11 de marzo de 2024

PGR-C-043-2024

 

Señora

Sucetty Hay Quesada

Secretaria Concejo Municipal

Órgano Director del Procedimiento

Municipalidad de Corredores

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio sin numerar, recibido en esa oficina el 6 de octubre de 2023, mediante el cual se solicitó rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, para efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo número 04 aprobado por el Concejo Municipal de Corredores en sesión ordinaria número 233, celebrada el día 7 de marzo del año 1997, donde se procedió a adjudicar lotes en un terreno propiedad municipal –específicamente en el caso concreto a la señora xxx–, y en el cual se encuentran ubicados dos pozos de agua que son utilizados para proveer de agua potable a la comunidad del Barrio La Cartonera ubicado en Ciudad Neily de Corredores.

Se indica en su oficio que tal situación hace que el terreno se encuentre afectado y como tal no podría ser concesionado o en su defecto adjudicado para la construcción de viviendas, pues se encuentra afectado de manera manifiesta y evidente al uso público de manera indirecta, en la medida que garantiza un servicio público fundamental como lo es el suministro de agua potable en el Barrio de La Cartonera, razón por la cual el acuerdo citado (acto administrativo de adjudicación) estaría viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

            Para tales efectos, nos fue remitido el expediente administrativo N° CM-01-2022 tramitado al efecto, según se indica, completo y certificado[1], donde consta todo lo actuado en dicho procedimiento. Dicho expediente consta de 278 folios.

 

I.                ANTECEDENTES

 

De previo a entrar al análisis que requiere la gestión planteada por esa Municipalidad, nos permitimos hacer un recuento de los antecedentes más relevantes del caso –para efectos de nuestro pronunciamiento- que se desprenden del expediente administrativo que nos fuera remitido junto con el oficio referido supra, en los siguientes términos:

1.     Mediante acuerdo N° 11 adoptado en la sesión ordinaria N° 33 de fecha 14 de diciembre de 2020, el Concejo Municipal de Corredores ordenó la apertura de un procedimiento administrativo anulatorio del acuerdo creador de derechos subjetivos N° 233 del 7 de marzo de 1997. Dicho procedimiento se ordenó abrirlo a la señora xxx (conocida como xxx), portadora de la cédula de identidad número xxx. Para efectos de que fungiera como órgano director, se nombró a la señora Sonia González Nuñez, en su condición de secretaria del Concejo Municipal, lo cual así se dispuso en la misma sesión del Concejo N° 33 ya indicada, quien fue debidamente juramentada para el desempeño de tal cargo. (folio 128).

 

2.     De conformidad con la resolución N° 01-2022 de las 10:00 horas del 8 de abril de 2022 dictada por el órgano director, se dispuso la apertura formal del procedimiento ordinario, tendiente a determinar la eventual nulidad del acuerdo del Concejo Municipal de Corredores número 4 de la sesión ordinaria N° 233 del 7 de marzo de 1997. Ello, en cuanto se acordó adjudicar un lote de la lotificación municipal de La Cartonera, para que resolviera su problema de vivienda, a la señora xxx.

 

3.     En la intimación contenida en dicha resolución, se detallaron los hechos del caso y se indicó que la nulidad se estaría originando en que el área en cuestión presenta condiciones ambientales especiales, dada la presencia de mantos acuíferos, lo que exige su protección, de ahí que la adjudicación no era procedente en virtud de resultar lesiva a los intereses colectivos, en tanto lesiona el derecho a la salud por contaminación de los pozos de agua, de los cuales se abastecen numerosas familias. (ver folio 140 del expediente administrativo).

 

4.     En la citada resolución, se citó a la comparecencia oral y privada a celebrarse el día 17 de mayo de 2022. Asimismo, se detalló toda la prueba documental que conformaba el expediente, así como la prueba testimonial que habría de ser evacuada (folios 141-142). Dicha resolución de apertura igualmente hizo las indicaciones apropiadas para efectos de la realización de la comparecencia oral y advirtió sobre el derecho de presentar los recursos ordinarios de revocatoria y apelación en contra de ese acto (folio 143). Dicha resolución fue notificada en forma personal a la señora xxx el día 21 de abril de 2022, según consta a folio 144 del expediente.

 

5.     La señora xxx, mediante sendos escritos presentados ante el órgano director, hizo el señalamiento para notificaciones y ofreció su prueba testimonial (folios 145 y 146).

 

6.     Mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2022, la señora xxx presentó sus alegatos y pruebas de defensa para rebatir los hechos y fundamentos de la resolución intimatoria (escrito a folios 150-170 y prueba documental a folios 171-228).

 

7.     El órgano director hizo un nuevo señalamiento para la comparecencia, para llevarse a cabo el día 1° de junio de 2022 (folio 229).

 

8.     Para la fecha y hora convocada (10:00 horas del día 1° de junio de 2022) se realizó la comparecencia oral y privada. Se recibió la prueba testimonial propuesta por el órgano director, así como la ofrecida por la parte interesada. Una vez recibidos todos los testimonios, se le concedió la palabra tanto a la señora xxx como a su abogada, quienes se refirieron al caso ampliamente. La representante de la interesada formuló sus conclusiones, solicitando desestimar la nulidad investigada con base en todos los argumentos planteados y las probanzas aportadas al expediente. Es relevante indicar que el acta de la comparecencia no aparece firmada por ninguna de las personas que participaron en dicha audiencia, ni tampoco por el órgano director (folios 233-263).

 

9.     Mediante oficio MC-SCM-ACUERDOS-0710-2023 de fecha 16 de agosto de 2023, la Secretaría del Concejo le comunicó al Alcalde, en relación a este caso, que mediante acuerdo N° 09 de la sesión ordinaria N° 167 del 15 de agosto de 2023, se dispuso: Primero: aprobar el dictamen de comisión CAJ-CMC-014-08-2023 de fecha 15 de agosto de 2023 con todas sus recomendaciones, presentado por los miembros de la Comisión de Asuntos Jurídicos.  Segundo: Realizar la sustitución del órgano director, con motivo de la jubilación de la señora Sonia González Núñez, exsecretaria del Concejo Municipal, acaecida el día 15 de diciembre de 2023. Al respecto, se dispuso remitir a la persona sustituta el expediente completo a fin de que contara con los insumos suficientes para que procediera a elaborar el informe final de recomendaciones para ser elevado al órgano decisor. Tercero: Ejecutar en un plazo de 10 días hábiles, una visita al sitio por parte del órgano director del procedimiento, el asesor legal del Concejo y el representante de la administración municipal encargado de mediciones de terreno, con el fin de tomar medidas exactas en el sitio y constatarlas con los informes que constan en el expediente administrativo, esto en razón de que constan disparidades entre algunos de éstos. Cuarto: Que una vez que se cuente con el informe de recomendaciones finales por parte del órgano director, y antes de que se dicte el acto final, se remita a consulta ante la Procuraduría General de la República (folios 269-270). El citado dictamen de la Comisión de Asuntos Jurídicos N° CAJ-CMC-014-08-2023 de fecha 15 de agosto de 2023 no aparece en el expediente administrativo.

 

10.  Mediante oficio MC-SCM-ACUERDOS-0104-2023 de 23 de agosto de 2023, la señora Sucetty Hay Quesada, en calidad de órgano director del procedimiento, indicó que en esa fecha, al ser las 10:00 am ser realizó la visita al lugar en compañía de un funcionario del Departamento de Catastro y el asesor legal del Concejo, con motivo de verificar las medidas y en cumplimiento de lo ordenado por el Concejo Municipal, haciéndose constar que las condiciones climatológicas no permitieron tomar las medidas necesarias, por lo que resultaba necesaria una segunda visita el sitio (folio 273).

