24 de agosto de 2023

PGR-C-158-2023

 

Señor

Luis Humberto Solís Madrigal

Gerente General

Programa Integral de Mercadeo Agropecuario

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio n.° GG-310-22, del 16 de junio de 2022, en el que solicita el criterio técnico jurídico de esta institución acerca de la naturaleza jurídica del Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (en adelante, PIMA o el Programa). Concretamente, plantea la siguiente interrogante:

“¿Puede el PIMA ser catalogado como una empresa pública en competencia?”

Adicionalmente, se acompaña el criterio de la Asesoría Legal del PIMA (oficio n.° ASJU-148-22), del que llama la atención, no solo que trate acerca de la aplicación de la regla fiscal en las áreas productivas de la entidad consultante (ver el “ASUNTO”); sino su prácticamente nula referencia a la legislación que regula al PIMA –al parecer, porque es una ampliación de criterios anteriores rendidos en los oficios números ASLE-356-20 y ASLE-370-20 (que no se adjuntan)–, por lo que, se limita a hacer un exiguo estudio comparativo entre la Editorial Costa Rica y el Programa, del que extrae como rasgos de esta última: surge a la vida por la ley 6142; su finalidad es desarrollar la logística para la operación de los procesos de abastecimiento y distribución de productos alimentarios; no recibe transferencias, sino que se financia de la venta de servicios públicos; ha sido creado con un Consejo Directivo y una Gerencia General y de personal especializado; y no forma parte del Ejecutivo, sino que es del sector descentralizado de la Administración Pública. Todo lo cual, lo lleva a concluir: “el PIMA depende de la venta de servicios y no de trasferencia [sic] producto de impuestos, detallando concretamente cuenta con las áreas productivas del CENADA [Centro Nacional de Distribución de Alimentos], REFRINA [Red Frigorífica Nacional] y MRMRCh [Mercado Regional Mayorista de la Región Chorotega], y un área Administrativa, cuenta con un Consejo Directivo y un Gerente General quien ostenta la representación judicial y extrajudicial (Similar [sic] a la estructura de una sociedad anónima), por lo cual no solo a prima fase podemos decir que es una empresa pública ya que genera sus recursos de la venta de servicios, sino que su concepción, desarrollo y actividad se encuentra inmersa en el derecho comercial en la venta de servicios. No obstante su organización interna y derecho aplicable en su organización es de derecho administrativo” (las palabras entre corchetes y el subrayado no son del original).

Bajo ese entendido, para poder establecer si el PIMA es una empresa pública que, además, opera en un régimen de concurrencia, se debe determinar primero su naturaleza jurídica y sus competencias, a partir fundamentalmente de la normativa que la rige y la jurisprudencia –en especial de este mismo órgano superior consultivo– que sobre dicho organismo se ha emitido, con las cuales caracterizarla para conocer si calza dentro de esa categoría del organigrama estatal.

 

 

I.                   SOBRE EL PIMA, SUS ATRIBUCIONES Y FINES

            El PIMA nace a través de la Ley n.°6142, del 25 de noviembre de 1977, denominada “Aval Estado al IFAM en Contrato Garantía con BCIE (para creación PIMA)”, en la que se aprobó el aval otorgado por el Estado a favor del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), teniendo como antecedente, el contrato de préstamo suscrito entre ese instituto y el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), cuya finalidad fue “financiar la construcción y equipamiento del Centro Nacional de Distribución de Alimentos (CENADA)”.

            Como es usual en este tipo de empréstitos, el PIMA se concibe como una unidad ejecutora, para lo que se le confiere personalidad jurídica y patrimonio propio, según el artículo 2 de la citada norma legal:

“Artículo 2°-Para llevar a cabo la realización del proyecto a que se refiere el préstamo que da origen al presente aval, el IFAM establecerá una unidad con el propósito de desarrollar un Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, la cual se denominará PIMA. Dicha unidad tendrá personalidad jurídica y patrimo­nios propios” (el subrayado no es del original).

A raíz de esos atributos que le confirió el precepto anterior, en su jurisprudencia la Procuraduría determinó, desde vieja data (ver el dictamen C-074-85, del 2 de abril de 1985), que el PIMA consiste en un ente público o descentralizado que, por voluntad expresa del legislador, reúne todos los elementos necesarios para ser considerado como tal. De forma más reciente, en el dictamen C-297-2019, del 21 de octubre, afirmamos:

“Para efectos de abordar el presente tema, conviene empezar señalando que el Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (PIMA) es una institución descentralizada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley № 6142 del 25 de noviembre de 1977, mediante la cual el Estado costarricense confirió su aval al Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM) en el Contrato de Garantía suscrito con el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE). Los artículos de la citada Ley, al respecto indican lo siguiente:

“Artículo 2°—Para llevar a cabo la realización del proyecto a que se refiere el préstamo que da origen al presente aval, el IFAM establecerá una unidad con el propósito de desarrollar un Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, la cual se denominará PIMA. Dicha unidad tendrá personalidad jurídica y patrimo­nios propios.” (El destacado no corresponde al original).

“Artículo 3°—Las funciones del PIMA serán las siguientes: a) Organizar y administrar el Centro Nacional de Abastecimiento y Distribu­ción de Alimentos (CENADA); b) Realizar estudios e investigaciones sobre sistemas de mercadeo de pro­ductos relativos al CENADA con el objeto de introducirles mejoras; c) Proporcionar asistencia técnica a las Municipalidades en la organización, estructura y funcionamiento de sus respectivos mercados; d) Cualesquiera otras que sean necesarias para lograr sus objetivos.”

En el dictamen de esta Procuraduría General número C-144-2007 del 08 de mayo del 2007, se le definió así:

“II. Naturaleza del Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (PIMA) (…) el Pima es una unidad que por autorización expresa del legislador ha sido creada por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), a fin de desarrollar un Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, para cuyo desenvolvimiento cuenta con su propia personalidad jurídica y patrimonios propios.” (En el mismo sentido ver el Dictamen C-262-2012 de 9 de noviembre de 2012 y el Dictamen C-175-2006 04 de mayo de 2006).

Así, a pesar de que en la creación del PIMA interviene el IFAM, la Ley le confiere expresamente los tres presupuestos necesarios para considerarlo un ente descentralizado: personalidad jurídica, patrimonio propio y funciones específicas.

A efectos de tener mayor claridad sobre la naturaleza jurídica del PIMA, es necesario esbozar el concepto de la descentralización, el cual ha sido explicado por la jurisprudencia administrativa de la siguiente manera:    

“La Descentralización (…) Así tendremos entidad descentralizada cuando se trate de un ente público diferente del Estado. Es pues, indispensable que se trate de una persona jurídica de derecho público y que esa personalidad jurídica que ostente el organismo no se resuma o integre en la del Estado. En otras palabras, esos entes públicos con personalidad jurídica propia conforman la Administración Descentralizada, lo que implica que existe un fenómeno de descentralización administrativa.” (Dictamen C-108-89 de 21 de junio de 1989).

