15 de setiembre de 2022

PGR-OJ-123-2022

 

Señor

Carlos Andrés Robles Obando

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. DIP-CRO-0108-2022 de 24 de agosto de 2022 (recibido en la Procuraduría el 25 de agosto), mediante el cual requiere nuestro criterio con respecto a la aplicación de la Ley no. 9779 de 12 de noviembre de 2019, que reformó la Ley del Sistema Financiero para la Vivienda y Creación del BANHVI para autorizar a esa entidad a otorgar bonos de vivienda para la remodelación, mejoramiento y reparación de viviendas existentes en los territorios insulares del país.

 

Expone que la Municipalidad de Puntarenas, con base en un criterio legal que cita en su nota, no ha otorgado los permisos respectivos para que las personas beneficiarias de dicha normativa, inicien el trámite de solicitud de bono de vivienda de remodelación, mejoramiento y reparación de viviendas.

 

Por esa razón, solicita nuestro criterio sobre:

 

“los alcances relativos a la aplicación de la Ley Nº 9779 Adición de un capítulo III al título III de la ley nº 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda), de 13 de noviembre de 1986, para autorizar al Banco Hipotecario de la Vivienda a que emita bonos de vivienda a los habitantes de los territorios insulares, lo anterior con el objeto de determinar si la Municipalidad de Puntarenas en acatamiento a esta disposición se encuentra en la obligación de otorgar el permiso de uso de suelo a título precario para que las personas beneficiarias inicien el proceso de solicitud de Bono de la Vivienda, y una vez que este sea aprobado por el Banco Hipotecario de la Vivienda, se les otorgue el permiso de construcción.

Y en caso de que el criterio de la Procuraduría General de la República señale la no obligatoriedad de otorgamiento de uso de suelo a título precario por parte de la Municipalidad, se indique el fundamento jurídico y el procedimiento que deben seguir tanto los interesados como el BANHVI. Asimismo, se indique si entre las normas jurídicas mencionadas en esta consulta, se han detectado antinomias jurídicas que deban considerarse.”

 

I. Sobre las consultas formuladas por la Asamblea Legislativa y sus Diputados.

 

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

 

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus Diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

 

            Tal y como hemos dispuesto en otras ocasiones, esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Dicho asesoramiento no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría ni mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. Así, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018, C-101-2019 de 5 de abril de 2019, C-071-2020 de 2 de marzo de 2020, C-145-2020 de 20 de abril de 2020, entre otros).

 

            De ahí que, la colaboración que se brinda a través de nuestros criterios a la Asamblea Legislativa y sus Diputados, no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005, OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010, OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-198-2018 de 17 de agosto de 2018 y C-101-2019 de 5 de abril de 2019).

 

            Por último, interesa señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (no. 7135 de 11 de octubre de 1989), puesto que el ejercicio de esa competencia no involucra una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino el estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia no. 23112-2019 de las 8:50 horas de 22 de noviembre de 2019, dispuso:  

 

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

 

II. Sobre lo consultado.

Tal y como se dispuso en el apartado anterior, las solicitudes de criterio planteadas por los señores diputados se encuentran sujetas a los requisitos de admisibilidad de las consultas. En ese sentido, debe advertirse que, en reiteradas ocasiones hemos señalado que uno de esos requisitos, en cuanto al objeto de la consulta, es que las interrogantes sean planteadas de forma clara y precisa y versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).

Con base en lo anterior, hemos dispuesto que el ejercicio de nuestra función consultiva no comprende la tarea de revisar criterios o informes legales rendidos por las asesorías jurídicas institucionales, y, mucho menos, revisar la legalidad o ilegalidad de una posición institucional específica ni valorar decisiones o actos administrativos concretos de la administración activa. Puntualmente, hemos expuesto:

 

“…este Órgano Asesor no es un órgano revisor de los criterios vertidos en casos específicos por las diferentes dependencias internas o asesorías de las Administraciones Públicas. En este sentido, en dictamen C-147-2007 indicamos: «…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).»” (Dictamen no. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016).

