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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 059 del 20/05/2024
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Texto Opinión Jurídica 059
 
  Opinión Jurídica : 059 - J   del 20/05/2024   

 20 de mayo del 2024


 PGR-OJ-059-2024


 


Señora


Daniela Agüero Bermúdez


Jefa Área Legislativa VII


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio AL-CPESEG-485-2024 del 15 de febrero de 2024, mediante el cual solicita criterio de este órgano asesor sobre el proyecto de ley N.° 23.999, denominado PROTECCIÓN DE DATOS SENSIBLES DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS: ADICIÓN DE UN INCISO I) AL ARTÍCULO 2 DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY N.º 9986, DE 27 DE MAYO DE 2021, Y SUS REFORMAS.


 


Previamente debemos señalar que, de conformidad con la Ley N.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor sólo puede realizar su función consultiva rindiendo los criterios jurídicos que le soliciten los jerarcas de los diferentes niveles de la Administración Pública. Es por ello que la Asamblea Legislativa no está legitimada para consultar cuando ejerce su función legislativa, sin embargo, con el fin de colaborar con ese poder de la República, atenderemos la consulta realizada, advirtiendo que se trata de un criterio no vinculante.


 


Asimismo, debemos indicar que el plazo de los ocho días otorgado para dar respuesta, no es aplicable a esta institución, por no encontrarnos en alguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).


 


I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY


 


            El proyecto de ley tiene por objetivo enmendar la Ley de Contratación Pública, N.° 9986 del 27 de mayo de 2021, excluyendo de su ámbito de cobertura a las contrataciones cuya finalidad estén directamente encaminadas a la ejecución de los planes de atención y protección de las personas usuarias del Programa de Atención y Programa de Protección de la Oficina de Atención a la Víctima del Delito del Ministerio Público (OAPVD), tanto en los casos de delincuencia convencional como delincuencia organizada.


 


La exposición de motivos señala que la entrada en vigencia de la Ley General de Contratación Pública incluyó una ventana de riesgo inadvertida que atenta contra la responsabilidad que tiene la OAPVD de salvaguardar la vida, la integridad física y los derechos de las víctimas, testigos y otras personas intervinientes en procesos penales.


 


 


Específicamente, el artículo 16 de la Ley N.º 9986 encomienda el uso del SICOP para toda la actividad de contratación pública. Este sistema, de acuerdo con lo que define la ley, debe disponer de un repositorio de datos abiertos que, mediante modelos de analítica de datos, permite el acceso a quien requiera consultarlo. El citado artículo, además, indica que el SICOP deberá almacenar y poner a disposición la información de compras públicas que permita a cualquier interesado la consulta de información general, de reportes o indicadores de los procedimientos, plazos del pliego de condiciones, de ejecución del contrato, montos, entre otros.


 


Por lo anterior, se vulnera la robustez, eficiencia y confidencialidad de los servicios de la OAPVD, en tanto se expone públicamente la contratación de bienes y servicios, revelando información que permite dar con personas reubicadas o identificar su rutina diaria y la de su familia.


 


            II. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY A LA LUZ DEL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN


 


 


Es basta la jurisprudencia administrativa y judicial que reconoce, como regla de principio, que el actuar de la Administración Pública debe regirse bajo los principios de trasparencia y publicidad, lo que significa que debe tener a disposición la información de interés público que conste en sus registros y archivos, de forma que cualquier interesado pueda enterarse y examinar su actuación[1]. De allí que, el principio de publicidad es considerado “una forma de control social de los administrados[2] respecto a la actuación administrativa.


Para cumplir con lo anterior, se ha dicho que las instituciones o dependencias necesariamente deben contar con mecanismos idóneos que aseguren el acceso completo y oportuno de la información de interés público ante el requerimiento de los administrados, quienes, además, tienen derecho a una respuesta oportuna (artículos 27 y 41 constitucionales).