El dictamen número C-018 de 27 de enero de 1994, caracterizó a la institución consultante de esa manera: 

"El PIMA es un ente descentralizado creado mediante la Ley Nº 6142 del 25 de noviembre de 1977, una de cuyas principales funciones es organizar y administrar el CENADA, según dispone el artículo 3º, inciso a), de la ley de cita. De conformidad con el Decreto Ejecutivo que reglamenta su funcionamiento, Nº 7863-A de 20 de diciembre del mismo año, corresponde a su Consejo Directivo definir la política referente a la organización y administración del CENADA, así como dictar los acuerdos y resoluciones de interés agropecuario y de mercadeo relacionados con el mismo, tal y como lo establece su artículo 13, incisos 1) y 2) (…)”

En razón de la naturaleza jurídica del Programa Integral de Mercadeo Agropecuario, es que aquél forma parte de los entes públicos menores que se encuentran incluidos dentro del concepto de Administración Pública concebido en el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública.

Esta reseña conceptual apuntada permite visualizar con claridad que el PIMA se encuentra dentro de la administración descentralizada, formando así parte del concepto de administración regida por el marco normativo de la Ley General de la Administración Pública.” (Ver en este mismo sentido sobre la naturaleza jurídica del PIMA los dictámenes C-371-2014 del 31 de octubre de 2014, C-144-2007 del 08 de mayo del 2007, C-262-2012 del 09 de noviembre de 2012 y el C-175-2006 del 04 de mayo de 2006).

Ahora bien, en cuanto a las funciones del PIMA, estas se encuentran reguladas en el artículo 3 de la citada Ley 6142 de la siguiente manera:

“Artículo 3°-Las funciones del PIMA serán las siguientes:

a)  Organizar y administrar el Centro Nacional de Abastecimiento y Distribu­ción de Alimentos (CENADA).;

b)   Realizar estudios e investigaciones sobre sistemas de mercadeo de pro­ductos relativos al CENADA con el objeto de introducirles mejoras;

c) Proporcionar asistencia técnica a las Municipalidades en la organización, estructura y funcionamiento de sus respectivos mercados;

d)    Cualesquiera otras que sean necesarias para lograr sus objetivos” (el subrayado no es del original).

            Mientras que el artículo siguiente establece que el ente consultante está regido por un Consejo Directivo integrado por: a) el Presidente Ejecutivo del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal; b) el Ministro o el Viceministro de Agricultura y Ganadería, o su representante; c) el Presidente Ejecutivo o el Director de la Dirección de Estabilización de Precios del Consejo Nacional de Producción; ch) un representante de las cooperativas constituidas para la comercialización de hortalizas y frutas, designado por el plenario del Consejo Nacional de Cooperativas (CONACOOP); d) un representante del sector exportador, designado por el Ministerio de Comercio Exterior; e) un representante del Sistema Bancario Nacional, nombrado por la comisión de coordinación bancaria; y f) un representante de la Unión de Gobiernos Locales.

            Además, con la Ley de Traspaso de los Activos que Componen la Red Frigorífica Nacional del Ministerio de Agricultura y Ganadería al Programa Integral de Mercadeo Agropecuario (n.°8375 del 27 de agosto de 2003), aparte de ratificar al Consejo Directivo como el máximo órgano de la institución, define al Gerente General del PIMA como el jerarca superior administrativo (artículo 3).

            Cabe mencionar, que la rectoría de la institución corresponde al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), conforme a lo dispuesto en la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria y Orgánica del MAG, n.°7064 del 29 de abril de 1987 (artículos 29, 33 y 35 incisos a y m). Dicha ley resalta en su artículo 1 la relevancia que tiene la actividad agropecuaria para el país y establece que esta tiene por objeto “fomentar la producción de bienes agropecuarios, mediante el estímulo a los productores de estos bienes, a fin de que incrementen dicha producción”.

            Adicionalmente en su ordinal 31, define la integración del Sector Agropecuario e indica que estará compuesto por “todos los organismos y programas públicos que realicen, ejecuten o se vinculen con las actividades citadas en el artículo anterior” y seguidamente, enumera una lista de cada uno de ellos, incluyendo el PIMA en su inciso i):

“ARTICULO 31.- El Sector Agropecuario estará integrado por todos los organismos y programas públicos que realicen, ejecuten o se vinculen con las actividades citadas en el artículo anterior. Los organismos y programas o actividades del Sector son los siguientes:

(…)

i) El Programa de Mercado Agropecuario y del Centro Nacional de Abastecimiento (PIMA-CENADA).

(…)” (el subrayado no es del original).

            Ahora bien, a efectos de conocer las actividades a las que se refiere el legislador con su remisión al artículo 30, se torna imperativo transcribir su contenido: “El sector agropecuario estará constituido por todas las entidades o programas que realizan actividades en áreas específicas de la agricultura, la ganadería y la pesca marina, tales como investigación, transferencia de tecnología, capacitación de productores y funcionarios, producción, certificación y distribución de insumos; financiamiento y crédito; transformación de productos agropecuarios; precios y comercialización; sanidad animal y vegetal; riego y avenamiento; titulación, colonización y otras acciones orientadas al ordenamiento y distribución de tierras, seguros, empleo y desarrollo rural; educación, ingeniería agropecuaria y otras actividades similares” (el subrayado no es del original).

            Asimismo, tenemos que el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus facultades emitió el Reglamento del Funcionamiento del PIMA creado por Ley N°6142 (Decreto Ejecutivo n.°39785-MAG del 24 de febrero de 2016) –en adelante, Reglamento de Funcionamiento PIMA– exponiendo como uno de los motivos para su emisión: “dotar a la institución de un Decreto Ejecutivo acorde a las necesidades actuales, máxime que está a las puertas de generar el proyecto de los Mercados Regionales, por lo que este Gobierno lo considera un proyecto para la reactivación de la economía para las zonas fuera del Gran Área Metropolitana; y hace al mismo tiempo necesaria la revitalización de la institución mediante una reforma al reglamento de su ley acorde a las necesidades actuales del PIMA”.

            A través del reglamento aludido, se enumeran las funciones del PIMA en su artículo 1, de la siguiente forma:

“Artículo 1 º- EL PIMA tendrá las siguientes funciones:

1. Organizar, administrar y desarrollar el Centro Nacional de Abastecimiento y Distribución de Alimentos (CENADA), la Red Frigorífica Nacional (REFRINA), los Mercados Regionales Mayoristas, y todas las demás dependencias del PIMA que de acuerdo con la ley se establezcan en el territorio nacional;

(Así reformado el punto anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42790 del 2 de diciembre del 2020)

2. Proporcionar asistencia técnica a las Municipalidades en la organización, estructura y funcionamiento de sus respectivos mercados municipales;

3. Desarrollar filiales del CENADA y REFRINA;

4. Coadyuvar con el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG) en lo relativo al mercadeo agropecuario.

5. Cualesquiera otras que sean necesarias para lograr sus funciones relacionadas con el mercadeo y consumo de productos agropecuarios e hidrobiológicos” (el subrayado no es del original).

            Luego, interesa destacar que como parte de las funciones del Consejo Directivo, le corresponde a dicho órgano conforme al artículo 5 del citado Reglamento del Funcionamiento: dictar los acuerdos y resoluciones sobre mercadeo agropecuario, según los objetivos de la Institución (inciso 2); asegurar el funcionamiento de un proceso continuo de mercadeo de frutas y hortalizas y otros productos agroalimentarios, así como promover estudios, investigaciones y proyectos para su perfeccionamiento (inciso 3); reglamentar los servicios de mercadeo (inciso 4); y aprobar los reglamentos necesarios para la administración del PIMA y de cada uno de sus proyectos y dependencias; así como los reglamentos autónomos de servicio y organización (inciso 6).