 

            Con base en lo anterior, en esta opinión jurídica emitiremos nuestro criterio de manera general con respecto a los efectos de la Ley no. 9779, en relación con el régimen de la zona marítimo terrestre, sin entrar a valorar el criterio ni la actuación de la Municipalidad de Puntarenas, pues, como se dijo, no es parte de nuestra función consultiva controlar la legalidad de las actuaciones de la administración activa.

 

            Teniendo claro lo anterior, debemos señalar que sobre lo dispuesto en la Ley 9779 nos hemos referido en las opiniones jurídicas nos. OJ-062-2017 de 29 de mayo de 2017, OJ-069-2021 de 15 de marzo de 2021, OJ-095-2021 de 14 de mayo de 2021 y PGR-OJ-104-2022 de 1° de agosto de 2022.

 

            Desde que el proyecto de ley que le dio origen a esa norma se encontraba en trámite, hicimos varias observaciones, y uno de los principales aspectos comentados, que persiste aún después de aprobada la ley, es que ésta no resuelve la situación irregular en la que se encuentran los pobladores de los terrenos insulares. En ese sentido, expusimos:

 

“El proyecto de ley que se somete a nuestra consideración pretende habilitar al Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) para que otorgue los beneficios del Fondo de Subsidios para Vivienda (FOSUVI) a los residentes de las islas Venado, Chira, Caballo, Cedros e Islita, y al parecer, en otros terrenos insulares. Según se indica en la exposición de motivos, los futuros beneficiarios no ostentan la condición de propietarios, por lo que la normativa vigente no permite satisfacer su derecho a una vivienda digna, pese a ser familias de bajos recursos, de haber ocupado los terrenos por mucho tiempo y de pertenecer a comunidades a las que el Estado ha dotado de ciertos servicios públicos.

(…)

Pues bien, como antecedentes generales, hay que empezar por decir que la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (N° 6043 de 2 de marzo de 1977) dispone en sus artículos 1° y 3° que la zona marítimo terrestre es un bien demanial del Estado, cuya administración está en manos de las Municipalidades costeras, que deberán velar por el cumplimiento de las normas sobre el dominio, desarrollo, aprovechamiento y uso.

Al definir la zona marítimo terrestre, los artículos 9° y 10° establecen que las islas forman parte de ese régimen especial, siendo la zona pública la franja de cincuenta metros de ancho contados a partir de la pleamar ordinaria, y la zona restringida, el resto del territorio insular.

En lo que respecta al aprovechamiento privativo de la zona restringida, la misma ley prevé que las Municipalidades pueden otorgar concesiones, de conformidad con las reglas allí establecidas y con base en el plan regulador costero emitido para el sector correspondiente. Apuntando además que las concesiones en terrenos insulares deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa (artículo 42 ibíd).

Excepcionalmente, como se dictaminó en el pronunciamiento N° C-100-1995, los Municipios pueden otorgar permisos de uso sobre la zona marítimo terrestre, sin haberse adoptado un plan regulador costero, para el desarrollo de actividades o construcciones fácilmente movibles y que no vayan a obstaculizar la implementación de un plan regulador costero que establezca un uso distinto o incompatible con lo ya construido. Ello con fundamento en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.

Fuera de esos supuestos, según los artículos 12 y 13 de la ley de cita, la ocupación y levantamiento de edificaciones en la zona marítimo terrestre son prohibidas e ilegales, y las Municipalidades y las autoridades judiciales que correspondan deben ordenar el desalojo de los infractores y la demolición de las construcciones.

Dicho lo anterior, hay que decir que se ha emitido legislación para regularizar las construcciones existentes que fueron levantadas al margen de las disposiciones antes citadas. Concretamente, la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial (No. 9221 de 27 de marzo de 2014) establece un marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas litorales, su régimen de uso y aprovechamiento mediante concesión, en territorios con plan regulador, y reformó el artículo 6° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre determinando que dicho régimen no se aplica a las ciudades ni zonas urbanas litorales.

