02 de octubre del 2023

PGR-C-183 -2023

Señor

Nogui Acosta Jaén

Ministro de Hacienda.

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MH-DM-OF-1378-2023 del 30 de agosto de 2023 (recibido electrónicamente el 06 de setiembre de igual año), mediante el cual solicita ampliación del dictamen PGR-C-036-2023 del 03 de marzo de 2023, por cuanto la Tesorería Nacional estima que el citado dictamen fue omiso en algunos aspectos que se relacionan con la naturaleza legal de las diferentes “Entidades Deductoras”.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aporta el criterio de la Dirección Jurídica plasmado en el oficio MH-DJ-OF-1460-2023 de fecha 30 de agosto de 2023, así como el del Coordinador de la Asesoría Legal de la Tesorería Nacional, consignado en el oficio TN-UAL-020-2022 del 17 de enero de 2022.

I.- SOBRE EL ORIGEN DEL DICTAMEN PGR-C-036-2023 Y LO CONCLUIDO EN ÉSTE.

El dictamen en referencia responde a la consulta plasmada en el oficio DM-0309-2022, del 18 de marzo del 2022 de si: “¿Debe aplicarse una “prelación”, a las distintas “Deducciones”, sobre el salario de los funcionarios públicos, pagados a través de la Tesorería Nacional?”, partiendo para ello del criterio legal plasmado en el oficio DJMH-0549-2022 del 18 de marzo de 2022, de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, en el que luego de señalar la naturaleza jurídica de la Tesorería Nacional, al igual que su característica de órgano de relevancia constitucional, y algunas de las normas que rigen su actividad, concluyó que atendiendo a la naturaleza de las entidades involucradas, al igual que a la misma deuda y su impacto en los trabajadores: “…resulta necesario establecer un orden de prelación de las deducciones que realiza la Tesorería Nacional, las cuales, por su trascendencia y efectos, considera esta Dirección debe tener prioridad las de pensiones alimenticias, deducciones de seguridad social y en tercer lugar las relacionadas con compra de vivienda como se expuso supra. Posteriormente, las relacionadas con el artículo 69 del Código de Trabajo y todas las demás deducciones autorizadas por el funcionario a favor de otros entes no contemplados en dicho numeral, en los cuales debe mediar convenio previo, debe aplicarse el principio señalado de “primero en tiempo, primero en derecho”, de tal manera que se realicen de acuerdo a la fecha de solicitud de la deducción respectiva”.

Fue en dicho contexto que el citado dictamen fue claro al señalar que, a pesar que en nuestro ordenamiento jurídico, no existe ninguna norma legal que establezca el orden de prelación aplicable a las deducciones que el patrono debe hacer sobre el salario, siendo esto lo ideal; en tanto ésta no exista debe establecerse el orden de prelación por medio de una labor hermenéutica, de manera que tras aclarar que no hacía una enunciación taxativa de las referidas disposiciones, pero atendiendo a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (N° 17 de 22 de octubre de 1943), así como en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (N° 4351 de 11 de julio de 1969), en el inciso k) del artículo 69 y en el 172 del Código de Trabajo, en el artículo 160 de la Ley de Creación del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y creación del BANHVI (N° 7052 de 13 de noviembre de 1986), al igual que el artículo 44 ter de la Ley Contra la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (N° 7472 de 20 de diciembre de 1994) y el ordinal 154.2 del Código Procesal Civil, al igual que el voto N° 998-1993 de las 15:54 horas del 23 de febrero de 1993 de la Sala Constitucional, lo concluido fue:

“1.- Para establecer el orden en que deben practicarse las retenciones salariales es necesario distinguir entre tres tipos de deducciones: 1) las deducciones obligatorias dispuestas directamente por ley, 2) las deducciones obligatorias dispuestas por embargo judicial y, 3) las deducciones facultativas o convencionales.  Las deducciones facultativas o convencionales son aquellas que si bien encuentran sustento en una norma legal (como todas las retenciones salariales) requieren una manifestación de voluntad del trabajador para que se configure la obligación que posteriormente se amortizará o se cancelará con la retención.