            Mientras que al Gerente General, se le pide, entre otras competencias, de acuerdo al artículo 37 de la misma norma reglamentaria: ejercer la administración general del PIMA –conforme a los acuerdos de su Consejo Directivo y demás normativa vigente– (inciso 1); y la representación judicial y extrajudicial del Programa (inciso 18); aprobar los carteles y adjudicar las contrataciones de los procesos de Licitación menor y Licitación reducida, de conformidad con la Ley General de la Contratación Pública y su respectivo Reglamento (inciso 20); aprobar y rescindir las concesiones administrativas del PIMA, de acuerdo a la reglamentación vigente (inciso 30); al igual que autorizar y aprobar las concesiones y exenciones de pago de los servicios que presta el CENADA, la REFRINA y demás dependencias del Programa (inciso 32).

En cuanto a los recursos económicos del PIMA, estos se encuentran enumerados en el ordinal 44 del Reglamento bajo estudio que dice:

“Artículo 44º- Además del capital inicial, el PIMA contará con los recursos provenientes de:

1-El capital inicial de PIMA constituido por los aportes iniciales del Estado establecidos en la ley 6142.

2- Derechos de uso de pisos, locales y espacios en cámaras de frío;

3- Derechos de permanencia en las dependencias del PIMA;

4- Ingresos por servicios de asistencia técnica, asesoría e información, capacitación, información de precios y por cualesquiera clases de servicios que PIMA preste a interesados;

5- De los empréstitos que PIMA obtenga con instituciones financieras nacionales e internacionales;

6- Las subvenciones que acuerden a su favor el Estado y sus Instituciones

7- Las donaciones, herencias, legados o cualquier tipo de ingreso eventual que se acordare a su favor, así como los intereses que genere la inversión temporal de estos recursos;

8- La venta de servicios complementarios de las dependencias del PIMA;

9- Intereses que generan las inversiones temporales; y de

10- Cualquier otra ley que así lo establezca” (el subrayado es propio).

            Tal y como se abordará en el siguiente apartado, el uso y aprovechamiento de las dependencias del PIMA (CENADA, REFRINA Y EL MRMRC) le generan una contraprestación en forma de canon, que es aprobado por el Consejo Directivo (artículo 5 inciso 8 del Reglamento del Funcionamiento). Estos ingresos deberán ser utilizados exclusivamente para la consecución de los fines del PIMA, conforme al numeral 45 del referido reglamento.

            De momento, interesa recapitular a partir del bloque normativo general recién expuesto, que la función sustantiva del PIMA se enmarca dentro del fin estatal de fomentar la producción de bienes agroalimentarios, al pertenecer al sector agropecuario del país bajo la rectoría del MAG, en el área específica del mercadeo de estos productos, a cuyos efectos, se le encarga, entre otras competencias, la organización, administración y desarrollo del CENADA, la REFRINA y el MRMRC. Veamos.

 

 

II.                REFERENTE A LA GESTIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS DEPENDENCIAS DE CENADA, REFRINA Y EL MRMRC

 

A.    Sobre CENADA

            A nivel organizativo, el CENADA es una dependencia del Programa, no hay norma jurídica que le otorgue personalidad jurídica y los ingresos generados producto de su actividad pasan directamente al ente consultante, según el artículo 44 recién transcrito del Reglamento de Funcionamiento del PIMA.

            En ese sentido, el artículo 7 del “Reglamento de Operación del Centro Nacional de Abastecimiento y Distribución de Alimentos (CENADA)”, del 23 de abril de 2020 –en lo sucesivo, Reglamento de Operación CENADA– dispone:

           “Artículo 7: Dependencia administrativa del CENADA

La Dirección de CENADA es un macro-proceso del PIMA que depende directamente de la Gerencia General. Esta Dirección está a cargo de un funcionario destacado como Director que Administra la Central Mayorista, de acuerdo con las políticas, facultades y atribuciones establecidas en la ley, así como por este Reglamento y las demás disposiciones aplicables. A su vez dicho macro-proceso está constituido de los procesos de Servicios a la Comercialización, el que a su vez cuenta con los sub-procesos de Acceso a Casetas y Ordenamiento regulación de la Central, el proceso de Mantenimiento y Aseo que a su vez está constituido por los subprocesos de Mantenimiento y Aseo” (el subrayado no es del original).

            Entre las definiciones que maneja el aludido reglamento (artículo 2), se conceptualiza al propio CENADA como “Central mayorista desarrollada y administrada por el PIMA”; en tanto que, la Central Mayorista alude “a la infraestructura diseñada para el abastecimiento agroalimentario y sus servicios”.

            En cuanto a la actividad que se realiza a través del CENADA, el artículo 1 del mencionado Reglamento de Operación señala:

 “Artículo 1: Objetivos del Reglamento

El presente Reglamento está dirigido a normar el funcionamiento, la administración y organización del Centro Nacional de Abastecimiento y Distribución de Alimentos (CENADA) en sus aspectos principales de concesión, relaciones con concesionarios, usuarios y normas de operación.

También definir la planificación precisa para el desarrollo de las áreas de reserva de los terrenos de CENADA, así como el mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura actual y nuevos proyectos.” (El subrayado es propio).

            Conviene retener del precepto anterior, la persona del concesionario, que es definido por el citado reglamento como la “Persona física o jurídica a quien se le otorga en concesión un área de la central mayorista, a través de un contrato de concesión de derecho de uso”, a quien incluso se le exige no estar inhibido de contratar con el PIMA bajo los esquemas de contratación pública (artículo 14.b). El área concesionada hace referencia “al área, local, piso, bodega, espacio, terreno o cualquier otra zona sujeta de la concesión de derecho de uso” (artículo 2). Seguidamente, el ordinal 4 define el objetivo del CENADA, señalando expresamente lo siguiente:

“Artículo 4: Objetivo del CENADA

Ser un mercado de destino que facilita la venta de bienes y servicios mediante la comercialización, es un lugar para el abastecimiento, el acondicionamiento, transformación y distribución de productos agroalimentarios, además de brindar las condiciones y servicios necesarios para que realice de manera adecuada un proceso comercial.” (El subrayado no forma parte del original).

            En cuanto a la actividad ordinaria de ese Centro, nos indica el artículo 5 reglamentario que le corresponde al CENADA la administración de la Central Mayorista para la consecución de su objetivo, “así como promover otros servicios complementarios, establecer enlaces de negocios y concesionar espacios de sus instalaciones a título oneroso y por plazo determinado a los diferentes concesionarios y usuarios” (el subrayado es propio).

            Seguidamente, el ordinal 6 nos define cuales son las áreas del CENADA que pueden ser concesionadas, entre ellas: “locales, pisos, sodas, cámara de refrigeración, terrenos de desarrollo, espacios de carga y descarga, espacios para exposiciones agrícolas, agroindustriales, equipos e insumos para la comercialización, espacios para el embellecimiento, promoción o publicidad por parte de empresas”. Luego añade que en la selección de los concesionarios se tendrá como “prioridad social” el siguiente orden de preferencia:

“a. Asociaciones y organizaciones de productores, pequeñas y medianas cooperativas, Centro Agrícolas Cantonales, Cámaras y Federaciones agrícolas.

b. PYMES.

c. Empresas Privadas”.         