La Ley para la Regulación de las Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre (No. 9242 de 6 de mayo de 2014) tiene por objeto, regularizar las construcciones existentes y legalizar su aprovechamiento, mediante el otorgamiento de concesiones. Con ese fin, se dispuso que las construcciones que se encuentren en zonas en las que exista un plan regulador costero, podían mantenerse siempre que fueren acordes al plan. Y sus ocupantes podían solicitar una concesión a la Municipalidad correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley.

En el caso de las zonas sin plan regulador costero, se dispuso conceder a las Municipalidades, veinticuatro meses para dictar el plan. Y durante dicho plazo, las construcciones existentes podían mantenerse, siempre que no causaren ningún daño ambiental y mediara el pago de un canon por uso de suelo a título precario a favor del Municipio.

A la normativa citada, debe agregarse la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales (No. 9373 de 28 de junio de 2016), que reprodujo el contenido de la Ley No. 9073 de 19 de setiembre de 2012, y suspendió por el plazo de veinticuatro meses el desalojo de personas y “la demolición de obras, actividades y proyectos en la zona marítimo terrestre.”

Bajo ese entendido, hay una clara tendencia orientada a regularizar este tipo de ocupación, hacia la obtención de una concesión. La cual, contrario a la precariedad inherente al permiso de uso, crearía a favor de los ocupantes de las islas marítimas que contempla el proyecto, un derecho real administrativo que les permitiría obtener los beneficios del FOSUVI. Por tanto, se recomienda analizar si las leyes existentes han generado condiciones propicias para acceder a los recursos disponibles para hacer mejoras a las viviendas, de quienes cumplen con los requisitos previstos para ser beneficiarios.

El proyecto de ley está enfocado a dotar de una norma que autorice el otorgamiento de los beneficios del FOSUVI a los habitantes de los terrenos insulares. No pretende regularizar su ocupación. Por tanto, de aprobarse, se estarían destinando fondos públicos para mantener obras y construcciones ilegales, sin reparar en que el primer paso a seguir es regularizar la situación legal de los beneficiarios.

(…)

Y es que, el régimen de zona marítimo terrestre antes expuesto, establece que son las Municipalidades las competentes para administrar los terrenos en ella comprendidos, por lo que no podría el BANHVI, al otorgar un beneficio económico del FOSUVI, otorgar un derecho a un particular sobre ese bien demanial, sobre todo si se considera que en el caso de las islas las concesiones deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa.

Lo anterior implica que el proyecto de ley consultado no constituye una solución integral para el problema de ocupación que lo motiva. No aborda el tema de la inseguridad jurídica de los habitantes de las islas, que no tendrán un derecho consolidado.” (OJ-062-2017).

 

            Después de aprobada la ley, en la OJ-069-2021, expusimos:

 

“…debe insistirse en que la Ley N.° 9779 no ha regularizado la situación jurídica de las ocupantes de las islas, las cuales permanecen dentro del régimen de dominio público. Ley N.° 9779 tampoco, de ninguna manera, ha supuesto una desafectación general de los territorios insulares. Las islas son dominio público por disposición del artículo 9 de la Ley de Zona Marítimo Terrestre. La Ley N.° 9779 expresamente mantiene ese régimen.

El proyecto de Ley pretendería, sin embargo, ampliar el alcance de la autorización dada al Banco Hipotecario de la Vivienda para que otorgue subsidios para la construcción de nuevas viviendas en las Islas sin exigir que los futuros beneficiaros tengan una concesión en Derecho para ocupar la zona restringida de la respectiva Isla. El objetivo del proyecto de Ley es incongruente e incompatible con el régimen jurídico de dominio público que rige las islas.

A diferencia de lo que originalmente se dispuso con la Ley N.° 9779 -que pretende asistir a las personas que actualmente ya tengan una vivienda en las Islas para que mejoren sus condiciones-, el proyecto de Ley incentivaría el levantamiento de nuevas construcciones habitacionales en las Islas de personas desprovistas de un título jurídico -verbigracia, una concesión– que les habilite para el disfrute del terreno que ocupen, lo cual es incompatible con el régimen de dominio público de las Islas y que además agravaría la precariedad de los asentamientos ya existentes en las Islas.