2.- Dentro de las deducciones obligatorias dispuestas directamente por ley están, a manera de ejemplo, la del seguro de salud de la CCSS; la del seguro de invalidez, vejez y muerte, de la CCSS (o la del régimen sustitutivo de pensiones que corresponda); la del fondo de trabajo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal; y la del impuesto sobre la renta. Dentro de las deducciones obligatorias dispuestas por embargo judicial están todas aquellas en las que medie una orden judicial de retención, incluidos los embargos judiciales por pensión alimenticia.  Y dentro de las deducciones facultativas o convencionales están las cuotas de afiliación a un sindicato, o a una cooperativa; las cuotas que el trabajador se haya comprometido a pagar a las instituciones de crédito, legalmente constituidas, que se rijan por los mismos principios de las cooperativas, en concepto de préstamos o contratos de ahorro y crédito para la adquisición de vivienda propia; y, en general, los abonos para el pago de créditos, siempre  que exista acuerdo de voluntades entre el trabajador y la entidad acreedora, hasta el límite inembargable.

3.- En lo que concierne al orden de prelación entre las categorías mencionadas, considera esta Procuraduría que las deducciones obligatorias dispuestas directamente por ley privan sobre las deducciones obligatorias dispuestas por embargo judicial.  Luego, entre las retenciones salariales originadas en embargos decretados por una autoridad judicial tienen prioridad las relativas a pensiones alimenticias.  Finalmente, en el último lugar de preferencia se encuentran las deducciones facultativas o convencionales. 

4.- Las retenciones salariales a favor de las cooperativas, ya fuere por cuotas de asociación, o por abonos a préstamos, tenían prioridad sobre cualquier otro tipo de retenciones, excepto sobre las de la CCSS y sobre las relacionadas con pensiones alimenticias; sin embargo, la norma legal que establecía esa prioridad fue anulada por la Sala Constitucional, por lo que, actualmente, ese tipo de deducciones no ostenta un lugar prioritario”. 

II.- SÍNTESIS DE LOS CRITERIOS QUE ACOMPAÑAN LA REQUERIDA AMPLIACIÓN.

De acuerdo con lo señalado en síntesis en el citado oficio MH-DJ-OF-1460-2023, tras transcribir las señaladas conclusiones del dictamen PGR-C-036-2023; lo que la Tesorería Nacional afirma en el referido oficio TN-UAL-020-2022 del 17 de enero de 2023, al igual que lo hizo en resumen el criterio legal del supra citado oficio DJMH-0549-2022 del 18 de marzo de 2022; es que dentro de cada una de esas categorías, existen múltiples deducciones en el mismo nivel de importancia, sobre el que no fue señalado un orden prioritario dentro las diferentes entidades que se encuentren en la misma condición, siendo éstas 10 en total (por no incluir la situación de los pensionados a raíz de la particularidad que el oficio detalla); y sobre las que dicho órgano ha valorado y aplicado un orden de prelación, partiendo de la naturaleza de las mismas, conforme se indica en la tabla que contiene: 1.- CCSS (conforme artículos 73 y 74 Constitución Política de La República y la Ley N°17), 2.- BPDC (según artículos 5 y 13 ley N° 4351), 3.- Caja de Ande (acorde con ordinales 2, 4, 12 y 14 de la Ley N° 12), 4.- Mutuales de Ahorro y Crédito, Cooperativas de ahorro y Crédito para vivienda, Asociaciones Solidaristas, Financieras, Bancos Estatales, C.C.S.S, INS, INVU, Cooperativas de Servicios Múltiples dedicadas al financiamiento habitacional (según artículos 69 inciso k) CT y ordinales 3, 72, 74, 81, 106 y 108 de la Ley N° 7052 de Creación del Sistema Financiero para a Vivienda y Creación del BANHVI); 5.- Asociaciones Solidaristas (conforme artículos 64 Constitución Política y 4, 11 y 23 Ley N° 6970); 6.- Cooperativas de Ahorro y Crédito (de acuerdo con artículos 2 y 21 de la ley N° 4179 modificada por la N° 6756, al igual que inciso k) del artículo 69 CT); 7.- Sindicatos, Uniones Sindicales, Federaciones (de acuerdo con numerales 69 inciso k) y 339 del CT); 8.- Colegios Profesionales (según Leyes que obligan a estar Colegiado para poder ejercer la profesión- abogados Ley N°13, médicos y cirujanos Ley N°3019, psicólogos Ley N° 6144, contadores privados Ley N°1269, contadores públicos Ley N° 7105, etc); 9.- Cooperativas de Servicios y de Servicios Múltiples (conforme Ley N° 4179 modificada por la N° 6756, artículos 2, 23 y 26) y 10.- USO PRECARIO según artículo 154 LGAP N° 6227 (Asociaciones diferentes a las solidaristas, fundaciones, entidades de asistencia social, deportivas, profesionales, pensionados, músicos, etc).