            En relación a las concesiones de las zonas antes indicadas, los artículos 15 y 16 del reglamento mencionado establecen que toda persona interesada en ser concesionaria deberá presentar una solicitud, reuniendo los requisitos ahí definidos, la que, una vez autorizada por el Consejo Directivo, se trasladaría a la Dirección del CENADA a fin de que concesione el área. Dicen así los preceptos mencionados:

“Artículo 15: Solicitud de concesión

La asignación de toda aquella área sujeta a concesión administrativa y autorizada por el Consejo Directivo se realizará por medio de una solicitud a la Dirección CENADA, quien concesionará el área solicitada. Para lo anterior será requisito completar un formulario que contendrá:

a) Nombre completo y calidades del solicitante.

b) En caso de personas jurídicas se indicará el nombre de su representante, sus calidades y personería jurídica vigente con no menos de un mes de emitida.

c) Lista de productos que serán comercializados.

d) Espacio solicitado.

e) Tipo y características de los procesos y funciones a realizar.

f) Compromiso del concesionario de solicitar el correspondiente Permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, CVO, Patente Municipal, carné de manipulación de alimentos según corresponda” (el subrayado no es del original).

“Artículo 16: Adjudicación

Una vez cumplidos los requisitos aquí establecidos, la Dirección del CENADA analizará la solicitud, la cual deberá ser resuelta en un plazo no mayor a un mes, en el cual aprobará o improbará la adjudicación mediante los procedimientos establecidos ya sea por procedimiento de adjudicación directa o por medio de remate, la cual será formalizada a través del contrato de derecho de uso (el subrayado no es del original).”

            Una vez llevado a cabo lo anterior y conforme lo regulado por los numerales 18 y 19 de la norma analizada, se formaliza la relación mediante el contrato de concesión del derecho de uso, donde la persona concesionaria deberá entre otros aspectos, definir los productos que pretende comercializar y aceptar el canon como precio público, establecido por el Consejo Directivo. Dicen así los preceptos recién mencionados:

“Artículo 18: Del contrato de concesión de derecho de uso

El contrato de concesión debe de contener como mínimo:

a) Nombre del concesionario y sus calidades.

b) Productos a comercializar según la sectorización establecida.

c) La aceptación del canon como precio público establecido por el Consejo Directivo.

El monto del canon puede variar durante la vigencia del contrato por disposición motivada del Órgano Colegiado.

d) La aceptación del concesionario que el presente Reglamento forme parte integral del contrato.

e) Identificación y ubicación física de la concesión.

f) El reconocimiento y aceptación del derecho del PIMA a rescindir unilateralmente con ocasión de un incumplimiento en las obligaciones o prohibiciones, de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento, posterior al debido proceso.

g) El reconocimiento del derecho del PIMA a trasladar al concesionario de pisos, por decisión administrativa fundamentada y motivada, previa notificación escrita con quince días hábiles, de conformidad con lo establecido en el presente Reglamento.

h) El reconocimiento por parte del concesionario que la concesión no genera derecho de llave a favor de este, ni permite subcontratar, ni enajenar, ni trasladar de cualquier forma o título la concesión establecida, sin la autorización de la Dirección del CENADA.

i) El reconocimiento por parte del concesionario que la concesión se rescinde por falta de pago, o por incumplimiento de las disposiciones del presente Reglamento, de conformidad con lo establecido en el presente Reglamento.

j) El sometimiento del concesionario del uso de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para dirimir las divergencias judiciales.

k) Un lugar o medio para atender notificaciones según lo estipulado mediante la Ley N°8687 Ley de Notificaciones Judiciales la cual se aplicara supletoriamente.

l) El reconocimiento por parte del concesionario que el depósito de garantía se cancelará contra firma del contrato, por el monto equivalente a la mensualidad del canon correspondiente al área concesionada, y se devolverá en un plazo de un mes una vez concluida la relación contractual, previa verificación que no existan deudas con la institución o daños al inmueble.

m) Aceptación expresa del régimen de prohibiciones establecido en el presente reglamento.

n) Aceptación expresa de permitir inspecciones en el área concesionada tanto por los funcionarios de PIMA como por autoridades gubernamentales, tales como tributarias, municipales, de salubridad nacional, C.C.S.S, entre otras.

o) Fecha de inicio de operaciones, vigencia y firmas de las partes” (el subrayado no es del original).

“Artículo 19: Aprobación del contrato

a) Una vez aprobada la solicitud, el Director asignará aquella área concesionable de conformidad con la sectorización vigente.

b) Una vez suscrito el contrato, el pago de la primera mensualidad, el depósito de garantía y de reportado el personal a su cargo, se le entregará al concesionario copia del contrato que le permita utilizar el área, o local contratado.

c) En aquellos casos en que el área concesionada no está en condiciones para su uso inmediato, el usuario interesado podrá solicitar al Consejo Directivo la exoneración del pago canon en un plazo de uno a tres meses. De previo al otorgamiento de dicho beneficio se realizara una valoración y recomendación fundamentada por la Comisión Técnica, conformada por Ingeniero de Planta del PIMA, el Encargado de Mantenimiento y un miembro de la Dirección del Departamento Técnico, para que pueda realizar las mejoras al área concesionada. Dicho Consejo deberá resolver en un plazo de un mes, además dichas mejoras correrán a cargo del concesionario.

d) Dicho contrato de concesión tendrá vigencia por cuatro años y podrá ser renovado, para lo cual el concesionario enviará una solicitud a la administración con un mes de anticipación manifestando su deseo de continuar con la concesión, debiendo formalizar un nuevo contrato en la forma establecida.

e) Es obligación del concesionario actualizar sus datos de forma anual, cuando cambie su representante legal o cuando sea requerido por la Administración” (el subrayado no es del original).

            De esa forma, a través de la concesión del derecho de uso del espacio o área en cuestión, el CENADA obtiene como contraprestación el pago de un canon. El cual, según lo dispuesto por el numeral 3 del “Reglamento para el Establecimiento de los Aumentos en los cánones por los servicios que brinda el Centro Nacional de Abastecimiento y Distribución de Alimentos”, del 17 de julio de 2017, se define como “el valor cobrado por concepto de utilización de servicios e instalaciones del PIMA-CENADA”. En tanto que, el artículo 2 del Reglamento de Operación lo define como el precio público que se paga al PIMA por el uso de las instalaciones para la comercialización. Dicho canon, según el numeral 40 de ese mismo reglamento, deberá ser cancelado por el concesionario de manera mensual y por adelantado, esto es, durante los primeros cinco días hábiles de cada mes.

            Por fin, el artículo 97 del Reglamento de Operación establece que las decisiones y disposiciones de la Administración del CENADA, la Gerencia y el Consejo Directivo del PIMA tendrán los recursos ordinarios establecidos en la Ley General de la Administración Pública (n.°6227 del 2 de mayo de 1978) –en lo sucesivo LGAP–.         

            Las disposiciones normativas reseñadas permiten establecer que a través del CENADA se desarrolla toda una actividad dirigida a facilitar el mercadeo de bienes agroalimentarios, en beneficio de los productores nacionales, mediante la gestión de espacios físicos alrededor de la figura de la concesión administrativa, cuyo otorgamiento faculta a su titular para hacer uso de esos espacios o locales a efectos de poder comercializar o distribuir los bienes que vende o produce.