 

11.  Mediante oficio MC-DCBI-0174-2023 de fecha 14 de setiembre de 2023 suscrito por el Ing. Esteban Sandí Leitón, jefe de Catastro y Topografía de esa municipalidad, se aportó un croquis de la información solicitada en relación con el terreno municipal en La Cartonera, finca folio 53583. Se aclara en dicho oficio “que la imagen del terreno es con fines ilustrativos de ubicación, esto quiere decir que no es una fotogrametría o ortofoto, las áreas y mediciones señaladas son la realidades del terreno tomadas por medio del equipo topográfico municipal sistema de medición RTK en tiempo real” (sic) (folios 276-277).

 

12.  En la última actuación que aparece dentro del expediente administrativo, se transcribe el acuerdo N° 07 del Concejo Municipal adoptado en sesión ordinaria N°  173 del 25 de setiembre del 2023, el cual señala que, visto el oficio MC-SCM-CORRESPONDENCIA-118-2023 de fecha 25 de setiembre de 2023 suscrito por la Licda. Sucetty Hay Quesada, secretaria a.i. del Concejo, en su calidad de órgano director, solicitando ampliación del plazo para brindar el informe de recomendaciones finales del caso de la señora xxx, se acordó extender el plazo de 25 días hábiles al órgano director, en espera de que la Procuraduría General emita su criterio (folio 278).  El oficio del órgano director al cual se hace referencia, no consta en el expediente administrativo. 

 

II.             LA POTESTAD EXTRAORDINARIA DE ANULACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (LGAP)

 

En los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla a cabalidad con las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la LGAP.

 

      Lo anterior, por cuanto si bien la Administración está facultada para anular los actos administrativos que emite, uno de los límites a esta potestad viene impuesto justamente por los derechos subjetivos que haya podido adquirir el administrado –o en su caso, el funcionario– al amparo de determinada actuación administrativa. Así las cosas, a menos que se compruebe la existencia de un vicio de nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto, en sede administrativa la anulación no podría disponerse en detrimento de derechos subjetivos ya consolidados.

 

Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

 

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva, aspecto puntual que abordaremos más adelante.

 

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

 

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además, respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos indicados. Respecto del principio en mención, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente: 

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa: "...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también: “Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Específicamente en cuanto al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que es especial y de carácter extraordinario, corresponde a esta Procuraduría General emitir su dictamen previo –el cual es obligatorio y vinculante–, respecto de si se configuró o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se repute como indebidamente dictado o disconforme con el ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, en nuestro dictamen C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013, expusimos las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El subrayado no corresponde al original) 

 

III. SOBRE EL CASO CONCRETO Y EL ANÁLISIS DE SU EXPEDIENTE

 

1.     Sobre la competencia para disponer el inicio y sustanciación del procedimiento ordinario administrativo

 

Un aspecto fundamental a valorar de primera entrada es la competencia, dado que se trata de un elemento constitutivo del acto administrativo, sobre lo cual, la LGAP dispone expresamente:

 

“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

 

Asimismo, debemos recordar que el artículo 59 de la misma LGAP dispone que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio, potestades que son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles, tal como prevé el numeral 66 de esta misma normativa.

 

En relación con este tema de la competencia, cobra vital importancia lo previsto en el inciso 2) del mismo artículo 173, que establece dicha competencia en cabeza del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Ello por cuanto en el caso de las corporaciones municipales, ya esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que dicho superior supremo es el Concejo Municipal y no el Alcalde. Al respecto, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-124-2015 de fecha 27 de mayo del 2015, que al efecto indica:

 

“Al respecto, es importante señalar lo dicho por la Sala Constitucional: "…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes…” (Sala Constitucional, resolución número 3683 de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del veintidós de julio del año mil novecientos noventa y cuatro)

De la misma manera es importante acotar que la frase “órgano superior supremo” fue producto de la reforma realizada al artículo 173, mediante Ley número 8508 del año 2006. Anteriormente, la terminología utilizada era “jerarca administrativo”.

 

Al respecto, vale señalar lo acotado por este órgano técnico-asesor:

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011 y entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011)

 

Así las cosas, concluye el dictamen antes citado, estableciendo expresamente que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal.

 

Aun posterior a dicha reforma, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene, pues la reforma atiende a la potestad disciplinaria del alcalde, esto es; su capacidad para abrir procedimientos administrativos y no para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta prevista. Siendo que no es esta diferencia la que nos ocupa, valga sugerir la consulta de los dictámenes: C-079- 2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009.” (reiterado, entre otros, por nuestro dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

A partir de lo anterior, en este caso se advierte que tanto la decisión de abrir el procedimiento administrativo de nulidad como la designación del órgano director ha sido acordada por el Concejo Municipal, tal como como lo reseñamos supra en el punto 1 de los antecedentes, de ahí que esta formalidad está correctamente observada en este caso. 

 

2.     Congruencia entre la fijación del objeto del procedimiento y la intimación de los hechos en la resolución de apertura

 

Recordemos que una correcta intimación de los cargos y/o de los hechos investigados constituye un componente inicial básico que debe respetar todo procedimiento administrativo, como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de defensa.

 

En efecto, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el principio de intimación “pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo intimado y lo resuelto”. (voto N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998)

 

Incluso, resulta importante subrayar que, como hemos señalado en reiteradas oportunidades, en los casos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es de rigor que desde el inicio se indique correctamente el objeto del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto debidamente individualizado (ver, entre muchos otros, nuestros dictámenes C-391-2005 del 15 de noviembre del 2015 y C-072-2006 del 27 de febrero del 2006).

 

En el caso que aquí nos ocupa, se estima que desde un inicio se identificó el objeto del procedimiento y el acto cuya nulidad se pretende declarar (acto de adjudicación de un lote a la señora xx), así como los posibles motivos de esa invalidez (propiedad con vocación de uso público para efectos de garantizar el suministro de agua potable a una comunidad).

 

En esa medida, la resolución inicial dictada por el órgano director se mantuvo sujeta al acto administrativo indicado en el acuerdo municipal, sobre cuyos términos la interesada ejerció su derecho de defensa.

             

3.     Comparecencia oral. Formalidad del acta y de las notificaciones. Derecho de defensa.

Como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de defensa, debe verificarse el cumplimiento del artículo 218 de la Ley General de la Administración Pública, que garantiza el derecho a la realización de una comparecencia oral y privada con la Administración, a efectos de que el interesado tenga derecho a ser oído y además cuente con oportunidad para presentar sus argumentos y producir las pruebas que considere pertinentes. Es así como, en el caso concreto, se acredita la realización de tal audiencia oral y privada, el día 1° de junio de 2022 (folios 233-263 del expediente administrativo).

 

En cuanto a la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con el tema, consta que en el propio acto de apertura de fecha 8 de abril de 2022 se le indicó a la señora xxx que todos los antecedentes y pruebas enumeradas se encontraban a su disposición y dónde se hallaban (folio 143 del expediente administrativo).

 

Por otra parte, sobre el derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, consta que en el mismo acto de imputación se le comunicó la oportunidad de asesorarse con un profesional en derecho y aportar nueva prueba para comprobar sus alegatos (folio 143 del expediente administrativo), derecho que efectivamente la parte ejerció, mediante la Licda. Yadira Reyes Wong, quien fue identificada como su abogada defensora.

 

En otro orden de ideas, en materia de notificaciones es importante recordar que deben observarse los requisitos mínimos que brinden seguridad jurídica sobre la forma en que han sido diligenciadas, en observancia del principio del debido proceso, el cual –valga acotar– tiene rango constitucional también en relación con el tema de las notificaciones, como de forma inveterada lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (ver, entre muchas otras, sentencias 15-90 del 5 de enero de 1990 y 5348-94 del 16 de setiembre de 1994).

 

Lo anterior, pues ese derecho fluye del artículo 39 de la Carta Fundamental, afirmación que obedece al hecho de que mediante esa vía se garantiza a la parte interesada que tendrá la oportunidad de ejercer legítimamente y en forma efectiva su defensa.