La citada prelación que ya aplica la Tesorería Nacional sobre el tema en consulta, conforme se colige del citado oficio TN-UAL-020-2022; surge por considerar en resumen, que si bien no existe una norma expresa o criterio que justifique o respalde el orden de prelación utilizado, dicha clasificación atiende en primer término, a la naturaleza jurídica de las deducciones, valorando la base legal que da sustento a cada una de ellas, donde las deducciones de seguridad social se encuentran encabezando la lista al ser una obligación constitucionalmente establecida; en segundo, porque de acuerdo con la pirámide de Kelsen seguirían todas las impuestas por ley, debiendo por tanto ponderarse aspectos adicionales que permitan otorgar prioridad a unas sobre otras, valorando así que las “Asociaciones Solidaristas” deben tener prioridad sobre las “Cooperativas de Ahorro Y Crédito”, en virtud de que las primeras, son organizaciones privadas cuya competencia y facultad dada por ley (N°6970), es la de administrar la “Cesantía” de los trabajadores asociados, mientras que las cooperativas, se encargan de resguardar ahorros, menos importantes comparados con la “Cesantía” que es un “Derecho adquirido”; tercero, porque de conformidad con lo señalado por la Sala Constitucional en el voto N° 998-1993 (que declaró la inconstitucionalidad del artículo 13 de la Ley N° 4170 modificada por la Ley N° 6756), las cooperativas perdieron la condición del “Orden de Prelación” de que gozaban sus créditos respecto a los de otras Entidades Deductoras; y cuarto, porque desde el punto de vista humano y social, los préstamos para la adquisición de vivienda que adquieran los trabajadores, deben tener preferencia por revestir una necesidad básica que atiende a la dignidad y calidad de vida de las personas.

Es en dicho contexto que a modo de ampliación del supra indicado dictamen, solicitan definir con claridad, un Orden de Prelación que atienda a la naturaleza jurídica de las Entidades Deductoras, así como al impacto sobre la materia que trate, frente a los intereses y derechos de los trabajadores, ya que: “Siendo que el criterio emitido por la Procuraduría General de la República únicamente enlista de forma general las deducciones sin considerar la relación jurídica en su posicionamiento de dichas Entidades, se continúa poniendo en duda por parte de algunos sectores de las Entidades Deductoras el orden actualmente utilizado, razón por la cual se requiere ampliación del Dictamen No.C-036-2023 del 03, (sic) tomando en cuenta el criterio jurídico N° TN-UAL-020-2022 del 17 de enero del 2022 de la Asesoría Legal de la Tesorería Nacional como Órgano Pagador del Estado” – el subrayado es nuestro -.

III.  SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

        Si bien a pesar que la solicitada ampliación del dictamen PGR-C-036-2023 no está prevista como tal en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, existe jurisprudencia administrativa que ha admitido la adición a la que podríamos asimilarla[i]; no podemos obviar el hecho que tal como fue recientemente precisado en el dictamen PGR-C-163-2023 del 04 de setiembre de 2023, es claro que si bien de acuerdo con lo previsto en la Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República es el órgano consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública; también lo es que en múltiples ocasiones, hemos analizado las limitaciones que en el desempeño de la función consultiva se encuentran inmersas en sus artículos 3° inciso b) y 4° y 5°, a raíz de lo cual se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales, asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo conocimiento sea competencia de otro órgano, ni asuntos de interés particular o personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021, PGR-C-110-2023 de 24 de mayo de 2023, entre muchos otros).

            Incluso se ha precisado que: “…este Órgano Asesor no es un órgano revisor de los criterios vertidos en casos específicos por las diferentes dependencias internas o asesorías de las Administraciones Públicas. En este sentido, en dictamen C-147-2007 indicamos: “…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos)”  (Dictamen C-172-2016 de 22 de agosto de 2016).