            La referencia a la concesión y al pago de un canon como contraprestación por el aprovechamiento exclusivo de ese espacio concreto determinan claramente la naturaleza pública de los inmuebles destinados a servir como mercado –principalmente mayorista– de productos agroalimentarios, así como del régimen jurídico que regula la relación entre el PIMA-CENADA y los concesionarios (para muestra, el citado artículo 18 del Reglamento de Operación, en su letra j), remite a la jurisdicción contencioso-administrativa la solución de las divergencias judiciales con los concesionarios); todo lo cual resulta relevante para determinar la condición del ente consultante, según se analizará más adelante.

B.     Sobre la REFRINA

            Con la mencionada Ley n.°8375, se acordó –como lo indica el mismo nombre de la ley– el traspaso de los activos que integraban la REFRINA del MAG al PIMA. En esa ley, se dispuso que ese Programa sería la institución encargada de administrar la REFRINA, tanto a nivel operativo como presupuestario. Para ello, se señaló al Consejo Directivo de la institución como el máximo órgano que se encargaría del buen funcionamiento de la red y al Gerente General del PIMA como el órgano jerárquico superior administrativo (artículo 3).

            En desarrollo de la citada ley, el Consejo Directivo del PIMA en uso de sus potestades emitió el “Reglamento de Operación de la Red Frigorífica Nacional” del 13 de agosto de 2019 –en lo sucesivo el Reglamento de Operación REFRINA– con el objetivo de regular la organización y funcionamiento de la red, así como lo relacionado a sus contrataciones ordinarias, las relaciones con los usuarios y normas de operación, entre otras cuestiones (artículo 1).

            Al igual a como sucede con el CENADA, la REFRINA es considerada una dependencia administrativa del PIMA (artículo 5 del mismo reglamento). Tampoco, goza de personalidad jurídica y los ingresos generados pasan al PIMA, conforme lo establece el citado artículo 44 del Reglamento de Funcionamiento.

            Este reglamento define en su ordinal 2 a REFRINA como: “las Instalaciones de almacenes frigoríficos que se manejan como red y es un área productiva del PIMA. Su función está dedicada al almacenamiento a bajas temperaturas de productos alimentarios perecederos (en congelación y refrigeración) y servicios complementarios que agreguen valor. Todo bajo los controles más estrictos de temperatura para lo cual se sirve de los frigoríficos nacionales ubicados en terrenos y concesiones del PIMA.” (El subrayado es propio). El mismo artículo también hace referencia al término de concesión de derecho de uso, para indicar “el instrumento por el cual el PIMA otorga la concesión para el uso de sus instalaciones de frigoríficos a un usuario a título oneroso por un plazo determinado, y para su utilización en un fin establecido y concreto según el artículo cuarto”.

            En torno a la actividad ordinaria de esa dependencia el numeral 3 señala que esta consiste en: “(…) la concesión de servicios en almacenamiento a bajas temperaturas con el firme compromiso de: satisfacer las necesidades y expectativas de los usuarios, cumplir con la calidad, asegurar inocuidad, cumplir los requisitos legales, fomentar la cultura del frío e impulsar la aplicación de los requerimientos de eficiencia en la logística moderna. Por lo que se deberán promover otros servicios complementarios, establecer enlaces de negocios y concesionar espacios dentro de sus instalaciones a título oneroso y por plazo determinado, a los diferentes concesionarios y usuarios.” (El subrayado no forma parte del original).

            Por su parte, el artículo 7 del Reglamento de Operación REFRINA, dispone ciertos actos que requerirán el acuerdo del Consejo Directivo, como el establecimiento del monto del canon para los servicios que brinda REFRINA, políticas varias sobre las concesiones de uso, entre otros.

            Después, el artículo 9 enumera las competencias de la Dirección de la REFRINA, de las que interesa destacar la letra l), en cuanto le corresponde: “La gestión y aprobación de un descuento de hasta por un 20% menor al canon aprobado, cuando se cumpla con lo establecido en el protocolo de beneficios para concesionarios al por mayor de nuestros servicios. Esto con el objetivo de garantizar la competitividad de REFRINA en el mercado de servicios de almacenamiento a bajas temperaturas. Las condiciones de gestión se regularán por medio de protocolo específico que su aprobación es competencia del Consejo Directivo” (el subrayado no es del original).          

            Expresa el ordinal 10 del mismo cuerpo normativo, dentro del capítulo dedicado a la “Concesión de derecho de uso”, que la contratación directa del servicio de almacenamiento que provee la REFRINA a título oneroso, se formalizará mediante la suscripción de un contrato de concesión de derecho de uso, el que deberá contener todos los requisitos establecidos por esa norma:

“Artículo 10.-Contrato de concesión derecho de uso. La contratación directa de derechos de uso como actividad ordinaria de REFRINA, la tramitará la Administración mediante la formalización de un contrato de derecho de uso. Se tendrán cuatro tipos de contrato según la naturaleza del cliente: Ocasionales, permanentes, para beneficiarios del protocolo de uso de servicios para pequeños y medianos productores agropecuarios (PYMPA) y beneficiarios del protocolo para concesionarios de servicios al por mayor. El contrato será firmado por el Usuario y la Gerencia o La Dirección. Así mismo contendrá al menos los siguientes aspectos:

a) Servicio

b) Horario y plazo

c) Canon

d) Autorizaciones y prohibiciones

e) Sanciones

f) Reclamos

g) Aceptación de este Reglamento como parte integral del contrato

h) Sujeción a la jurisdicción contencioso- administrativa

i) La expresión de exclusión de materia civil y privada, e indicación sobre la aplicación de la jurisdicción contencioso administrativo.

j) El ejercicio del derecho de retención sobre el producto almacenado.

k) La facultad para vender el producto mediante un procedimiento de remate administrativo con el fin saldar aquellas cuentas que se encuentren en mora.

l) La aceptación del procedimiento para el cobro administrativo.

m)Establecimiento de cláusulas penales.

n) Lugar o medio de notificación” (el subrayado no es del original).

            Adicionalmente, el artículo 12 reglamentario, relativo a la solicitud del servicio, señala en lo de interés, que la “asignación de espacios por contrato de derecho de uso se hará, mediante los mecanismos oficiales que serán determinados por la Administración, todo de acuerdo con nuestro Sistema de Gestión Calidad basado en la norma ISO 9001 y el principio de legalidad” (el subrayado es propio).

            Luego, conforme al artículo siguiente, el contrato también deberá incluir otros requisitos como lo son el tipo de servicio, el plazo, las sanciones, el canon a cancelar a favor de la Institución y su forma de pago.

            Por último, el párrafo in fine del artículo 14 del citado Reglamento aclara que “[l]as lagunas del presente reglamento serán integradas conforme a la normativa de derecho público vigente” (el subrayado es añadido).

            En atención a lo expuesto, se logra observar que la actividad ordinaria de la REFRINA se asimila al del CENADA en el tanto concesiona espacios o instalaciones públicas y recibe a cambio una contraprestación en forma de canon, pero a diferencia de esta última dependencia, los espacios de la REFRINA no pretenden facilitar una zona para la venta o distribución de productos agroalimentarios, sino que están destinados al almacenamiento a bajas temperaturas de bienes perecederos de las personas concesionarias.

            Por otro lado, la mención al inciso l) del artículo 9 del Reglamento de Operación REFRINA, da cuenta de la concurrencia de otros agentes que participan ofreciendo también servicios de cámaras para mantenimiento de productos refrigerados o congelados.