 

Asimismo, es relevante acotar que la obligación de efectuar correctamente las notificaciones es aplicable a los actos y decisiones que vaya adoptando el órgano director en el curso del procedimiento que deban ser puestos en conocimiento del interesado en forma oportuna, de ahí que se constituye en una exigencia del contradictorio, cuya infracción puede llegar a violentar dicha garantía fundamental.

 

Así, de cada notificación debe levantarse un acta, que debe indicar con claridad y de modo inequívoco la resolución que se comunica, la fecha, el medio utilizado, la identidad y cargo de la persona que practica la notificación, así como de quien la recibe, todo ello con las respectivas firmas.

 

En este caso, tenemos que la resolución inicial de apertura del procedimiento (folio 144) así como las convocatorias a la parte y a los testigos para efectos de comparecer a la audiencia oral, aparecen con la firma de recibido de los interesados (folios 229-232 del expediente administrativo). Aunque no se confeccionó una razón de notificación completa ni un acta formal de tales comunicaciones, el requisito puede estimarse debidamente cumplido, tanto así que la parte y los testigos acudieron oportunamente a la comparecencia oral que fue programada (y luego reprogramada) por el órgano director. No obstante, es recomendable tomar en cuenta para futuras actuaciones lo que hemos indicado sobre este punto.[2]

 

Por otra parte, se le indicó a la señora xxx los recursos que cabían en contra de la resolución de apertura (folio 143), con lo cual se vio satisfecha esa garantía procesal dentro de la tramitación del expediente administrativo.

 

Ahora bien, en cuanto a la realización de la comparecencia oral, el expediente remitido (que es el original) muestra una seria falencia de graves consecuencias en cuanto a la validez del procedimiento. Nos referimos a que el acta que recoge las actuaciones desarrolladas en dicha comparecencia, si bien muestra una adecuada transcripción, no se encuentra firmada por ninguna de las personas que participó en dicha audiencia, ni tampoco por el órgano director, tal como lo consignamos en el punto 8 de los antecedentes reseñados supra.

 

Al respecto, esta Procuraduría ha sostenido la siguiente posición:

 

“Asimismo, debe indicarse que de la relación de los artículos 270 y 313 de la Ley General de la Administración Pública, el acta de la comparecencia debe confeccionarse, leerse y firmarse inmediatamente después del acto o actuación documentada, o bien, ser grabadas, pero con la firma del funcionario director del órgano. Dicho requisito ha sido advertido por este Órgano Asesor, en los siguientes términos:

 

"Aunado a lo expuesto, es importante que se tenga en cuenta que a tenor de la norma 311 de la Ley General de la Administración Pública, toda citación a la comparecencia oral y privada debe realizarse con un plazo de 15 días de anticipación, y que el artículo 270 inciso 3 de esa misma Ley establece que el acta que se levante de dicha comparecencia debe ser firmada por los declarantes, por las personas encargas de recoger las declaraciones y por las partes, excepto cuando la comparecencia fuere grabada, toda vez que el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director según los términos del artículo 313 del mismo texto normativo." (Dictamen C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001)

   

El acta que aparece en el expediente no cuenta con ninguna firma, incumpliéndose lo dispuesto en los citados numerales.

   

Por las razones expuestas, no se puede emitir, en cuanto al fondo, el dictamen por ustedes solicitado.” (Dictamen C-089-2002 de fecha 5 de abril de 2002)

 

En esa misma línea de criterio, hemos indicado con clara rigurosidad, lo siguiente:

“Sin embargo, debe advertirse que en el presente asunto, el acta de la audiencia oral y privada no puede servir de apoyo para tener por subsanado el vicio que conlleva el expediente incompleto. Esto por cuanto el acta no ha sido firmada ni por el órgano director ni por las partes que declararon, ni por ninguna otra persona que haya tenido intervención. No está de más señalar que nuestra jurisprudencia administrativa ha subrayado que la validez del acta como medio para probar la realización de la audiencia oral y privada, depende del cumplimiento de sus formalidades esenciales, entre las cuales destaca que los participantes la hayan firmado. Doctrina de los artículos 270 y 313 de la Ley General de la Administración Pública. Transcribimos en lo pertinente el dictamen C-021-2008 de 22 de enero de 2008:

“Incumplimiento de formalidades esenciales en el acta de la audiencia oral y privada.

 

Uno de los aspectos necesarios dentro del procedimiento administrativo para declarar la nulidad de un acto administrativo, es la realización de una audiencia oral y privada en la que las partes involucradas puedan presentar pruebas y alegatos en su defensa.  De allí la importancia del respeto de sus formalidades para que no se produzca indefensión alguna en perjuicio de los interesados.

 

Esa audiencia oral y privada debe ser documentada a través de un acta, siguiendo las especificaciones establecidas en el ar tículo 270 de la Ley General de la Administración Pública: la indicación del lugar y fecha en que se realiza la actuación administrativa, el nombre y calidades de los declarantes, la   declaración rendida, y la firma de los participantes.  Sin el cumplimiento de esos requisitos, el acta carece de las formalidades esenciales para su validez y por ende, no podría considerarse como prueba de esa actuación, que por demás, es obligatoria dentro del procedimiento administrativo.  En otras palabras, si el acta presenta vicios que afecten su validez, no sería posible tener por realizada la comparecencia oral y privada, la cual es un elemento sustancial del      procedimiento. En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-084-1996 del 30 de mayo de 1996 y C-318-2005 del 5 de setiembre de 2005, entre otros.

 

Al revisar el expediente administrativo que nos ocupa, se aprecia que el acta   relativa a la audiencia oral y privada, no se encuentra firmada por las personas que participaron en ella, ni por el funcionario director (artículo 313 de la Ley General de la Administración Pública) lo cual afecta su validez (ver folios del 120 al 125 del expediente administrativo).  Como consecuencia de lo anterior, en el procedimiento administrativo bajo estudio, no existe respaldo documental capaz de acreditar válidamente la realización de la comparecencia oral y privada de ley.”  (énfasis suplido) (Dictamen C-090-2010 del 30 de abril de 2010)

            Así las cosas, en este caso nos encontramos con un vicio formal que acarrea serias consecuencias sobre la validez del procedimiento llevado a cabo por esa municipalidad, lo cual impediría usar el expediente para hacer una anulación en sede administrativa con sustento en el artículo 173 de la LGAP, pues debe recordarse que esta norma dispone expresamente en su inciso 5) que “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.”

 

Bajo ese entendido, la rigurosidad con que deben valorarse los aspectos formales obedece al riesgo de que, en caso de inobservancia, la eventual anulación del acto en sede administrativa resultaría en sí misma inválida en grado absoluto, además de las responsabilidades que ello puede llevar aparejadas, a la luz de la norma indicada.

 

Por otra parte, se observan algunas otras situaciones durante la tramitación del expediente administrativo que tampoco están alineadas con las exigencias del debido proceso, desde el punto de vista formal.

 

Esto por cuanto se observa a folio 146 del expediente que la señora xxx había ofrecido cuatro testigos. No obstante, durante la comparecencia solo rindieron su declaración dos de ellos, sin que se dejara constancia si la interesada renunció a los demás, o si existió alguna circunstancia que les impidió rendir su testimonio. Ello debió ser objeto de un pronunciamiento expreso por parte del órgano director, a fin de dejar constancia de las razones que se hayan tenido, a fin de no arriesgarse a que ello pueda configurar algún tipo de lesión al derecho de defensa.

 

Asimismo, a folio 235 consta que la representante de la señora xxx presentó un documento con fotografías y videos en CD Maxell. No obstante, ello no aparece incorporado al expediente de seguido a la transcripción del acta de la comparecencia.

 

En otro orden de cosas, véase que a folio 269, luego de realizada la comparecencia oral, el Concejo Municipal, mediante acuerdo N° 9 de la sesión ordinaria N° 167 del 15 de agosto de 2023 –en relación con este caso– dispuso aprobar el dictamen de comisión N° CAJ-CMC-014-08-2023 de fecha 15 de agosto de 2023, con todas sus recomendaciones, presentado por los miembros de la Comisión de Asuntos Jurídicos.