En suma, el proyecto de Ley debilitaría el régimen de dominio público de las islas.”

 

            En la opinión jurídica no. OJ-095-2021 reiteramos las observaciones expuestas en las anteriores, y señalamos, además que:

 

“Entonces, debe entenderse que la Ley no. 9779 contiene un régimen especial y de excepción, limitado exclusivamente a permitir obras de mejoramiento, remodelación y reparación de viviendas a los habitantes de las islas allí citadas, siempre que, según el censo que exige la ley, se compruebe que se ha ejercido sobre el bien una posesión quieta, pública, pacífica e ininterrumpida, por un plazo mínimo de diez años, antes de su entrada en vigencia. Pero, se reitera, esa habilitación no regulariza la ocupación de quienes resulten beneficiarios, es decir, aunque se les otorgue un subsidio para mejorar las condiciones de la vivienda que habitan y se le autoricen esas obras excepcionales, no se les otorga ningún derecho de ocupación sobre el dominio público.

Por lo dicho, la Municipalidad de Puntarenas, en ejercicio de sus competencias, está habilitada para autorizar las obras constructivas de mejoramiento, remodelación y reparación de viviendas, conforme a lo dispuesto en la Ley no. 9779, siempre que se cumplan los requisitos allí señalados y los que, según la normativa vigente, resulten aplicables.”

 

            Con base en lo anterior, queda claro que la zona marítimo terrestre –régimen dentro del cual se engloban las islas- es un bien de dominio público y que su uso privativo por parte de particulares requiere una concesión, que, en el caso de las islas, debe ser aprobada por la Asamblea Legislativa.

            Excepcionalmente, los Municipios pueden otorgar permisos de uso sobre la zona marítimo terrestre, sin haberse adoptado un plan regulador costero, para el desarrollo de actividades o instalaciones fácilmente movibles y que no vayan a obstaculizar la implementación de un plan regulador costero que establezca un uso distinto o incompatible con lo ya construido, con fundamento en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.

            Fuera de esos supuestos, según los artículos 12 y 13 de la ley de cita, la ocupación y levantamiento de edificaciones en la zona marítimo terrestre son prohibidas e ilegales, y las Municipalidades y las autoridades judiciales que corresponda deben ordenar el desalojo de los infractores y la demolición de las construcciones.

 

            El artículo 12 de la Ley 6043 establece que, en la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, levantar edificaciones o instalaciones, o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación. En el Reglamento de dicha Ley (Decreto Ejecutivo no. 7841 de 16 de diciembre de 1977) se establece que “Para la construcción de viviendas, se requerirá la aprobación de los planos ante las oficinas locales del Ministerio de Salud y el permiso de construcción de la municipalidad correspondiente (artículo 3°) y que “las municipalidades no podrán aprobar obras de construcción, reconstrucción o remodelación hasta tanto no se produzca la declaratoria de zona de aptitud turística o no turística por parte del ICT, se haya aprobado y publicado el plan regulador costero, y se cuente con el respectivo contrato de concesión debidamente inscrito en el Registro General de Concesiones de la Zona Marítimo Terrestre en el Registro Nacional.” (artículo 15).

 

            En ese mismo sentido, el artículo 3° del Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción de Edificaciones en la Zona Marítimo Terrestre (Decreto Ejecutivo no. 29307 de 26 de enero de 2001) señala que “para construir en la Zona Marítimo Terrestre definida según el artículo 9º de la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre Nº 6043 y sus reformas, toda persona deberá contar con un contrato de concesión aprobado e inscrito en el Registro Nacional o ser propietario con base en la Ley Nº 4558 o la normativa anterior.”

 

            Tomando en cuenta esas disposiciones, hemos señalado:

 

“I.  Sobre la prohibición de construir sin autorización en la zona marítimo terrestre. El artículo 12 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre número 6043 de 16 de marzo de 1977, y sus reformas, establece la prohibición de levantar edificaciones o instalaciones en la zona marítimo terrestre sin la debida autorización. Señala el citado artículo:

«Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación.»