Sobre dichos principios, la Sala Constitucional se refirió en la sentencia 2005-00756 de las 9:58 horas del 28 de enero de 2005, reconociendo que, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la Administración, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Al respecto, dispuso la Sala:


III .- TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, todos y cada uno de los entes y órganos públicos que conforman la administración respectiva, deben estar sujetos a los principios constitucionales implícitos de la transparencia y la publicidad que deben ser la regla de toda la actuación o función administrativa. Las organizaciones colectivas del Derecho Público –entes públicos- están llamadas a ser verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar y fiscalizar, a plena luz del día, todos los administrados. Las administraciones públicas deben crear y propiciar canales permanentes y fluidos de comunicación o de intercambio de información con los administrados y los medios de comunicación colectiva en aras de incentivar una mayor participación directa y activa en la gestión pública y de actuar los principios de evaluación de resultados y rendición de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto constitucional (artículo 11 de la Constitución Política )Bajo esta inteligencia, el secreto o la reserva administrativa son una excepción que se justifica, únicamente, bajo circunstancias calificadas cuando por su medio se tutelan valores y bienes constitucionalmente relevantes. Existen diversos mecanismos para alcanzar mayores niveles de transparencia administrativa en un ordenamiento jurídico determinado, tales como la motivación de los actos administrativos, las formas de su comunicación –publicación y notificación-, el trámite de información pública para la elaboración de los reglamentos y los planes reguladores, la participación en el procedimiento administrativo, los procedimientos de contratación administrativa, etc., sin embargo, una de las herramientas más preciosas para el logro de ese objetivo lo constituye el derecho de acceso a la información administrativa.”  (La negrita no forma parte del original)


Como se observa, los principios de transparencia y publicidad rigen todo el actuar administrativo, incluyendo los procedimientos de contratación administrativa, sin embargo, pueden ser limitados bajo ciertas circunstancias autorizadas en la ley o en la propia Constitución[3].


En otras palabras, los límites a los principios de publicidad y transparencia se rigen bajo el principio de reserva legal y, por tal motivo, es válido que el legislador pretenda, como en este caso, establecer excepciones a esos principios si estas están objetivamente justificadas y si atienden a principios superiores.


 Bajo esa perspectiva, debe analizarse el proyecto de ley que se consulta, que se plantea como un único artículo que señala lo siguiente:


 


“ARTÍCULO ÚNICO-  Se adiciona un inciso i) al artículo 2 de la Ley 9986, Ley General de Contratación Pública, de 27 de mayo de 2021.  El texto es el siguiente:


 


Artículo 2-         Exclusiones de la aplicación de la ley


 


Se excluyen del alcance de la presente ley las siguientes actividades:


 


(…)


 


i) Las contrataciones que realice la Oficina de Atención a la Víctima del Delito del Ministerio Público, al amparo de lo establecido en la Ley 8720, Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás Sujetos Intervinientes en el Proceso Penal, Reformas y Adición al Código Procesal Penal y al Código Penal, de 4 de marzo de 2009.


 


Rige a partir de su publicación.”


 


            Como se observa, el artículo propuesto pretende excluir de manera total, la aplicación de la Ley de Contratación Pública a todas las contrataciones que realice la Oficina de Atención a la Víctima del Delito del Ministerio Público, al amparo de lo establecido en la Ley 8720 del 4 de marzo de 2009, Ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal, reformas y adición al Código Procesal Penal y al Código Pena. Sin embargo, este órgano asesor encuentra una discordancia en la redacción propuesta con el planteamiento que se hace en la exposición de motivos del proyecto de ley, tal como pasaremos a explicar.


            En primer lugar, si se analiza la motivación del proyecto de ley, se observa que la intención del promovente es proteger la intimidad, la seguridad y la vida de las personas que se acogen al programa de protección de víctimas y testigos del Ministerio Público. Su preocupación radica especialmente en la huella administrativa que genera una contratación pública, especialmente por la utilización del SICOP como sistema digital unificado que facilita el acceso abierto para cualquier usuario y que puede ser empleada por organizaciones criminales, en perjuicio de las personas que se acogen al programa de protección.


            La anterior preocupación resulta lógica y entenderíamos que la protección de la intimidad de los usuarios del programa de la OAPVD no sólo es necesaria sino obligatoria para el Estado, por lo que una iniciativa legislativa que garantice tal objetivo se encuentra justificada desde el punto de vista constitucional.


