31 de julio de 2023

PGR-C-147-2023

Señor

Alberto López Chaves

Gerente General 

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:       

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio G-1104-2023 del 6 de junio último, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con los contratos de dedicación exclusiva pactados sin plazo definido y con el tratamiento que debe darse a ese tema con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Concretamente, se nos consultó si “¿Deben ajustarse al plazo de 5 años los contratos de dedicación exclusiva establecidos a plazo indefinido, los cuales fueron suscritos por el Instituto Costarricense de Turismo y funcionarios de la institución con antelación a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas n.° 9635?”

A la consulta se adjuntó copia del oficio AL-633-2023 del 16 de mayo de 2023, emitido por la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo (ICT).  Ese estudio se refirió a la función asesora de esta Procuraduría General, a la naturaleza de nuestros pronunciamientos, así como a nuestro dictamen PGR-C-129-2022 del 10 de junio de 2022, para concluir lo siguiente: 

“1- El dictamen C-129-2022 fue dirigido al Tribunal Supremo de Elecciones, convirtiéndolo en vinculante para la Administración consultante.

2- En el caso del ICT, el citado dictamen puede ser utilizado como jurisprudencia administrativa no obligatoria.                    

3- Al existir en ICT contratos de dedicación exclusiva a plazo indefinido, podrá la Institución ordenar la emisión de adendas para que los citados contratos se conviertan a plazo determinado, de acuerdo con el ordenamiento vigente.

4- Para cumplir con el ordenamiento actual, señala la PGR que la Administración se encuentra en la obligación de ajustar los contratos con plazo indefinido a la ley vigente, ya sea introduciendo por adenda una modificación unilateral del plazo en un rango de uno a cinco años o en caso de renuencia injustificada por parte de los servidores, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público.

5- No obstante, al ser jurisprudencia no obligatoria para el ICT, lo anterior implica una decisión administrativa de la Gerencia General debidamente motivada”.

Seguidamente nos referiremos al tema sobre el cual versa la consulta que se nos formula.

II.- SOBRE LOS CONTRATOS DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA SUSCRITOS SIN PLAZO DE VIGENCIA DEFINIDO

A efecto de dar respuesta a la consulta que se nos plantea consideramos importante  indicar  que el artículo 27.1  de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2261 de 9 de octubre de 1957, reformado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, define la dedicación exclusiva como un “…régimen de naturaleza contractual que surge por iniciativa de la Administración cuando se identifica la necesidad de que quien ostente un cargo público se desempeñe en ese puesto de manera exclusiva, lo cual implica que no ejerza su profesión liberal ni profesiones relacionadas con dicho cargo en ninguna otra institución pública o privada, por un periodo de tiempo definido. Es de carácter potestativo y únicamente podrá ser otorgada a los funcionarios del sector público que firmen el respectivo contrato. Su compensación económica se otorga dependiendo del grado académico y las características del puesto”.

Tal y como se deduce de la transcripción anterior, el contrato de dedicación exclusiva debe estar sujeto a un plazo determinado. Sobre ese aspecto, el artículo 28 de la misma Ley de Salarios de la Administración Pública dispone que ese plazo no podrá ser menor de un año, ni mayor a cinco. Además, establece esa norma que el pago por dedicación exclusiva no constituye un beneficio permanente, ni un derecho adquirido, por lo que, al finalizar la vigencia del contrato, la Administración no tiene la obligación de renovarlo.  Por su parte, el artículo 29 de esa ley dispone la obligatoriedad de que se acredite, mediante resolución razonada, la necesidad institucional de suscribir los contratos de dedicación exclusiva. 

Debe tenerse presente que los contratos de dedicación exclusiva suscritos y vigentes con anterioridad a la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, siguen surtiendo efectos durante el plazo convenido; no obstante, una vez cumplido ese plazo, si la Administración decide prorrogarlos, debe ajustarlos a los plazos citados. 

Ahora bien, volviendo a la consulta puntual que se nos formula, debemos señalar que tal y como lo indica la Asesoría Legal del ICT, existen precedentes de esta Procuraduría relacionados con el tratamiento que debe darse a los contratos de dedicación exclusiva que fueron suscritos a plazo indefinido antes de la promulgación de la Ley n.° 9635.  En esos precedentes hemos señalado que los contratos de dedicación exclusiva sin plazo son contrarios a las disposiciones de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, por lo que corresponde a cada Administración ajustarlos a los parámetros legales:

“…por imperativo legal, no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos. (…)

          Entonces, de conformidad con las potestades exorbitantes implícitas o inherentes en materia de contratación administrativa y de su privilegio de autotutela como primera opción sugerida, la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, no cambia la naturaleza ni impide su funcionalidad y que, por el contrario, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico (arts. 3, 4 y 12 de la Ley de Contratación Administrativa 16 No. 7494, y 208 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 33411; arts. 9, 167, 168 y 187 de la Ley General de la Administración Pública); la cual en todo caso deberá ser motivada (art. 136 de la LGAP).

    Y en caso de existir renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público (Véase al respecto el pronunciamiento 03-067-2005, op. cit. Los dictámenes C-290-2007, de 23 de agosto de 2007 y C-380-2014, de 5 de noviembre de 2014. Así como las resoluciones Nos. 2003-00072 de las 09:40 hrs. del 14 de febrero de 2003, 2006-00216 de las 09:25 hrs. del 7 de abril de 2006, 2012-000219 de las 09:15 hrs. del 9 de marzo de 2012, todas de la Sala Segunda).”  (Dictamen C-109-2020 del 31 de marzo de 2020, reiterado en el C-132-2020 del 7 de abril del 2020 y en el PGR-C-129-2022 del 10 de junio de 2022).

      En síntesis, el ICT tiene al menos dos opciones para solucionar el problema de los contratos de dedicación exclusiva suscritos sin plazo definido: 1)  realizar, mediante adenda, una modificación del contrato respectivo para  sujetarlo a un periodo determinado, que debe ser de uno a cinco  años; y, 2) en caso de existir renuencia u oposición por parte de los funcionarios en punto a aceptar esa modificación, podría valorarse, como último recurso, la rescisión contractual por conveniencia al interés público.

III.- CONCLUSIÓN 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El contrato de dedicación exclusiva debe estar sujeto a un plazo determinado. Ese plazo no puede ser menor de un año, ni mayor a cinco.  El pago por dedicación exclusiva no constituye un beneficio permanente, ni un derecho adquirido, por lo que, al finalizar la vigencia del contrato, la Administración no tiene la obligación de renovarlo.  Para suscribir un contrato de dedicación exclusiva la Administración debe acreditar, mediante resolución razonada, la necesidad institucional de ese contrato. 

2.- Sobre los contratos de dedicación exclusiva suscritos de forma permanente, es decir, sin fecha de vencimiento, hemos sostenido que son contrarios a las disposiciones impuestas por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, por lo que corresponde a cada Administración ajustarlos a los parámetros legales.

            3.- El ICT tiene al menos dos opciones para solucionar el problema de los contratos de dedicación exclusiva suscritos sin plazo definido: 1)  realizar, mediante adenda, una modificación del contrato respectivo para  sujetarlo a un periodo determinado, que debe ser de uno a cinco  años; y, 2) en caso de existir renuencia u oposición por parte de los funcionarios en punto a aceptar esa modificación, podría valorarse, como último recurso, la rescisión contractual por conveniencia al interés público.

Cordialmente,

        Julio César Mesén Montoya                                     Mariela Villavicencio Suárez

                    Procurador                                                   Abogada de Procuraduría

JCMM/MVS/hsc