C.    Sobre el MRMRC

            El MRMRC nació a partir de la Ley que “Aprueba Contrato de Préstamo N.° 2157 con el Banco Centroamericano de Integración Económica, para financiar el Proyecto de Mercado Regional Mayorista de la Región Chorotega” (n.°9327 del 08 de octubre de 2015). En su artículo 2 se establece como objetivo del proyecto: “Disponer en la Región Chorotega y área de influencia del proyecto de un sistema eficiente y moderno de abastecimiento, distribución y comercialización de productos agroalimentarios, mediante la construcción y el equipamiento del mercado regional mayorista.”

            De nuevo, el Consejo Directivo del PIMA, en uso de las facultades otorgadas por la Ley 6142 y los decretos 39785-MAG y 40513-MAG, procedió a emitir el “Reglamento de Operación Mercado Regional Mayorista Chorotega” de fecha 1 de agosto de 2019 (en adelante, Reglamento de Operación MRMRC). En el Considerando 2 de ese cuerpo normativo, se indica: “Que el Mercado Regional Mayorista Chorotega es un bien demanial del Estado, por lo que no se pueden generar ningún tipo de derechos reales, así como posesión, prescriptibilidad y otras figuras del derecho civil, es que se procede a regular lo referente a la posesión bajo la figura de la concesión administrativa de derecho de uso” (el subrayado no es del original). Respecto al MRMRC, cabe mencionar que también se concibe como una dependencia administrativa del PIMA (artículo 7 del mismo reglamento), por lo que no cuenta tampoco con personalidad jurídica y los ingresos generados por contraprestación de sus servicios son trasladados a las cuentas del Programa (artículo 44 del Reglamento de Funcionamiento, ya citado).

El artículo 1 del Reglamento de Operación MRMRC señala que uno de sus objetivos es regular el funcionamiento, la administración y organización de dicho mercado regional, así como lo relativo a la concesión de sus espacios, las relaciones con sus concesionarios, las normas de operación, entre otros aspectos:

“Artículo 1: Objetivos del Reglamento

El presente Reglamento está dirigido a normar el funcionamiento, la Administración y organización del Mercado Regional Mayorista de la Región Chorotega en sus aspectos principales de concesión, relaciones con concesionarios, usuarios, normas de operación y su área de influencia. También definir la planificación precisa para el desarrollo de las áreas de reserva de los terrenos del Mercado Mayorista de la Región Chorotega, así como el mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura actual y nuevos proyectos.” (El subrayado es propio).

En su ordinal 2 nos define lo que se entiende por el MRMRC así: “Es un Mercado Regional de destino administrado por el PIMA, que consiste físicamente en las instalaciones actuales y futuras ubicadas en Sardinal de Carrillo, Guanacaste.” Esta dependencia tiene por objetivo, conforme al artículo 4 del aludido reglamento: “Ser un mercado de destino que facilita la venta de bienes y servicios mediante la comercialización, el abastecimiento, el acondicionamiento y la distribución de productos agroalimentarios, enfocado al desarrollo económico del país y además de brindar las condiciones y servicios necesarios para que realice de manera adecuada un proceso comercial y en concordancia con los gustos y preferencias de la demanda” (el subrayado no forma parte del original).

            De acuerdo al artículo 5 del reglamento bajo estudio, la actividad ordinaria del MRMRC consiste en:

“Artículo 5: Actividad ordinaria del Mercado Regional Chorotega

Es actividad ordinaria del Mercado Regional Chorotega administrar el Mercado Regional para la consecución de su objetivo. Promover otros servicios complementarios, establecer enlaces de negocios y concesionar espacios de sus instalaciones a título oneroso y por plazo determinado a los diferentes concesionarios y usuarios” (El subrayado es propio).

            El artículo 10 retoma lo dispuesto en el Reglamento de Operación CENADA, en cuanto a que las “decisiones y disposiciones de la Administración del Mercado Regional Chorotega, la Gerencia y el Consejo Directivo del PIMA tendrán los recursos ordinarios establecidos en la Ley General de Administración Pública”.

            Conforme al numeral 15 del referido reglamento, a fin de resultar concesionario del derecho de uso de un área concesionable, la persona interesada deberá presentar una solicitud dirigida a la Dirección del Mercado Regional Chorotega, quien definirá su procedencia:

“Artículo 15: Solicitud de concesión

La asignación de toda aquella área concesionable autorizada por el Consejo Directivo del PIMA se hará por medio de una solicitud a la Dirección del Mercado Regional Chorotega, quien concesionará el área solicitada.

Para lo anterior será requisito completar un formulario que contendrá:

a) Nombre completo del solicitante y sus calidades.

b) Nombre del representante Legal y sus calidades

c) Indicación del número de cédula jurídica y personería jurídica vigente con no menos de un mes de emitida.

d) Lista de productos que serán comercializados.

e) Espacio solicitado.

f) Tipo y características de los procesos y funciones a realizar.

g) Tener a todo su personal al día con sus obligaciones ante los sistemas de seguridad social del Estado.

h) Compromiso del concesionario de solicitar el correspondiente Permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, CVO, Patente Municipal, según corresponda” (el subrayado no es del original).

            Posteriormente, la Dirección del Mercado emitirá su recomendación a la Gerencia General del PIMA para su aprobación o rechazo, según el artículo siguiente:

“Artículo 16. Adjudicación. Una vez presentada la solicitud para que se le asigne un espacio o local, la Dirección del Mercado Regional Chorotega emitirá su recomendación respecto de la solicitud, las cuales remitirá a la Gerencia General para su aprobación o improbación, la cual debe ser resuelta en el plazo de un mes desde su presentación a la administración, caso contrario se tendrá por denegada” (el subrayado no es del original).

            Una vez llevado a cabo lo anterior, se procede a la aprobación o no de la solicitud conforme el artículo 19. En caso de ser aprobada, se suscribiría un contrato de concesión de derecho de uso, el que deberá reunir los requisitos del ordinal 18. Este contrato será suscrito por el Director del Mercado Regional Chorotega de acuerdo con el numeral 20:

“Artículo 20: Adjudicación

La adjudicación será formalizada a través del contrato de derecho de uso, el cual será suscrito por el Director del Mercado Regional Chorotega y el concesionario, en caso de ser una persona jurídica el representante legal de esta.”

            En relación al pago del canon mensual, la parte concesionaria deberá cancelarlo por adelantado en los cinco primeros días hábiles de cada mes y deberá ser depositado en las cuentas del PIMA, conforme al artículo 36.

            De nuevo, la actividad ordinaria que se realiza a través del MRMRC se asemeja en gran medida con la del CENADA, pero a nivel regional, esto en el tanto ambas dependencias se dedican a facilitar espacios públicos para la comercialización de productos agroalimentarios, con miras al desarrollo socioeconómico del país, a través de la suscripción de contratos de concesión de derecho de uso y reciben por ello, una contraprestación en forma de canon. Las personas concesionarias pueden, entonces, hacer uso de esos espacios del Mercado Regional para la venta o distribución de sus productos.