 

Dicho informe jurídico no fue incorporado al expediente, como tampoco el acta de dicha sesión del Concejo, lo cual es una falencia que afecta no solo el derecho del defensa de la parte, sino que tampoco permitió a este órgano asesor analizar las recomendaciones que a nivel jurídico se giraron para este caso.

 

Asimismo, en dicho acuerdo se ordenó hacer una visita al sitio por parte del órgano director del procedimiento, el asesor legal del Concejo y el representante de la administración municipal encargado de mediciones de terreno. Ello, “con el fin de tomar medidas exactas en el sitio y constatarlas con los informes que constan en el expediente administrativo, esto en razón de que existen disparidades entre algunos de estos”.

 

Dicha visita efectivamente se realizó, lo que dio lugar al oficio N° MD-DCBI-0174-2023 de fecha 14 de setiembre de 2023, suscrito por el Ing. Esteban Sandí Leitón, jefe de Catastro y Topografía, en el que se adjuntó una imagen del terreno con fines ilustrativos de ubicación, con áreas y mediciones. 

 

Ahora bien, en primer término, nótese que se trata de una diligencia que debió realizarse antes de efectuar la comparecencia oral, a fin de que la parte interesada pudiera tomarla en cuenta para sus alegatos. Pero en todo caso, si era la voluntad del Concejo contar con ese insumo con posterioridad a la comparecencia, necesariamente el órgano director debió comunicarlo y darle participación a la defensa de la señora xxx, lo cual no se hizo o al menos no consta así en el expediente administrativo.

 

Igualmente, a folio 278 se hace referencia al oficio N° MC-SCM-CORRESPONDENCIA-118-2023 de fecha 25 de setiembre de 2023, suscrito por el órgano director, oficio que no consta en el expediente y por ende tampoco puede ser revisado. Recuérdese que toda actuación del órgano director debe quedar debidamente acreditada en el expediente.

 

Adicionalmente, cabe llamar la atención sobre algunos otros aspectos formales que deben mejorarse en la tramitación de este tipo de expedientes, como llevar una correcta, limpia y ordenada foliatura, y además, no hacer rayones ni anotaciones en el expediente original. En este caso, la foliatura muestra una serie de tachones en muchas partes del expediente, lo cual puede provocar confusión y desorden, así como una serie de anotaciones al margen que no deben hacerse tratándose del documento original y formal que es remitido a esta Procuraduría (v.gr., folios 100, 138, 142, 152,196-198, 203, 236 y 265).

 

4.     Momento procesal oportuno para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República.

Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar con el dictamen afirmativo de esta Procuraduría, donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

Es decir, el dictamen debe rendirse una vez sustanciado el procedimiento administrativo ordinario y antes del dictado del acto final por parte de la Administración involucrada.

En este caso, técnicamente el dictamen correspondiente fue solicitado en el momento procesal oportuno, una vez sustanciado el procedimiento y de previo al dictado del acto final por parte del Concejo Municipal. No obstante, resulta importante hacer una serie de observaciones al respecto.

Es importante recordar que lo apropiado es que el expediente sea remitido a esta Procuraduría con sustento en un acuerdo del Concejo, una vez que ese órgano ha constatado que la tramitación del procedimiento ordinario administrativo fue debidamente concluida. En este caso, el expediente fue remitido por decisión del órgano director, sin un acuerdo adoptado al efecto.

Pareciera no haber existido suficiente claridad en cuanto a la última etapa de esta fase procedimental, puesto que el Concejo remitió el expediente al Alcalde a fin de que lo revisara y le indicara si el proceso podía seguir su curso o ya estaba “prescrito”, y que le brindara las recomendaciones sobre cómo proceder en el caso (folio 267). Asimismo, se pretendió que la asesoría legal de la Administración interviniera para elaborar la resolución final del proceso (folio 265), cuando esa función es competencia del Concejo.

Asimismo, si una vez terminada la sustanciación del procedimiento administrativo el órgano director vierte un informe final con recomendaciones, lo adecuado es que, una vez rendido, se dé por concluida la fase de tramitación y se remita a esta Procuraduría General para su análisis. Ello permite tener una mejor apreciación acerca de los hechos que el órgano director estima probados. Incluso, eso es lo que dispuso el Concejo en su acuerdo N° 09 de la sesión ordinaria N° 167 del 15 de agosto de 2023 (folio 270).

No obstante, el expediente muestra otra cosa, puesto que no se encuentra rendido dicho informe antes de haberse remitido el asunto a esta Procuraduría. Además, parece haberse adoptado otra decisión contradictoria posteriormente, cuando mediante acuerdo N° 07 de la sesión ordinaria N° 173 del 25 de setiembre de 2023, se dispuso “extender el plazo de 25 días hábiles al órgano director” para brindar el informe de recomendaciones finales, en espera del criterio de esta Procuraduría (folio 273).

 

5.     Plazo de caducidad

En razón de su carácter extraordinario, la potestad de la Administración de anular –por invalidez absoluta, evidente y manifiesta– sus propios actos declarativos de derechos subjetivos, se encuentra sujeta a un plazo de caducidad.

 

Este tema ha sido abordado en múltiples ocasiones por parte de esta Procuraduría, justamente en ejercicio de la función que le encomienda el artículo 173 de la LGAP. Al respecto, y para dilucidar con toda certeza este aspecto en relación con el caso concreto que aquí estamos analizando, valga traer a colación lo explicado en nuestro dictamen N° C-213-2018 de fecha 31 de agosto del 2018, en los siguientes términos:

 

“II.- RESPECTO AL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ANULATORIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP

 

Entre los requisitos para la validez de la anulación en vía administrativa de un acto favorable al administrado, se encuentra que esa potestad se ejercite dentro de un plazo específico.  Antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 del 28 de abril del 2006), ese plazo de caducidad era de cuatro años, contados a partir de la emisión del acto, según lo dispuesto en el artículo 173, inciso 5), de la LGAP. Posteriormente, el Código Procesal mencionado reformó el artículo 173 de cita, siendo que su inciso 4) dispone actualmente que “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”.  Nótese que, si bien se redujo el plazo de caducidad de cuatro a un año, también se dejó abierta la posibilidad de anular el acto cuando sus efectos perduren.

 

          En punto a los casos en que resulta aplicable el plazo de los cuatro años que estaba previsto en el texto anterior del artículo 173, inciso 5), de la LGAP, o el del año contemplado en el texto vigente del inciso 4) de esa norma, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1° de enero de 2008 (fecha en que entró en vigencia el Código Procesal Contencioso Administrativo) se rigen −para efectos del ejercicio de la potestad anulatoria a la que se ha venido haciendo alusión− por el plazo de caducidad de cuatro años que establecía el inciso 5) del artículo 173 de la LGAP, y los posteriores a esa fecha, por el plazo de un año contemplado en el texto vigente del artículo 173, inciso 4), de la LGAP. 

 

Sobre el tema de la caducidad para el ejercicio de la potestad anulatoria aludida pueden consultarse los dictámenes C-059-2009 del 23 de febrero de 2009, el C-105 2009 del 20 de abril de 2009, el C-113-2009 del 30 de abril de 2009, el C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009, el C-085-2010 del 26 de abril de 2010, el C-011-2011 del 21 de enero de 2011, el C-055-2011 del 3 de marzo de 2011 y el C-012-2015).  En el primero de los pronunciamientos citados indicamos lo siguiente:

 

“No obstante, antes de su reforma –modificación que operó por virtud del Código Procesal Contencioso Administrativo–, correspondía al inciso 5 del artículo 173 determinar el plazo de caducidad, el cual se había fijado en cuatro años contados, por supuesto, a partir de dictado el acto.