Ante el incumplimiento de esta disposición, el artículo 13 ibídem establece que las autoridades municipales correspondientes están en la obligación de proceder al desalojo y a la destrucción de la construcción respectiva, previo levantamiento de la información correspondiente.

Para el caso de las construcciones, la autorización a que se refiere el numeral 12 citado es la licencia de construcción dada por la respectiva municipalidad y que se encuentra regulado en el artículo 74 de la Ley de Construcciones número 833 de 2 de noviembre de 1949, y sus reformas, el cual establece:

«Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente o provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente.»

Ahora bien, para poder solicitar y eventualmente obtener una licencia de construcción, o cualquier otra autorización para realizar alguna de las otras actividades que menciona el artículo 12 citado, es necesario haber obtenido una concesión, en los términos establecidos en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre. Por otra parte es requisito indispensable para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre la aprobación previa de un plan regulador costero el cual se establecen, entre otras cosas, las características y condiciones a que deben sujetarse las construcciones. En este sentido, tiene especial importancia la determinación de los usos permitidos que contiene el respectivo plan regulador puesto que la licencia de construcción debe respetar el uso autorizado para el terreno de que se trate.

No está por demás recordar que el permiso de construcción está condicionado al otorgamiento de la respectiva viabilidad ambiental, en los términos regulados por Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto N° 31849 publicado en La Gaceta número 125 del 28 de junio del 2006, el cual cataloga a la zona marítimo terrestre como un área ambientalmente frágil.

II. La licencia de construcción como acto de autorización para las construcciones de la zona marítimo terrestre.

Como se señaló anteriormente, la Ley de Construcciones condiciona el ejercicio del derecho a edificar al otorgamiento de la licencia municipal correspondiente. Esta Procuraduría ha señalado que el permiso o licencia de construcción es un acto administrativo por medio del cual se autoriza al administrado el ejercicio de aquellas facultades dominicales que le posibilitan edificar en terrenos de su propiedad. Así, en dictamen número C-267-2010 del 16 de diciembre del 2010, señaló:

«La licencia de construcción establecida en el artículo 74 de la ley de construcciones es una figura administrativa propia de la técnica de autorización; actividad estatal que hemos calificado como una medida de policía urbanística, en tanto constituye una limitación en interés público del derecho de propiedad privada en su ámbito inmobiliario. El contenido básico de esta actividad radica en la remoción de obstáculos legales para el ejercicio de un derecho preexistente, es decir, se trata del acto administrativo que permite legalizar y legitimar el llamado ius aedificandi. A contrario sensu, su ejercicio sin la respectiva licencia es una conducta contraria a derecho, y por consiguiente, prohibido (artículos 28 constitucional; 1, 2, 82, 88 y 89 de la ley de construcciones, y 57 y 58 ley de planificación urbana).

En otras palabras, el permiso o licencia de construcción es una autorización administrativa de carácter municipal, por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el ejercicio del ius aedificandi dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de obras de construcción en una determinada localidad.

Es, además, una licencia administrativa de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las características y circunstancias de la edificación y de la actividad que se desarrolla, no del sujeto titular. Asimismo, el procedimiento para su emisión debe ser incoado a solicitud de parte, y durante él se debe acreditar la cancelación del importe correspondiente. Tiene como principal objetivo controlar desde la perspectiva local, y en forma previa, el cumplimiento de los requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado planeamiento urbano, el desarrollo ordenado de la comunidad y la armonización, en materia urbanística, del interés o bien común con el privado.»

