal Contencioso Administrativo y 49 Constitución Política).” (Voto no. 513-C-2016).

 

            p. En cuanto a las reformas que se proponen en los artículos 50, 51 y 52, de los artículos 13, 14 y 18 de la Ley Forestal, se reiteran nuestras observaciones en cuanto a que la modificación del régimen actual del patrimonio natural del Estado no tiene sustento técnico. En el artículo 52 se reforma el artículo 18, indicando que en el patrimonio natural del Estado se permitirán todas las actividades que permita el plan de manejo, pero, con ello, se está eliminando lo dispuesto en la Ley no. 9590 de 3 de julio de 2018 en cuanto a labores relacionadas con el aprovechamiento de agua.

 

            Luego, en el artículo 53 se propone incluir un artículo 18 ter incluyendo la posibilidad de permitir el desarrollo de infraestructura por parte de instituciones públicas para el cumplimiento de sus fines o la prestación de servicios públicos y el uso por parte de entes colectivos con o sin fines de lucro con propósitos de investigación, conservación, desarrollo comunal u otros de interés público o comunitario, reiterando lo dispuesto en el artículo 15 del proyecto. Por tanto, se reiteran las observaciones expuestas en cuanto la amplitud de esa disposición, y, además, en cuanto al uso incorrecto de la frase “procesos de titulación.”

 

            3. Conclusión:

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 22391, denominado “Ley para la gestión y regularización del patrimonio natural del Estado y del derecho de utilidad ambiental (Ley DUA)”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

 

            De usted, atentamente,

 

 

 

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora

 

ELR/ysb