 

La cita de las anteriores normas se justifica por las siguientes razones:

 

1. En primer término, con anterioridad a la reforma que sufrieron ambos artículos por la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Administración contaba con un plazo de caducidad de cuatro años para intentar la declaratoria de nulidad, en cualesquiera de las dos vías que estas normas proscribían.  Sin embargo, es claro que la nueva redacción implica un cambio radical en cuanto al ejercicio temporal de la potestad, pues ahora se cuenta con un plazo “abierto” siempre que el acto administrativo esté desplegando efectos.   Y precisamente en el caso de un acto de incorporación a un colegio profesional, estima la Procuraduría General que estaríamos en presencia de unos efectos que perduran −mantienen− en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempañarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional.  Luego, estimamos que, en el caso descrito −incorporación− el Colegio Profesional puede ejercitar su potestad anulatoria siempre que el colegiado se mantenga activo, y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status de miembro activo del Colegio.

 

2. Lo dicho en el punto anterior también lleva a reflexionar sobre la vigencia temporal de las reformas legislativas sufridas por los artículos 173 y 183 reseñados.  Esto por cuanto resulta de fácil suposición el que, por ejemplo, el acto de incorporación sobre el cual se tengan motivos fundados para cuestionar su legalidad, se haya acordado con anterioridad al 1 de enero del 2008, sea cuando aquellos artículos aún conservaban el plazo de caducidad de los cuatro años.   Lo cual haría surgir la duda bajo cuál redacción del 173 o 183 se debe intentar la nulidad si esa decisión se adopta, por ejemplo, el día de hoy.  Específicamente, si respetando los cuatro años si el acto de incorporación se adoptó antes del 1 de enero del 2008, o bien, sin sujeción a plazo, atendiendo a la literalidad de los artículos 173 y 183 vigentes.

 

Nuestro criterio es que el asunto viene resuelto por el Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, que dispone: “TRANSITORIO III.- El régimen de impugnación de los actos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del presente Código, se regirá por la legislación vigente en ese momento.”

 

Entonces, si el acto de declaratorio de derechos que tomó el Colegio de Bibliotecarios se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta [1], o por la vía jurisdiccional de la lesividad [2], a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel acto.”

         

En el caso concreto que nos ocupa, los actos que se pretenden anular se emitieron hace más de treinta años, por lo que el plazo de caducidad aplicable es el de los 4 años que estaba previsto en el artículo 173, inciso 5), de la LGAP antes de la reforma operada por el Código procesal Contencioso Administrativo. 

 

Por lo anterior, este Órgano Asesor, en funciones de contralor de legalidad, se encuentra imposibilitado para rendir el dictamen favorable requerido por el artículo 173 de la LGAP, por haber transcurrido ya el plazo de caducidad legalmente establecido para el ejercicio de la potestad anulatoria regulada en esa norma.”

 

Como puede apreciarse con facilidad, esta es justamente la situación que se presenta en el caso que aquí nos ocupa, dado que el acto cuya nulidad pretende declararse por esta vía del artículo 173 fue dictado desde el año 1997, de ahí que ya había transcurrido sobradamente el plazo de 4 años al producirse la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), que vino a abrir la posibilidad de mantener vigente el plazo para el ejercicio de la potestad anulatoria en caso de que los efectos del acto perduren en el tiempo.

Nótese que, bajo ese entendido, y en tanto para este caso resulta de obligada aplicación el texto legal vigente a la fecha de adopción del acto, la potestad anulatoria ya habría caducado. Ergo, la nulidad en cuestión no podría ser declarada en sede administrativa por vía del mencionado artículo 173 de la LGAP, como pretende hacerlo la Administración.

Ahora bien, el presente caso presenta una particularidad, y es que la nulidad invocada se ha asentado en que la propiedad traspasada a la señora xxx se encuentra destinada al uso público de manera indirecta, en la medida en que garantiza un servicio público fundamental, como lo es el suministro de agua potable a la comunidad del Barrio La Cartonera. En este punto, hay que advertir que cuando se trata de un bien demanial, no se puede aplicar el plazo de caducidad, dado el interés público que reviste la conservación del bien, al cual le asisten las características de inalienable e imprescriptible. Claro está, resulta de suyo indispensable examinar si efectivamente estamos o no ante un bien de esa naturaleza.

 

Por ello, debe recordarse lo que al respecto esta Procuraduría ha explicado, en los siguientes términos:

 

“1.- La distinción bienes demaniales-bienes patrimoniales

 

Para el cumplimiento de los fines públicos asignados a una Entidad, el legislador puede otorgarle no sólo potestades públicas sino también medios personales y materiales. Entre estos últimos, bienes muebles e inmuebles. 

 

En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales. Ahora bien, cómo diferenciar entre un tipo y otro de bienes.

El artículo 261 del Código Civil establece:

 

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

 

De acuerdo con dicha norma del Código Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.

 

Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio público. En este último caso, el elemento fundamental es la afectación. De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público.

 

Se ha definido la afectación como:

"... acto formal por el que un bien de titularidad pública se integra en el demanio en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales" M, SANCHEZ MORON: Los bienes públicos (Régimen Jurídico). Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 40.

 

Se sigue de lo anterior que en tratándose de los bienes de las entidades públicas, la presencia de un servicio público e incluso la satisfacción de un fin público no determinan per se la naturaleza demanial del bien. Esta sólo existirá si la Asamblea ha formalmente afectado el bien de que se trate o en su caso, si el bien está destinado al uso público. La afectación es la cualidad que permite clasificar un bien como demanial o no:

 

"El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada prevista por la ley –ya sea el uso o el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y garantía de explotación racional de recursos naturales- ciertos bienes de titularidad pública igualmente previstos por la Constitución o las leyes, dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho administrativo". Loc. Cit., p. 37

 

Procede recordar que esa afectación puede ser declarada en forma genérica por la ley, o bien en forma específica respecto de determinado bien. La titularidad del bien corresponde al Estado u otro ente público; en ese sentido son bienes de propiedad pública. Como consecuencia de la afectación, estos bienes están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación, lo que comprende la prohibición de hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que tienden a la protección y uso de los bienes. Es por ello que la Sala Constitucional los ha definido como:

 

"... el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectadas o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos..." Resolución N° 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996.

El demanio está dedicado al fin o utilidad público. De lo que se deriva una prohibición de alcances relativos en orden a uso o explotación privativa del bien. En efecto, un uso u ocupación privativa solo es admisible por medio de una concesión de uso o, en su caso, de un permiso de uso, regulados por las leyes correspondientes. Lo que entraña un acto administrativo dirigido a permitir esa ocupación o explotación privativa.

A contrario, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración (…)

 

A su vez, la Ley establece dentro de las potestades de autotutela de la Administración, la posibilidad de revisar, en vía administrativa, y de oficio, aquellos actos declaratorios de derechos que hayan sido emitidos con vicios que determinen su nulidad absoluta (como una eventual disposición de un bien público contra legem a favor de un particular), siempre que ésta sea, además, evidente y manifiesta; o también se puede declarar su nulidad a través del proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, respectivamente:(…)

 

En todo caso, debe la Administración estar atenta a los plazos de caducidad establecidos para iniciar o concluir, según el caso, dentro de ellos los respectivos procesos para gestión de la declaratoria de nulidad:

 

“Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo…” (Dictamen No. C-059-2009 de 23 de febrero de 2009).

 

No empece ello, la Procuraduría General de la República ha aceptado la posibilidad de que, por vía de excepción al principio general, los actos administrativos en los que se haya dispuesto indebidamente de bienes de dominio público en favor de particulares, sí puedan ser revisados en cualquier momento, vista su característica principal de inalienables e imprescriptibles.” (Dictamen C-012-2015 del 3 de febrero de 2015) (énfasis suplido)

 

            En efecto, ya en nuestro dictamen C-346-2004 de fecha 25 de noviembre de 2004, habíamos explicado lo siguiente:

 

“b. No aplicación del plazo de caducidad de cuatro años del artículo 173.5 LGAP respecto actos administrativos de disposición de bienes de dominio público

       

 La ley general de la administración pública establece que la potestad de revisión oficiosa que consagra el artículo 173, caduca cuatro años después de dictado el acto cuya nulidad se pretende declarar en la vía administrativa. En este caso, el acuerdo de la junta directiva adoptado en el artículo primero de la sesión ordinaria 42-00, fue aprobado el día 12 de junio del año 2000, con lo cual el plazo legal venció el 12 de junio del 2004.