En el caso de los terrenos de la zona marítimo terrestre, la licencia de construcción no autoriza el ejercicio de facultades propias del dominio, sino de aquellas que se derivan de la concesión como figura del derecho administrativo que permite el uso privativo de un bien demanial. Es decir, la concesión puede otorgar al concesionario el derecho a edificar; pero el ejercicio de este derecho debe respetar lo establecido en el acto de concesión y en su contrato y, por supuesto, ser conforme con lo que disponga el plan regulador costero y el resto del ordenamiento jurídico aplicable. La licencia de construcción es la técnica por medio de la cual la Administración concedente controla y fiscaliza el cumplimiento de lo anterior.” (Dictamen no. C-199-2013 de 24 de setiembre de 2013. En igual sentido, véanse los dictámenes nos. C-079-2010 de 22 de abril de 2010, C-263-2020 de 8 de julio de 2020).

 

            Entonces, queda claro que para desarrollar una construcción en la zona marítimo terrestre se requiere, en primer término, contar con una concesión, y, además, con el correspondiente permiso de construcción.

 

            La Ley 9779 no ha modificado ese régimen o esas disposiciones para el caso de las islas. Como se ha dicho en las opiniones jurídicas emitidas en relación con esa ley, la reforma que se practicó únicamente habilitó al Banco Hipotecario para la Vivienda a otorgar subsidios para remodelación, mejoramiento y reparación de viviendas existentes en los territorios insulares de nuestro país, pero, de ningún modo, regularizó la situación jurídica de los habitantes insulares.

 

            El hecho de que el BANHVI esté facultado para otorgar ese tipo de subsidios no quiere decir que, al otorgarlos, esté autorizando la realización de las obras constructivas a las que se destinarían los montos asignados o regularizando la ocupación ilegítima de los beneficiarios, pues, evidentemente eso no está dentro del ámbito de sus competencias.

 

            Conforme con lo antes expuesto, las Municipalidades son las entidades competentes para otorgar las concesiones en la zona restringida y para emitir los permisos de construcción para las obras que se desarrollen en su jurisdicción.

 

            De tal forma, el hecho de que se haya autorizado al BANHVI a otorgar esos subsidios no implica que la ocupación privativa y el desarrollo de construcciones en los territorios insulares no tenga que sujetarse al régimen general de la zona marítimo terrestre. Y, por tanto, las obras de remodelación, mejoramiento y reparación de viviendas para las cuales se otorguen los subsidios del BANHVI, deben ser autorizadas por las Municipalidades correspondientes. Y, como ya se apuntó, el otorgamiento de los permisos de construcción está sujeto a que, quienes lo soliciten, tengan una concesión que les permita ocupar legítimamente la zona marítimo terrestre.

 

            Ahora bien, tal y como se indicó en la OJ-062-2017, se ha emitido legislación para regularizar las construcciones existentes que fueron levantadas al margen de las disposiciones de la Ley 6043.

 

            En su nota se hace referencia a la Ley no. 9984 y consulta si, con base en esa Ley, la Municipalidad de Puntarenas podría otorgar permisos de uso a título precario a los pobladores insulares para que los pobladores insulares puedan iniciar el procedimiento de solicitud de bono de vivienda ante el BANHVI.

 

            Debe tenerse en cuenta que la Ley no. 9984 de 24 de mayo de 2021, reformó la Ley para la Regulación de las Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre (no. 9242 de 6 de mayo de 2014) y la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial (no. 9221 de 27 de marzo de 2014) ampliando los plazos dispuestos por ellas.

 

            Conforme con lo anterior, bajo lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley no. 9242, las Municipalidades que no cuenten con un plan regulador costero vigente, tendrán un plazo de cuatro años, que vence el 15 de junio de 2025, para elaborar el plan. Durante dicho plazo, las Municipalidades podrán conservar las construcciones existentes, en tanto la autoridad administrativa o judicial competente no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente.

 

            Esas construcciones podrán ser utilizadas a título precario siempre que medie el pago de un canon por uso de suelo a título precario, fijado por la Municipalidad de la respectiva jurisdicción.

 

            Una vez que se elabore el plan regulador costero y entre en vigencia, las construcciones que se conserven deberán ajustarse a aquél, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 3 de esa misma ley.

 

            Por otra parte, la Ley 9984 también reformó la Ley 9221, modificando el plazo del transitorio I que permite el mantenimiento de las construcciones en la zona marítimo terrestre, en aquellas zonas en las que las Municipalidades tengan interés en declarar zonas urbanas litorales.

