22 de noviembre de 2023

PGR-C-233-2023

Señor

Ronald Fernández Romero

Director de Auditoría Interna

Ministerio de Hacienda

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta a su oficio No. MH-AI-OF-773-2023, de fecha 6 de noviembre de 2023, que ingresó el 7 de noviembre y fue asignado a este Despacho el 10 de noviembre recién pasado, por el que se alude, de forma expresa, que “debido a que actualmente la Auditoría Interna se encuentra en el desarrollo de un estudio especial cuyo objetivo es determinar si el nombramiento del Director General de Aduanas se realizó en apego a la normativa vigente” y que, por existir a su criterio una laguna jurídica en cuanto al área profesional y la incorporación al colegio profesional al que debe estar afiliado, consulta lo siguiente:

•  ¿A cuál colegio profesional debe estar incorporado el Director y el Subdirector General de Aduanas?

• ¿Cuál área profesional debe de pertenecer el funcionario que ostente el cargo de Director y Subdirector General de Aduanas?

•  En caso de requerir la incorporación de un colegio profesional distinto al que actualmente se encuentra un funcionario nombrado y éste no posea los requisitos de ley para su incorporación en el colegio profesional correcto ¿El funcionario debería devolver todas las sumas percibidas bajo el incentivo de pago de prohibición?

Se alude que esta gestión se fundamenta especialmente en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia. Y sin mayor justificación o acreditación objetiva, se afirma que la presente consulta se encuentra ligada directamente al Plan de Trabajo de esta Auditoría, ya que el estudio especial aludido, sin más, forma parte de dicho plan.

I.- La obligada acreditación del ligamen de la consulta con el Plan de Trabajo Anual de la Auditoría Interna y el ejercicio racional de la facultad consultiva.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, tal y como se lo hemos hecho ver en otras ocasiones (Dictamen PGR-C-133-2022, de 17 de junio de 2022), nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020; C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021, C-112.-2021 de 26 de abril de 2021 y PGR-C-293-2021 de 15 de octubre de 2021 y PGR-C-27-2022 de 10 de febrero de 2022); lo que debe explicarse y demostrarse al momento de requerir nuestro criterio técnico jurídico (dictamen PGR-C-117-2022 de 26 de mayo de 2022).

Ergo, para que la consulta sea admisible, debe estar referida a un tema de fondo que se haya previsto estudiar en el correspondiente plan de trabajo anual de la auditoría, y que, al momento de plantearse se indique claramente en qué punto, apartado o sección del plan de trabajo se contempla el estudio en virtud de cuya ejecución se hace necesario requerir nuestro criterio (PGR-C-293-2021 y PGR-C-117-2022, op. cit.).

Y como la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, hemos advertido que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Y debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, interesa reiterar que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019). Véase que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019, C-149-2019, de 30 de mayo de 2019, PGR-C-055-2022 de 15 de marzo de 2022 y PGR-C-124-2022 de 03 de junio de 2022).

            Y mucho menos, pueden plantearse consultas referidas a asuntos o denuncias concretas que atiendan y estén aún pendientes de resolverse (Dictámenes C-074-2020 de 03 de marzo de 2020, C-090-2020 de 17 de marzo de 2020, C-005-2021 de 11 de enero de 2021, C-008-2021 de 14 de enero de 2021, PGR-C-268-2021 de 16 de setiembre de 2021, PGR-C-055-2022, op. cit., PGR-C-151-2022 de 22 de julio de 2022, PGR-C-202-2022 de 16 de setiembre de 2022 y PGR-C-287-2022 de 20 de diciembre de 2022).

II. Sobre la inadmisibilidad de la presente consulta.

Lamentablemente, de conformidad con lo expuesto, y luego de un exhaustivo análisis, concluimos que no podemos ejercer nuestra función consultiva respecto de la gestión planteada por esa Auditoría.

En primer lugar, en este caso no se explica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en el Ministerio de Hacienda, y concretamente, en la Dirección de Aduanas. Y, por tanto, no es posible precisar de nuestra parte su ligamen con la ejecución de aquel plan anual; acreditación que, como se indicó, constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas (Dictamen PGR-C-092-2023 de 6 de mayo de 2023).