       

Según consta en la documentación remitida, el acuerdo de la junta directiva del IDA mediante el cual se dispuso enviar el expediente administrativo a la Procuraduría, fue aprobado desde el día 13 de junio del año 2003. No obstante, no es hasta el 10 de mayo del 2004 que se remite la solicitud respectiva, con lo cual a la fecha de emisión de este dictamen, el plazo que establece el artículo 173.5 LGAP, ya transcurrió. En efecto, esta circunstancia se debe al atraso de 11 meses en la tramitación del procedimiento, y al hecho de que esta Procuraduría contara con escasos 20 días para estudiar el expediente administrativo, emitir su dictamen y, -dentro de ese mismo plazo- comunicar su pronunciamiento al IDA para el dictado del acto final.

       

Ahora bien, la convalidación del acto administrativo de adjudicación a un particular de un bien demanial, por vencimiento de los plazos para anularlo, implicaría admitir que es posible el cambio de titularidad del bien a favor de un sujeto de derecho privado, lo cual es contradictorio con el carácter inalienable que tienen estos bienes y que para el caso de la zona fronteriza, estableció la ley de tierras y colonización en su artículo 7. A menos que haya una ley de desafectación, aquellos actos administrativos de disposición de bienes dominicales no pueden convalidarse por el paso del tiempo, como ocurriría si no pudieran anularse ni administrativa ni judicialmente. De allí que, respecto de estos, no sea aplicable el plazo de caducidad de los cuatro años a que se refiere el artículo 173.5 de la LGAP.

 

c. Nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acuerdo que adjudica parcelas dentro de las zonas fronterizas

     

     Reiterando lo dicho en anteriores pronunciamientos, la participación de la Procuraduría General en los procedimientos tendentes a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, lo es en condición de contralor de legalidad de la procedencia formal y por el fondo, de dicha anulación. Ello por cuanto, la nulidad evidente y manifiesta - como presupuesto que habilita a la administración para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos- sólo puede ser ejercida en los términos que señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En ese sentido, es claro que el procedimiento está sometido a presupuestos formales consistentes en la necesidad de cumplir con el debido proceso y de sujetarse al plazo de caducidad de cuatro años, excepto si el acto administrativo transfiere la titularidad de un bien dominical sin que medie ley de desafectación, como se apuntó supra.

       

Del estudio del expediente administrativo que aporta el Instituto de Desarrollo Agrario, se desprende las fincas inscritas a nombre de XXX y XXX (matrícula 355541-002) y XXX (355542-000), adjudicadas mediante el acuerdo de la junta directiva 042-00 -cuya nulidad se pretende declarar en vía administrativa- se encuentran ubicadas dentro de los dos mil metros inalienables de la frontera norte, específicamente dentro del Refugio Nacional de Vida Silvestre Corredor Fronterizo Norte, creado mediante decreto número 22962 y sus reformas (fs. 30, 31, 48, 49 y 50).

     

   En relación con lo anterior, debe aclararse que las zonas fronterizas en nuestro país gozan de protección jurídica tendente a impedir la apropiación particular. Como antecedentes se puede citar el decreto legislativo relativo a la "Inadmisibilidad denuncios baldíos Boca Tortuguero y Cabo Elena", número 30 del 22 de junio de 1888, que declaró indenunciable la franja fronteriza con Nicaragua. Posteriormente, con la reforma al inciso 5° del artículo 510 del código fiscal, mediante ley 149 de 16 de agosto de 1929, se reafirmó el carácter demanial del área comprendida en una zona de ocho kilómetros de ancho a lo largo de la frontera con Nicaragua.

       

 La Ley de Terrenos Baldíos, número 13 de 10 de enero de 1939, ratificó nuevamente el carácter inalienable. Actualmente las zonas fronterizas las encontramos protegidas bajo el régimen de dominio público, por la Ley de Tierras y Colonización, número 2825 de 14 de octubre de 1961:

"

Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Tierras y Colonización, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el domino privado, con título legítimo, los siguientes:

(…)

f) Los comprendidos en una zona de 2.000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y con Panamá;

(…)."

        Con fundamento en la normativa señalada se concluye que los terrenos de dominio público, como los ubicados en el corredor fronterizo norte dados en propiedad a XXX, XXX y XXX, por su naturaleza no son susceptibles de apropiación privada, y la posesión de particulares sobre ellos tampoco otorga ningún derecho a su favor (véase entre otras, la sentencia de la sala constitucional número 541-99, de las quince horas con cuarenta y dos minutos del veintisiete de enero de mil novecientos noventa y nueve). En igual sentido, lo advierte la doctrina, al señalar que los bienes de dominio público tienen un plus de protección: son inalienables e imprescriptibles:

 

"…los bienes de dominio público (…) son indisponibles para la propia Administración y no puede perderse su titularidad pública (mientras sigan siendo demaniales) ni por la voluntad expresa de ninguna autoridad o funcionario ni por la desidia que implica la pérdida prolongada de su posesión fáctica."

 

        Según consta en el expediente, el acto administrativo cuya nulidad se pretende en esta vía, por error dispuso la segregación y traspaso de un bien inmueble que en su mayor parte se encuentra ubicado en la zona fronteriza de los dos mil metros, que es propiedad demanial. Se trata de un error que afecta el contenido del acto (artículos 130.2 y 132.1, LGAP), al punto que lo torna en ilícito en razón del carácter indisponible de la zona fronteriza. El acto carece, por lo tanto, de contenido lícito lo que lo vicia de nulidad absoluta a la luz de lo que establecen los artículos 158.1, 165 y 166 de la LGAP.

 

        Pero, además, de la prueba evacuada en el procedimiento se desprende con claridad que la nulidad es evidente y manifiesta, toda vez que está plenamente demostrado que parte de las fincas adjudicadas están materialmente ubicadas en la zona fronteriza de los dos mil metros, que es inalienable por ser un bien dominical.” (énfasis agregado)

 

Así, es claro que hay bienes propiedad de la Administración que están entregados y destinados a un uso público (como los parques o las calles), o que están bajo un régimen de afectación a un servicio público. La normativa de la cual deriva esa afectación puede ser una norma específica y concreta que describa el bien y su destino público, o bien, puede tratarse de una norma de carácter general, a partir de la cual, cualquier bien que se encuentre bajo el supuesto normativo genérico, comparte esa naturaleza demanial y queda cubierto por las características especiales que hemos apuntado (por ejemplo, Zona Marítimo Terrestre, Zona Fronteriza, protección especial de las márgenes de los ríos y mantos acuíferos, parques nacionales, reservas forestales, vías públicas, aeropuertos, muelles, líneas férreas, etc.).

 

Sin embargo, en el caso particular que aquí nos ocupa, encontramos debilidades e inconsistencias al identificar el fundamento para la condición demanial que pretende atribuirse a la propiedad en cuestión (lote adjudicado a la señora xxx), como más adelante explicaremos en detalle (apartado III).

 

Así las cosas, no es posible al momento de rendir el presente dictamen tener por acreditados en el expediente suficientes elementos de juicio para sustentar que el lote cuya adjudicación se pretende anular en esta vía ostenta naturaleza demanial, y por ende, que no haya caducado la posibilidad de anular su traspaso independientemente de los años que han transcurrido desde que se adoptó el acuerdo municipal que dispuso esa adjudicación.