 

            Esa Ley establece un marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas litorales por medio de Decreto Ejecutivo para aquellas áreas que de hecho tengan una alta concentración urbana antes de su entrada en vigencia y reformó el artículo 6 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre determinando que dicho régimen no se aplica a las zonas urbanas litorales, sino por sus disposiciones.

 

            Con base en esa ley, las zonas urbanas litorales deben planificarse por medio de un plan regulador urbano, al cual deben sujetarse las concesiones que se otorguen.

 

            Para la declaratoria de zona urbana litoral, se requieren, entre otras cosas, que el sector cuente con un plan regulador costero vigente que incorpore la variable ambiental e identifique una alta concentración urbana en el litoral.

 

            Según el transitorio I, se otorgó un plazo de 4 años (que culmina el 15 de junio de 2025) para que las Municipalidades interesadas soliciten la declaración de zona urbana litoral y a partir de la emisión del Decreto de declaratoria, la Municipalidad cuenta con cuatro años más para emitir el plan regulador urbano necesario para otorgar concesiones. Durante esos plazos, las Municipalidades pueden conservar las construcciones existentes en la circunscripción territorial que se pretende declarar zona urbana litoral, siempre que no se ubiquen en espacios abiertos al uso común o en áreas afectas a un régimen de patrimonio natural del Estado, no dificulten el libre acceso a la costa ni imposibiliten el disfrute de la playa a la población y no se haya acreditado, por autoridad administrativa o judicial competente, la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente.

 

            Dichas construcciones podrán ser utilizadas a título precario, siempre que medie el pago de un canon por uso de suelo a título precario, fijado por la Municipalidad de la respectiva jurisdicción. Los titulares de esas construcciones, si no requieren modificaciones para ajustarse al plan, tendrán seis meses para solicitar la concesión una vez que sea aprobado el plan regulador urbano. En caso de que las construcciones existentes requieran modificaciones para ajustarse al plan regulador urbano, las municipalidades, en un plazo de seis meses contado a partir de la entrada en vigencia del plan, prevendrán a los interesados para que estos, en el plazo improrrogable de seis meses posteriores a la prevención, procedan con las modificaciones pertinentes.

 

            Aparte de lo dispuesto en esas normas, debe tenerse en cuenta que la Ley de Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales (no. 9577 de 27 de junio de 2018) suspendió, por el plazo de treinta y seis meses (que, según lo dispuesto en la Ley no. vence el 2 de julio de 2024), el desalojo de personas, la demolición de obras, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes en la zona marítimo terrestre, entre otros bienes demaniales, salvo aquellas que sean ordenadas mediante resolución judicial o administrativa, en firme, con fundamento en la comisión de daño ambiental o en la existencia de un peligro o amenaza al medio ambiente. 

 

            El artículo 6 de la Ley 9577 autoriza a las Municipalidades, en las zonas de su competencia, a aplicar la moratoria en los términos que establece, previo dictamen favorable del órgano municipal competente.

 

            Conforme con el artículo 4 de esa Ley, los ocupantes no podrán realizar modificaciones en las obras, a excepción de obras de mantenimiento, mejoras necesarias o urgentes, las cuales quedan autorizadas.

 

            Con base en todas esas disposiciones excepcionales, las obras construidas en los terrenos insulares sin contar con un título legítimo, pueden mantenerse y las Municipalidades correspondientes podrían autorizar obras de mantenimiento o mejoras necesarias o urgentes que sean cubiertas con los subsidios que otorgue el BANHVI conforme con la Ley no. 9779, siempre que se cumplan todas las condiciones, supuestos y requisitos que señalan cada una de esas normas.

 

            La determinación de cuál norma resulta aplicable a cada supuesto y de cuáles condiciones y requisitos deben cumplirse, deben ser analizados y dispuestos para cada caso concreto.

 

            De usted, atentamente,

 

 

           

           

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

ELR/ysb