En segundo término, según se infiere del contenido mismo del oficio No. MH-AI-OF-773-2023, op. cit., la consulta se plantea con el fin de “determinar si el nombramiento del Director General de Aduanas se realizó en apego a la normativa vigente”, lo cual evidencia, de manera patente e inequívoca, la relación directa de lo consultado con un asunto concreto y específico, en proceso especial de trámite en esa unidad, lo cual obviamente escapa de nuestra competencia consultiva, pues este órgano superior consultivo, salvo los casos legalmente exceptuados por los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública,  no puede ni debe emitir pronunciamiento particular y vinculante, en relación con situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas.

Particularmente, sobre la imposibilidad de atender consultas planteadas por auditores internos referidas a asuntos o denuncias concretas pendientes de resolver, hemos expuesto:

“Por otro lado, tal y como se expuso líneas atrás, mediante correo electrónico del 20 de agosto del año en curso, esa misma Auditoría indicó que la solicitud de criterio cumplía con el Plan de Trabajo, “por cuanto se está analizando una denuncia de un ciudadano del Cantón y se requiere contar con dicho dictamen para mejor resolver”; es decir, se justifica otro motivo distinto al indicado en el oficio MGAI-E-001-2021 enviado a esta Procuraduría General, lo cual genera diversos cuestionamientos sobre las verdaderas razones que motivaron la remisión de la consulta planteada.

Ante ello, es necesario precisar que este órgano superior consultivo, no puede ni debe emitir un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, sin extra limitar su competencia, ya que en la presente gestión se observa innegablemente que el tema apunta directamente a asuntos concretos pendientes de resolver en sede administrativa -una denuncia de un ciudadano del Cantón de Goicoechea pendiente de resolver-.” (Dictamen no. PGR-C-268-2021 de 16 de setiembre de 2021).

“Conforme se aprecia, no hay duda que la consulta planteada lleva relación con un caso concreto que está pendiente o debe ser resuelto por la Administración, lo cual obedece a una denuncia interpuesta por los vecinos ante la Municipalidad, en contra de un nombramiento específico ante la Junta Vial Cantonal. De manera que, de emitir nuestro pronunciamiento implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones –que solo a ella le corresponde- desconociendo así nuestra competencia consultiva.

Al respecto, consideramos importante reiterar lo señalado en el dictamen C-002-2021, sobre que, la facultad que tienen los auditores internos para consultar directamente (sin adjuntar un criterio legal), tiene la finalidad específica de proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración, lo cual les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad se circunscribe a que las auditorías puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. No obstante, dicha facultad que la ley les otorga no implica obviar los demás requisitos de admisibilidad.

Así las cosas, como parte de los requisitos de admisibilidad que debe cumplir cualquier solicitud de criterio –incluidas las de los auditores internos- se exige que las interrogantes se refieran sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración; entre otros.

En consecuencia, ante el caso concreto que está pendiente o debe ser resolver por la Municipalidad (denuncia administrativa), conforme lo señala la misma Auditoría Interna, estimamos que esta circunstancia es razón para declarar la inadmisibilidad de la consulta.” (Dictamen no. C-005-2021 de 11 de enero de 2021. Reiterado en el dictamen C-008-2021 de 14 de enero de 2021).” (Dictamen PGR-C-151-2022, op. cit.).

            En tercer lugar, por la forma en que se plantea la consulta, relacionando su objeto puntual con la situación particular de la persona que actualmente ocupa el puesto de Director General de Aduanas, indirecta e implícitamente se nos pide ejercer control de legalidad sobre conductas administrativas ya adoptadas en ese caso particular. Lo que se busca entonces, es poder contar con un dictamen vinculante de la Procuraduría General que sirva de fundamento concreto para resolver, por el fondo, ese caso. Y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta, en esos términos, igualmente inadmisible.

Por lo expuesto, pese a que la consulta se formula aparentemente en términos abstractos, por cómo fue planteado el asunto, brindar nuestro criterio ante las circunstancias descritas implicaría referirnos a un caso concreto o situación particular de un funcionario determinado; adicionalmente, implicaría revisar la legalidad sobre dicho acto administrativo de nombramiento específico, lo cual, como ya se advirtió, escapa de nuestra función consultiva (Dictámenes PGR-C-003-2023 de 12 de enero de 2023 y PGR-C-085-2023 de 27 de abril de 2023 y PGR-C-171-2023 de 04 de setiembre de 2023).

Por las razones expuestas, al no estarse cumpliendo con los criterios de admisibilidad examinados, la presente gestión consultiva deviene irremediablemente inadmisible.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                         Dirección de la Función Pública

LGBH/ymd