            A pesar de lo anterior, observamos que la presente iniciativa va mucho más allá de proteger la intimidad de los usuarios del programa de la OAPVD, pues su intención es excluir totalmente del ámbito de aplicación de la Ley de Contratación Pública, todas las contrataciones que se realicen para ese programa. Lo anterior, implicaría excluirlas del régimen de contratación pública dispuesto en dicha ley y derivado de lo dispuesto en el artículo 182 constitucional.


            Al respecto, debe considerarse que en la actualidad la Ley de Contratación Pública establece que su ámbito de aplicación es para toda la actividad contractual que emplee total o parcialmente fondos públicos. Dicha ley también establece una serie de exclusiones del ámbito de aplicación de la misma, específicamente relacionadas con la actividad ordinaria de la Administración, las relaciones de empleo público, los empréstitos públicos, las contrataciones que se realicen fuera del país para ser utilizados y consumidos en el exterior, los acuerdos entre Estados o sujetos de derecho internacional público de carácter humanitario, los convenios de colaboración entre entes de derecho público, las contrataciones de la Comisión Nacional de Emergencias y la adquisición de combustible. Por tanto, lo que pretende el legislador con la presente iniciativa es adicionar una excepción más relacionada con las contrataciones realizadas por la OAPVD.


            Dado lo anterior, estimamos que una exclusión absoluta del régimen de contratación administrativa, debe estar justificada técnicamente para pasar por el tamiz constitucional, por lo que, en este caso, el legislador debe valorar si realmente se justifica la exclusión absoluta del ámbito de la ley o si basta con establecer mecanismos de protección de la identidad de quienes se encuentren protegidos por los programas de la OAPVD.


En otras palabras, la exclusión de las reglas de contratación administrativa debe ser excepcional y se justificaría en este caso, solamente cuando no exista otra vía efectiva para proteger la intimidad de los usuarios de la OAPVD que es la finalidad del proyecto de ley.


            Esta valoración debe ser realizada por el legislador desde el punto de vista técnico y justificarse durante el trámite legislativo, para poder blindar la ley de una eventual impugnación ante la Sala Constitucional.


            Finalmente, debemos referirnos al título de la ley que se pretende aprobar que se denomina: “PROTECCIÓN DE DATOS SENSIBLES DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS: ADICIÓN DE UN INCISO I) AL ARTÍCULO 2 DE LA LEY GENERAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LEY N.º 9986, DE 27 DE MAYO DE 2021, Y SUS REFORMAS.”


            Nótese que el título de la propuesta se refiere a la protección de los datos sensibles de víctimas y testigos, sin embargo, no todos los datos relacionados a un proceso de contratación pública pueden ser considerados de esa naturaleza a la luz de las definiciones que establece la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales, aun cuando estén relacionados con personas protegidas por el programa de la OAPVD. De ahí que deba precisarse el título de la propuesta para evitar futuros problemas de interpretación de la ley que se pretende aprobar.


           


            III. CONCLUSIÓN


 


            De las consideraciones anteriores debemos concluir que la aprobación de la presente iniciativa se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, debe aclararse si lo que se pretende es proteger la intimidad e identidad de víctimas y testigos del programa de la Oficina de Atención a la Víctima del Delito del Ministerio Público (OAPVD), o excluir a dicho programa del ámbito de aplicación de la Ley de Contratación Pública. En este último caso, debe justificarse técnicamente la propuesta para evitar conflictos de constitucionalidad.


 


            Asimismo, se recomienda corregir el título de la propuesta que se refiere únicamente a datos sensibles de víctimas y testigos y no a otro tipo de información relacionada con procesos de contratación pública que sean llevados por la OAPVD.


            Atentamente,


 


 


 


 


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora


 


SPC/cpb


 




[1] Dictamen C-043-1999 de 22 de febrero de 1999 de la Procuraduría General de la República.


[2] Resolución N° 3771-99 de 17:51 horas del 19 de mayo de 1999 de la Sala Constitucional.


[3] Sentencia 880-90 de las 14:25 horas del 1° de agosto de 1990 de la Sala Constitucional.