 

IV.-           LA NULIDAD DEL CASO NO POSEE CARACTERÍSTICAS DE EVIDENTE Y MANIFIESTA

 

Como quedó explicado supra, el requisito básico y esencial para poder acceder a este procedimiento especial, es que el acto cuestionado se encuentre viciado de nulidad, la cual debe revestir el carácter de absoluta, evidente y manifiesta. Ergo, si el vicio que afecta el acto administrativo no tiene dicho carácter o si existen dudas respecto a la clasificación de la nulidad, entonces será obligatorio para la Administración activa el acudir al proceso judicial de lesividad.

 

Así las cosas, nótese que no es cualquier tipo de nulidad la que puede ser conocida en el procedimiento administrativo del numeral 173. La nulidad alegada, además de ser absoluta, debe ser de fácil percepción y reflejar con claridad la característica de ser evidente y manifiesta. Dicha connotación se ha decantado a lo largo de muchos años en nuestra jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos:

 

“Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave” (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005). (énfasis agregado) (Dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

            De este modo, si al analizar la situación se advierte que la nulidad no reviste ese carácter notorio, ostensible, palpable y de fácil percepción, puesto que puede quedar un margen para diversas interpretaciones razonables y debidamente sustentadas, entonces lo correcto es acudir a la vía jurisdiccional, mediante el proceso de lesividad. Esto último en caso de que no hubiera caducado el plazo para la interposición del juicio.

En el caso que aquí nos ocupa, tenemos que, en un primer momento, la ASADA de la Comunidad de La Cartonera lo que alegó ante la Municipalidad fue el riesgo de contaminación de los pozos de agua ubicados en el terreno del cual formaba parte originalmente el lote segregado y adjudicado a la señora xxx. Posteriormente, la Sala Constitucional acogió un recurso de amparo interpuesto por un representante de dicha ASADA, señalando que el Concejo había violado el derecho fundamental a la salud de los recurrentes y de los vecinos de la localidad que se abastecen de agua mediante los pozos ubicados en dicha propiedad (sentencia N° 2004-9913).

En la resolución de intimación de este procedimiento, se afirma que el terreno adjudicado a la señora xxx “en apariencia” posee condiciones ambientales especiales que exigen su protección, por la presencia de mantos acuíferos, de ahí que la ocupación del terreno “aparentemente” pone en riesgo inminente la situación del líquido, e incluso podría devenir en daños irreparables a la salud de los consumidores. Esto ya supone un primer tropiezo, puesto que tales aspectos no pueden ser aparentes, sino que habrían de ser contundentes para sustentar la nulidad que pretende declararse en vía administrativa.

Además, en dicha intimación no se hizo referencia a informes, inspecciones o dictámenes técnicos que acrediten de forma fehaciente la condición de zona de protección especial de mantos acuíferos. Tampoco a las normas legales concretas y especiales que otorgan tal protección y que, por ende, hubieran determinado la nulidad de la adjudicación del terreno.

Antes bien, según se desprende del oficio N° J-UPAH-RB-904-2004 de fecha 20 de octubre de 2004 que consta en el expediente a folios 206-218, la Unidad de Protección al Ambiente Humano del Ministerio de Salud, Región Brunca, después de realizado un análisis de los antecedentes y tras la inspección de campo, vertió una serie de conclusiones que merecían un análisis al momento de tramitar la nulidad que aquí nos ocupa.

Así, indica el oficio de referencia que, mediante estudios realizados por diferentes entidades, como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), en cuanto al radio de protección, se afirma que “al no contar con parámetros hidráulicos del acuífero, no es posible calcular los tiempos de tránsito de los posibles contaminantes hacia el pozo”, pero que se puede estimar que el tiempo de infiltración desde el terreno hasta la superficie del agua subterránea es de unos 25 días y que considerando estas circunstancias y tomando en cuenta que el radio de influencia de los pozos no se extiende a una distancia mayor a los 24 metros en el régimen normal de operación, se ha tomado la distancia de 24 metros como Radio de Protección de cada pozo. Así, dicho criterio técnico del AyA concluyó que ese es el área que debe protegerse de toda fuente de contaminación. Se indica que dicho criterio fue ratificado por la Sección Geotécnica e Hidrogeología de la Escuela Centroamericana de Geología de la Universidad de Costa Rica.

Ahora bien, dicho informe concluye que de acuerdo a las mediciones realizadas, se determinó que la casa de la señora xxx se encuentra fuera del área de protección de los pozos a una distancia de 37,2 metros del pozo N° 2, cual es el más cercano a ella, y que tiene al menos cinco años de no utilizarse, y a 62,9 metros del pozo N° 1, que abastece actualmente al Barrios La Cartonera, lo que está acorde con la recomendación del Área de Protección Absoluta establecida de 24 metros y además con lo que establece el Reglamento de Construcciones en su artículo VI.13 referente a servicios sanitarios, que exige una distancia mínima de 30 metros de pozos o tanques de almacenamientos (Área de Reserva Sanitaria). Asimismo, determinó el Ministerio de Salud que no se puede definir un área mayor o menor de protección o amortiguamiento, hasta que no se realicen los estudios hidrogeológicos pertinentes por AyA.

Bajo ese entendido, la recomendó a la Municipalidad y a la ASADA extender la cerca de protección de los pozos en algunos puntos que no cumplen con los 24 metros establecidos como zona de protección.

Por otra parte, específicamente en cuanto a la situación de la señora xxx, se estimó que la ubicación es buena de acuerdo al área de protección (24 metros) y por ello su desalojo no lo estiman técnicamente necesario. No obstante, se aclara que la Municipalidad debe procurar que las aguas negras, servidas y llovidas se conecten al sistema de red de alcantarillado que desemboca en el sistema de tratamiento del lugar.

Asimismo, igualmente constan otros antecedentes aportados al expediente, como el oficio N° J-UPAH-RB-0128-2005 de 23 de febrero de 2005, también emitido por el Ministerio de Salud (Región Brunca), donde se explican y desarrollan diferentes elementos técnicos relacionados con el Área de Amortiguamiento (que está sujeta a una determinación técnica) y también con lo que se conoce como “Área de Reserva de Dominio a favor de la Nación” que establece el artículo 31 de la Ley de Aguas (Ley N° 276) .

De importancia en cuanto a este último aspecto técnico, es que, tal como lo dictamina el Ministerio de Salud, en este caso el Área de Amortiguamiento no ha sido determinada ni delimitada, y, en todo caso, cuando está dentro de esta zona, el terreno sí es utilizable (y por ende puede ser de propiedad privada) pero no se permite ninguna actividad o función del suelo que atente o pueda atentar contra las aguas de recarga de los pozos.

Asimismo, se explica que el Área de Reserva de Dominio (200 metros alrededor de los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable) lo que genera es una limitación legal al derecho real de dominio que tiene el propietario (uso, explotación y disposición). Es decir, se constituye por limitación legal una reserva, pero en propiedad que puede seguir siendo privada.

En orden a este criterio técnico, explica el Ministerio de Salud que el manejo indiferenciado y poco técnico de estas distintas limitaciones ha provocado confusión y error. Esta misma situación se hace ver mediante el oficio DBR-547-2005 también emitido por la Dirección Regional Brunca del Ministerio de Salud, y que corre agregado a folios 201-204 del expediente administrativo. Incluso en ese oficio se hace referencia a un informe de la ASADA de fecha diciembre de 2004, donde se afirma que se han iniciado monitoreos trimestrales sobre el agua que brinda el acueducto y se ha verificado que su calidad es excelente.

Este tipo de inconsistencias y hasta contradicciones en el manejo de las definiciones técnicas las observamos también en relación con el informe rendido por la Defensoría de los Habitantes (folios 13-26 del expediente administrativo), e incluso se le atribuyen a las apreciaciones vertidas por la Sala Constitucional en su sentencia N° 2004-9913 de las 10:47 horas del 3 de setiembre de 2004 (folios 48-70 del expediente administrativo).