            Y en dicha línea se ha insistido en que: “la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto ni a una actuación administrativa concreta. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017, OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019, PGR-C-111-2023 del 24 de mayo de 2023, PGR-C-128-2023 del 05 de julio de 2023 y el PGR-C-135-2023 del 10 de julio de 2023, entre muchos otros)” – el subrayado es nuestro -.

Así las cosas y visto que la solicitud de ampliación del supra indicado dictamen, lo que pretende es que debido a que “se continúa poniendo en duda por parte de algunos sectores de las Entidades Deductoras el orden actualmente utilizado”, se avale con criterio vinculante el acto o decisión ya adoptado y ejecutado por el órgano consultante, es claro que la misma resulta improcedente.

            A mayor razonamiento, traemos a colación lo expuesto en lo conducente en el dictamen C-352-2019 del 26 de noviembre de 2018, según el cual:

“I. ALCANCES Y NATURALEZA DE LA LABOR CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA QUE DETERMINA LOS PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE SOLICITUD DE ACLARACIÓN Y AMPLIACIÓN:

Recordemos que la función consultiva de la Procuraduría General de la República tiene como finalidad orientar el accionar de la Administración Pública en la toma de decisiones cuando se le aclara los fundamentos y las consecuencias jurídicas que el ordenamiento prevé en relación con el tema consultado, según lo indicamos en el pronunciamiento OJ-018-2007, del 27 de febrero de 2007:

“I- LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

(…).

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, en Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

(….).

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 (…).

Razón por la cual, la presente solicitud de aclaración y ampliación no resulta admisible, pues no le corresponde a la Procuraduría General de la República como parte de su labor consultiva, avalar, revisar o confirmar las acciones a implementar por una determinada organización administrativa, aun cuando se describan o planteen como una forma de adecuarse al contenido del pronunciamiento.

Según se explicó antes, la labor consultiva de este órgano se agota con explicar o esclarecer los alcances y las consecuencias jurídicas de una determinada norma jurídica, de forma que se le facilite a la Administración consultante, dada su sujeción al principio de legalidad (artículos 11 constitucional y 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978), la toma de decisiones de la forma más acorde posible con el ordenamiento jurídico, pero no llevar a cabo un control preventivo o previo de la forma en que se deben acatar aquellos de sus pronunciamientos que tengan carácter vinculante, al carecer de la competencia para ello y porque en última instancia, supondría invadir el campo de acción de la Administración activa, según la definición dada por el artículo 2, letra a), de la citada Ley General de Control Interno, precisando qué medidas o acciones concretas deben implementarse.

(…)”.

Lo anterior máxime que al no existir actualmente ninguna ley que establezca un orden o prelación sobre las deducciones o retenciones de interés, así como tomando en consideración que en el voto N° 7145-2006 la Sala Constitucional precisó que solo por ley es posible fijar dicho orden o prelación, y valorando el hecho que el único órgano competente para emitir leyes es la Asamblea Legislativa, por así disponerlo los artículos 9, 105 y 121.1 de la Constitución Política; es indefectible que la indicada ampliación del criterio contenido en el dictamen PGR-C-036-2023, desbordaría la competencia de este órgano superior consultivo de la Administración.

            En todo caso, no se omite recordar que de acuerdo con lo previsto en el ordinal 15.1 de la Ley General de la Administración Pública – LGAP - (N° 6227del 02 de mayo de 1978 y sus reformas), cuando al igual que acontece en el sub exánime, no existe ley que regule de forma expresa el objeto en consulta, la Administración podrá hacer uso de la discrecionalidad, conforme de hecho ya hizo; siempre que lo haga dentro de los límites que el ordenamiento jurídico le impone, como lo son abstenerse de dictar actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia; no vulnerar los derechos del particular, salvo texto legal en contrario; y asegurarse que el acto se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico vigente (ver artículos 16, 17 y 128 a 136 LGAP).     

IV.- CONCLUSIÓN  

Visto que, por las razones expuestas, la requerida “ampliación” del dictamen PGR-C-036-2023 es inadmisible, nos encontramos imposibilitados para emitir lo peticionado y en consecuencia se procederá a su archivo.

Sin otro particular,

Ana Lorena Pérez Mora

PROCURADORA

ALPM/sar