 

 

III.             POR SU RÉGIMEN JURÍDICO DE CONJUNTO (DERECHO PÚBLICO) Y TENER ENCOMENDADA UNA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EL PIMA NO SE CONSIDERA UNA EMPRESA PÚBLICA 

            Habiendo abarcado las funciones, actividades y fines del PIMA, así como de sus dependencias, estimamos de especial relevancia para contestar la interrogante sobre si PIMA es o no una empresa pública retomar lo que esta Procuraduría ha dicho recientemente sobre esa forma de organización. En esa línea, la opinión jurídica OJ-066-2019 del 12 de junio de 2019 (citada nuevamente en la OJ-165-2019 del 18 de diciembre de ese mismo año), señaló en lo que interesa:

“(…) Acerca de la legitimidad y fundamento constitucional de la empresa pública, sea que se presente bajo la forma jurídica de un ente público, órgano público o como en este caso, una sociedad mercantil, la Sala Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en la sentencia n.°2007-1556 de las 15:35 horas del 7 de febrero del 2007:

“Mediante la empresa pública, la Administración Pública, central o descentralizada, interviene, de forma directa o indirecta, en un sector del mercado o de la economía desarrollando una actividad industrial, mercantil o agropecuaria con el propósito de satisfacer fines públicos. El fundamento de la iniciativa o intervención pública en la economía o el mercado, encuentra asidero en el artículo 50 de la Constitución Política al establecer que “El Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza” y en los principios de solidaridad y justicia social. La empresa pública, además de compartir los elementos de toda empresa, como lo son el desarrollo de un giro de forma profesional, habitual y continua, se caracteriza porque el empresario (titular o dueño de una empresa) es una Administración Pública –central o descentralizada-, la cual mantiene el control de mando, y persigue un fin de lucro como un instrumento para satisfacer determinados intereses o fines públicos. Consecuentemente, la empresa pública tiene un elemento subjetivo que es la participación de un ente público y otro objetivo que es el desarrollo de una actividad empresarial para el logro de fines públicos. En cuanto a las razones que justifican la empresa pública, la doctrina ha ofrecido varias, tales como los fallos del mercado o imperfecciones del sistema competitivo, la carencia de empresas industriales o comerciales de cierta magnitud y estabilidad, la existencia de monopolios naturales, la producción de bienes y servicios públicos, la necesidad de redistribuir los ingresos, la existencia de sectores estratégicos, etc. En doctrina existen diversos criterios de clasificación de la empresa pública, algunos de éstos son los siguientes: a) Según sea su titular, se distingue, por ejemplo, entre empresas controladas por el Estado y empresas controladas por las administraciones territoriales (para el caso costarricense serían las municipalidades); b) según la participación del ente público en el capital, se distingue entre empresa pública con un 100% de capital público y empresas mixtas que son las que combinan el capital público y privado en diferentes proporciones y c) según el contexto económico en el que opere la empresa se habla de empresa pública concurrencial, la cual opera en un régimen de competencia en igualdad de condiciones con la empresa privada, la empresa pública de servicio público, por su parte, actúa en un régimen de monopolio para la provisión de los servicios públicos (v. gr. telecomunicaciones por el ICE y seguros del INS). Existen empresas públicas que se encuentran dentro de la organización administrativa y otras, que al asumir determinadas formas de organización colectiva propias del Derecho privado, se encuentran fuera de ésta. La doctrina nacional ha elaborado una tipología tripartita de las empresas públicas, tenemos así la empresa pública-ente público, empresa pública-órgano público y la empresa pública-ente de Derecho privado.”

            Adicionalmente, también debemos añadir que las empresas públicas en sus distintas modalidades, pueden actuar en mercados de libre concurrencia, es decir, en competencia con otras empresas de naturaleza privada o pública que brindan u ofrecen bienes o servicios similares a cambio de una contraprestación económica, ello en el tanto la actividad en cuestión no esté reservada por el legislador de forma exclusiva al sector público, en cuyo caso, nos situaríamos ante un régimen de monopolio, en el que únicamente la organización estatal estaría facultada para prestar el servicio económico correspondiente. En relación con el primer escenario, la Procuraduría en el pronunciamiento OJ-083-2004, del 5 de julio, señaló:

“En primer término, la libertad de concurrencia es una libertad económica, que pretende garantizar la economía de mercado. En segundo término, dicha libertad garantiza que los distintos individuos o empresas pueden perseguir un mismo objetivo económico. Por lo que pueden ofrecer a los consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de satisfacer similares o idénticas necesidades.  Búsqueda que no debe verse perturbada por conductas que alteren la competencia, particularmente por conductas monopolísticas. En tercer término, se postula que el ejercicio de la libertad no puede ser obstaculizado ni por prescripciones ni por prestaciones provenientes de los poderes públicos, así como tampoco por actuaciones realizadas por otros agentes económicos privados” (el subrayado es propio).

            A este respecto, conviene recordar que a tenor del párrafo segundo del artículo 19 del Reglamento al Título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, denominado Responsabilidad Fiscal de la República (Decreto Ejecutivo n.° 41641-H del 9 de abril del 2019), por actividades abiertas al régimen de competencia, se entiende “aquellas actividades económicas que se encuentran en una situación en la que varias empresas con el mismo giro de negocio, públicas y/o privadas, concurren a un mercado para ofrecer sus productos o servicios, rivalizando entre ellas para obtener la preferencia de los consumidores”.      

            En la especie, como así lo reveló el análisis normativo de los epígrafes anteriores, el PIMA ciertamente interviene en un sector fundamental de la economía costarricense consistente en el sector agropecuario, lo que explica que el Estado no pueda desatenderse de su gestión y se le considere un cometido público impuesto por el mismo legislador (artículo 1 de la Ley n.°7064, ya citado).

            Sucede, sin embargo, que la labor sustantiva del PIMA no se corresponde propiamente con la de una entidad pública empresarial, a saber: la realización de actividades de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica, regidas básicamente por el Derecho privado[1]. Más bien, es la típica de todo ente público institucional en cuanto se le encomienda por el legislador una función de fomento, ejecución o gestión fundamentalmente administrativa que explica su íntegra sujeción al Derecho público[2]; tal y como se recoge por el artículo 3 de la LGAP:

“Artículo 3º.-

1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes públicos, salvo norma expresa en contrario.

2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes” (el subrayado es propio).      

            Al formar parte del sector agropecuario, según se acaba de reiterar, las competencias del PIMA se enmarcan dentro del fomento a la producción de bienes agropecuarios, mediante la gestión administrativa de espacios de naturaleza pública dedicados a la venta o distribución de estos productos agroalimentarios (como CENADA o el MRMRC) o a su almacenamiento a bajas temperaturas (REFRINA), todo con el propósito de facilitarle a los productores nacionales la comercialización de esta clase de bienes.

            Nótese que, en la administración de todas sus dependencias, el PIMA se rige completamente por el Derecho Público, empleando un instrumento jurídico propio del Derecho Administrativo como es la concesión administrativa en sus relaciones con las personas físicas o jurídicas interesadas en hacer uso de alguna de las áreas destinadas al mercadeo o almacenamiento en frío de los productos agroalimentarios. Para lo que deben cancelar un canon, por no otro motivo que la utilización o aprovechamiento de un bien público. Existe así una congruencia de los distintos reglamentos que regulan el funcionamiento del PIMA y sus dependencias con los rasgos propios del canon, según los ha precisado la Procuraduría a partir de la jurisprudencia de la Sala Constitucional:

“De dicha sentencia [alude al voto constitucional n.°9170-2006 del 28 de junio del 2006] se desprenden tres características básicas del “canon”, las cuales diferencian estas obligaciones pecuniarias respecto de las obligaciones surgidas en razón de los tributos: Veamos. En primer término, el canon es una obligación pecuniaria que nace con ocasión de una actividad administrativa, sea esta el otorgamiento de una concesión o de un permiso. Por el contrario, los tributos son producto directo de la potestad tributaria del Estado (artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política).