También puede observarse que el informe rendido por la Unidad de Gestión Ambiental de esa municipalidad, a pedido expreso del órgano director del procedimiento, indicó que conforme al artículo 157 de la Ley N° 276 (Ley de Aguas) es deber de las municipalidades consultar al Departamento de Agricultura y obtener de él el correspondiente permiso antes de enajenar cualquier terreno donde existan aguas de dominio público utilizables. Ello, para determinar si el destino que se deseare darles puede afectar la conservación de las aguas que utilizan las poblaciones.

No obstante, y siendo esto eventualmente un elemento que pudiera determinar la invalidez de la adjudicación del lote en este caso, ese aspecto tampoco se analizó ni se abordó en la intimación realizada por el órgano director. Tampoco se tuvieron en cuenta los alcances ni la aplicación en el caso concreto de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Aguas, en orden a los efectos que pudiera tener sobre la propiedad en cuestión.[3]

Todo lo anterior nos conduce a la obligada conclusión de que ese elenco de aspectos técnicos y jurídicos que eran necesarios para determinar la posible nulidad del caso, no fue aclarado, resuelto, explicado, desarrollado ni invocado al momento de abrirse el procedimiento administrativo que aquí nos ocupa. Como puede apreciarse, la valoración de la nulidad que nos ocupa en este caso ha requerido el examen, análisis y contraste de diversos criterios técnicos y jurídicos, que entrañan inconsistencias, vacíos y contradicciones, y puede dar lugar a diversas interpretaciones y argumentaciones, todo lo cual deviene claramente incompatible con la vía extraordinaria del artículo 173 de la LGAP.

Bajo estas circunstancias, la eventual nulidad de la decisión tomada en el sentido de adjudicar un lote a la señora xxx contenida en el acuerdo cuestionado, no podría considerarse como evidente y manifiesta, al menos con base en un expediente administrativo tramitado bajo las circunstancias que hemos explicado.

Así las cosas, como ya lo ha señalado reiteradamente nuestra jurisprudencia –según quedó visto supra- para hacer una declaratoria de nulidad por vía del artículo 173 no puede existir ningún margen de duda sobre la aplicación de la norma de que se trate, de tal manera que el vicio ostensible se desprenda de la simple y mera confrontación del acto administrativo con la norma, sin necesidad de requerir de ningún proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave.

            Y es que la garantía para el administrado consiste precisamente en que la supresión en vía administrativa de un derecho que le había sido concedido, no pueda estar sujeta a los eventuales vaivenes interpretativos de la Administración, sino que la nulidad sea de tal calibre que no quede margen para su discusión a nivel jurídico.

Así las cosas, la sola presencia de diversos criterios institucionales que devienen inconsistentes al momento de determinar la situación del lote que le fue adjudicado a la señora xxx, así como la falta de claridad en cuanto al fundamento jurídico y técnico aplicable a esta propiedad, descartan de modo inevitable la posibilidad de considerar la nulidad como evidente y manifiesta, a la luz de las exigencias previstas en el artículo 173 de la LGAP. Ergo, la pretendida declaratoria de nulidad por esta vía deviene legalmente improcedente, con sustento en el expediente tramitado.

 

V.-     OBSERVACIONES ADICIONALES SOBRE EL CASO

 

      Sin perjuicio de todo lo expuesto, esta Procuraduría no puede dejar de señalar algunas situaciones que se desprenden del expediente administrativo que se ha hecho de nuestro conocimiento, en orden al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el derecho a la salud y la importancia de proteger el recurso hídrico.

 

Así las cosas, independientemente de que la adjudicación que en su momento esa Municipalidad hizo del lote a favor de la señora xxx no pueda anularse por todas las razones que ya explicamos supra, eso no quiere decir que ese gobierno local no deba tomar las acciones que correspondan –y a las que está obligado en ejercicio de sus competencias– para garantizar los derechos que están en juego y que hasta en vía judicial se le ha ordenado proteger. En otras palabras, el hecho de que esta persona conserve la titularidad del bien –al menos por ahora– no le autoriza a causar contaminación en perjuicio del medio ambiente y la comunidad, ni a violar normas sanitarias, urbanísticas o ambientales. Esa es la misma regla que rige para cualquier propietario –incluso legítimo– de cualquier inmueble.

 

En efecto, resulta altamente preocupante que se indique que la señora xxx construyó una vivienda en el lote adjudicado sin la debida obtención de los permisos municipales[4], y, lo más grave, sin que cuente con los servicios básicos (servicio de agua potable) y las condiciones mínimas necesarias para la correcta disposición de los desechos, como un servicio sanitario y una conexión al alcantarillado. Esto último precisamente para evitar cualquier contaminación ambiental.

 

Resulta inaceptable que por un dilatado plazo de más de 25 años, esa situación, a pesar de haber sido objeto de una serie de denuncias, un proceso penal,[5] órdenes sanitarias del Ministerio de Salud (folios 41-42), un informe por parte de la Defensoría de los Habitantes (folios 13-26) y resoluciones de la Sala Constitucional[6], a esta fecha siga sin resolverse en forma definitiva y adecuada. Ello, a pesar de que la Sala Constitucional ordenó a esa Municipalidad tomar y ejecutar de forma inmediata las medidas del caso para evitar la contaminación de los pozos que abastecen a la comunidad del Barrio La Cartonera (folio 70). Incluso, en el oficio N° J-UPAH-RB-0128-2005 de 23 de febrero de 2005, el Ministerio de Salud le recomendó expresamente a esa municipalidad adoptar “de una vez por todas” las acciones para proteger los pozos en cuestión (folio 199).

 

Incluso, si ante la denuncia presentada por la ASADA del Barrio La Cartonera esa Municipalidad había buscado una posible solución a esta controversia a través de la reubicación de la señora xxx en otra propiedad (folios 72-75, 82, 83, 92), la cual, según se desprende del expediente, efectivamente se obtuvo y se le fue entregada, entonces no se entiende ni menos se justifica que, habiendo obtenido a cambio otra propiedad con mejores condiciones, no haya trasladado su domicilio, en vista de ese nuevo beneficio que se le otorgó como solución para esta problemática ambiental.[7]

 

Así las cosas,  independientemente de los tropiezos que han existido para anular la adjudicación producida en 1997 y que ha sido objeto del procedimiento en cuestión, es claro que ello no obsta para que esa Municipalidad –si es del caso en coordinación con las autoridades del Ministerio de Salud, el AyA y la propia ASADA del Barrio La Cartonera– tome las acciones del caso para impedir que exista una vivienda cerca de un pozo de agua potable sin que cuente con ningún permiso municipal de construcción y sin las condiciones sanitarias básicas, como suministro de agua potable en la vivienda y un servicio sanitario debidamente instalado con las condiciones higiénicas y de disposición correcta de las aguas negras.

 

A mayor abundamiento, nótese que buena parte de la defensa de la señora xxx se enfocó en alegar que existen otros vecinos que contaminan el pozo, tanto con desechos domésticos como con la presencia de ganado, así como por el funcionamiento de una plaza de deportes cerca de los pozos. Si bien resulta obvio que no es argumento válido de defensa alegar que otras personas también provocan este tipo de daños, lo cierto es que ello apareja situaciones que esa Municipalidad igualmente debe atender y resolver, para cumplir fielmente con el mandado de la Sala Constitucional, en tutela de un derecho fundamental tan importante como la salud de los habitantes que se abastecen de agua potable gracias a los pozos relacionados con este caso.

 

VI.-           CONCLUSIÓN

 

            En virtud de todas las razones expuestas en el presente dictamen, esta Procuraduría General devuelve el expediente del caso sin rendir su dictamen favorable para la anulación del acto, según lo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Lo anterior, tanto por los vicios formales de procedimiento encontrados en la tramitación del expediente administrativo, como en razón de que no se acreditó en este caso una nulidad con características de evidente y manifiesta, de ahí que no es posible su anulación en sede administrativa.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora                                                 

 

 

 

 

Adjunto: expediente original N° CM-01-2022