11 de setiembre de 2023

PGR-C-173-2023

Señora

María Gioconda Montero Solís

Directora

Colegio Superior de Señoritas                                                                                       

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. DRESJC-SEC02-CSS-0509-2023 de 28 de agosto de 2023, mediante el cual indica:

“Me dirijo a ustedes en ocasión de saludarlos y, a la vez, un criterio de parte de ustedes, y conforme a derecho, el colegio a (sic) recibido informalmente una llamada de una persona que solicita matricularse como transgénero, y nosotros queremos conocer y (sic) considerando que el decreto No. XIX, adjunto y la normativa del colegio interna y regulatoria para niñas mujeres, se plantea este caso transgénero, porque el mismo no se formalizo, solamente fue una llamada, pero queremos estar listos para actuar a derecho.”

Según nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría es el órgano consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, y en múltiples ocasiones, hemos analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de esa Ley en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-110-2023 de 24 de mayo de 2023, entre muchos otros).

Sobre el primer requisito expuesto, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado que la precisión y claridad en el cuestionamiento sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa, nuestro criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos nos. C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-089-2020 de 17 de marzo de 2020, PGR-C-156-2023 de 24 de agosto de 2023, entre otros).  

En esta ocasión, por la falta total de claridad en la redacción, no es posible entender cuál es la duda jurídica específica y abstracta sobre la cual se requiere nuestro criterio, de tal forma, no sería posible atender una consulta formulada en esos términos tan imprecisos e informales.

En todo caso, en cuanto al tercer requisito apuntado, debe señalarse que dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma Ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente.

Y es que, en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al Jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición para valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor.

En el caso de los Ministerios, debe considerarse que según el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) el Ministro es el órgano jerárquico superior y, en ese carácter, le corresponde valorar la necesidad y oportunidad de requerir un criterio vinculante a la Procuraduría.

La consulta es planteada por la Directora del Colegio Superior de Señoritas, que es un órgano sometido a la relación jerárquica de la estructura institucional y orgánica del Ministerio de Educación. Por lo tanto, al no estar formulada por el Ministro de Educación, resulta inadmisible.

Para una mayor amplitud sobre lo expuesto, véanse los dictámenes nos. C-366-2014 de 31 de octubre de 2014, C-10-2016 de 18 de enero de 2016, C-44-2016 de 29 de febrero de 2016, C-316-2015 de 20 de noviembre de 2015, C-188-2017 de 14 de agosto de 2017 y, particularmente, el PGR-C-053-2022 de 7 de marzo de 2022 y el PGR-C-072-2022, en los que se negó la posibilidad de evacuar las consultas formuladas por los Directores del Liceo Roberto Brenes Mesén y del Liceo de San Miguel de Desamparados, que al ser órganos dependientes de la estructura orgánica del Ministerio de Educación, no se encuentran facultados para solicitar nuestro criterio vinculante.

Pese a que la sola falta de legitimación de la consultante impone declarar inadmisible la consulta, también debe señalarse que, conforme con el primer requisito de admisibilidad expuesto, la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto pendiente de resolver. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, entre muchos otros).

Además, debe advertirse que tampoco se adjuntó a la consulta el criterio legal exigido por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, que debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración, pues tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante. Además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, PGR-C-301-2021 de 27 de octubre de 2021, entre muchos otros).

            Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

            De usted, atentamente,

                                                                        Elizabeth León Rodríguez

                                                                        Procuradora

ELR/ysb

Cód. 8460-2023