En segundo plano, en el caso del canon generalmente la obligación pecuniaria se constituye a través de la suscripción de un convenio o contrato de concesión o del acto de otorgamiento de una licencia o permiso a una determinada persona; mientras que la obligación tributaria se encuentra constituida sobre todos aquellos sujetos que realizan el hecho generador previsto por la ley (artículo 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios)…

Por último, en el canon se paga para recibir el derecho de aprovechamiento o uso de un bien –material o inmaterial- de naturaleza pública. Por el contrario, en principio, los tributos tienen un fin fiscal, sea la contribución con los gastos públicos (artículo 18 de la Constitución Política) deber de contribuir que se impone, en general, a todos los habitantes del país. Lo que no excluye, ciertamente, que la potestad tributaria se utilice con fines extrafiscales” (dictamen C-089-2010, del 30 de abril; el subrayado es propio).

            Por lo demás, los concesionaros quedan sujetos a un régimen de incompatibilidades propio de la contratación pública; un contrato de concesión de derechos de uso detalladamente regulado que, de forma más enfática para el caso de la REFRINA, según se apuntó líneas atrás, dispone la exclusión expresa de la materia civil y privada a favor de la aplicación de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 10.i del Reglamento de Operación de la red); un orden de prelación social para la escogencia de los concesionaros en el CENADA y el MRMRC; y un sistema recursivo basado en la LGAP, entre otros aspectos destacables de su régimen jurídico público.

            A mayor abundamiento, en un aspecto que resulta trascendental para determinar la gestión fundamentalmente administrativa de la labor que lleva a cabo el PIMA, las relaciones de servicio con sus funcionarios se rigen también por el Derecho Público, al enmarcarse en una relación de empleo público, tal y como lo afirmamos en el dictamen C-371-2014, del 31 de octubre:

“Así, con apego al régimen indicado, y atendiendo a la naturaleza del PIMA que fue analizada líneas atrás, es dable arribar a la consecuencia de que sus funcionarios –entendido el concepto de funcionario en los términos explicados en la transcripción que antecede este párrafo– son servidores públicos, cuya relación con la Administración, por ostentar carácter estatutario, se encuentra regida por el Derecho Administrativo y no por el Derecho Laboral” (la negrita es del original).

            En el mismo sentido que el pronunciamiento anterior, el dictamen C-297-2019, del 21 de octubre, siempre referido al PIMA, señaló: “El rasgo característico del régimen de empleo público es casualmente la sujeción al Principio de Legalidad, lo cual implica que la entidad únicamente puede realizar aquellos actos o prestar aquella actividad que expresamente el ordenamiento jurídico le permita, teniendo como límite de su capacidad jurídica el fin legal para el cual fue creado”.

            A tono con lo expuesto, el Reglamento Autónomo de Servicio del PIMA, del 13 de abril de 2010, en su artículo 6 describe los deberes de sus servidores, sin perjuicio de lo que al efecto disponga la LGAP “y demás normativa de Derecho Público”. En un rasgo propio del régimen de empleo público, el artículo 107 reconoce el derecho a la estabilidad en el puesto, como el “derecho al cargo”, considerándolo un “derecho del funcionario de PIMA por mantener indefinidamente el vínculo jurídico con la Administración sin poder ser separado por esta y que le protege en el ejercicio de las funciones inherentes al puesto de servicio que desempeña”.

            El artículo 175 del mismo Reglamento cierra con la disposición residual de que los casos no previstos “se resolverán supletoriamente, en armonía y de conformidad con las disposiciones establecidas por Ley, de acuerdo con el siguiente orden: Ley General de la Administración Financiera de la República, Ley General de Administración Pública, demás normativa de Derecho Público que corresponda, Principios Generales del Derecho Administrativo y Código de Trabajo y Manual descriptivo de Puestos” (el subrayado no es del original). Es decir, el recurso a la normativa laboral es de última instancia.

            Recuérdese que a tenor del artículo 111.3 de la LGAP, no se consideran servidores públicos “los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”; mientras que el artículo siguiente aclara que el “derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos” (apartado 1); en tanto que las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, “se regirán por el derecho laboral o mercantil” (apartado 2).

            Vemos, entonces que, a diferencia de la relación de las empresas públicas con sus empleados, que se rigen en general por el Derecho laboral, las del PIMA con sus funcionarios se regulan enteramente por el Derecho Público, lo que termina de dar cuenta de su naturaleza institucional.  

            Y aun cuando exista un mercado en el que las empresas privadas ofrecen los servicios de almacenamiento a bajas temperaturas (tal como lo refiere el referido artículo 9.l) del Reglamento de Reglamento de Operación REFRINA), lo cierto es que del régimen jurídico de conjunto del PIMA –en el que los mencionados artículos 10.i), 12 y 14 de este último reglamento recalcan la prevalencia del principio de legalidad y del Derecho Público– se constata que en su gestión de las áreas o espacios públicos a concesionar, el Programa no se rige por las reglas del mercado, ni de la competencia, sino por el Derecho Administrativo, al tratarse de una actividad fundamentalmente administrativa.

            Con todo, el exiguo análisis del criterio legal aportado con la consulta, ni explica, ni demuestra con sustento en la legislación aplicable al PIMA aquí desarrollada, que dicho ente público opere en un escenario de “competencia comercial abierta” como así lo afirma.

 

 

IV.         CONCLUSIONES

            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República, que:

1.      El PIMA es un ente público que forma parte de la Administración Pública descentralizada y que interviene en un sector fundamental de la economía costarricense consistente en el sector agropecuario.

 

2.      Como tal, las competencias del PIMA se enmarcan dentro de la actividad administrativa de fomento a la producción de bienes agropecuarios, mediante la gestión de espacios de naturaleza pública dedicados a la venta o distribución de estos productos agroalimentarios (como CENADA o el MRMRC) o a su almacenamiento a bajas temperaturas (REFRINA), todo con el propósito de facilitarle a los productores nacionales la comercialización de esta clase de bienes. 

 

3.      En la administración de todas sus dependencias (CENADA, REFRINA y MRMRC), el PIMA se rige completamente por el Derecho Público, empleando un instrumento jurídico propio del Derecho Administrativo como es la concesión administrativa en sus relaciones con las personas físicas o jurídicas interesadas en hacer uso de alguna de las áreas destinadas al mercadeo o almacenamiento en frío de los productos agroalimentarios; por la que recibe un canon como una de sus fuentes de financiamiento, derivado del uso o aprovechamiento que están haciendo de un bien público.

 

4.      En definitiva, del régimen jurídico de conjunto aplicable al PIMA (artículo 3 LGAP) se constata que, en su gestión de las áreas o espacios públicos a concesionar para hacer posible el mercadeo de los productos agroalimentarios, el Programa no se rige por las reglas del mercado, ni de la competencia, sino por el Derecho Administrativo, al tratarse de una actividad fundamentalmente administrativa.

 

5.      Consecuentemente, el PIMA no puede ser considerado una empresa pública en competencia.

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc