07 de diciembre 2023

PGR-C-259-2023

  

Ingeniero

Jorge A. Sauma Aguilar

Gerente General

Corporación Bananera Nacional

  

Estimado señor:

 

Con la autorización del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio CORBANA-GG-CE-535-2023 de 20 de octubre de 2023.

 

Mediante oficio CORBANA-GG-CE-535-2023, la Gerencia General de la Corporación Bananera Nacional nos comunica el acuerdo de Junta Directiva de Corporación Bananera Nacional, S.A., adoptado en el numeral 2.1 de la  sesión N°3710-2023, celebrada el 10 de octubre de 2023 y mediante el cual se resolvió consultar a la Procuraduría General la siguiente cuestión jurídica:

 

“A. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las sociedades subsidiarias de CORBANA que dedicadas a la producción y comercialización de banano comparten la mayoría de los rasgos organizativos de dicha Corporación y son controladas por ésta al ser propietaria del 100% de su capital, contar con los mismos miembros en las juntas directivas y coadyuvar en el cumplimiento de los cometidos de la Corporación; para lo cual precisamente fueron creadas o adquiridas?

 

B. A partir de su naturaleza jurídica ¿cuál es el régimen jurídico que se debe aplicar a dichas sociedades subsidiarias?”

 

Tal y como lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se adjunta el oficio del asesor legal de la Corporación, oficio D- 26-2023 de 9 de octubre de 2023, en el cual se concluye: 

                                                                                                                                                                           

“Con base en lo anterior se concluye que las sociedades subsidiarias filiales de CORBANA son una extensión o prolongación de esta para cumplir ciertos cometidos concretos en materia bananera, y por ser propiedad de esta, no ser estatales y tener un giro comercial e industrial, controlado en su totalidad por su propietaria, pueden concebirse sin temor a la duda, al igual que CORBANA, como entes públicos no estatales de carácter comercial e industrial; por lo cual, en principio, a las mismas se les debe aplicar la misma normativa que desde el derecho público se aplica a los entes públicos no estatales.”

 

Para atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones: 

 

A) LA CORPORACIÓN BANANERA NACIONAL SE RIGE POR LAS DISPOSICIONES DE SU LEY DE CREACIÓN Y SUPLETORIAMENTE, POR EL CÓDIGO DE COMERCIO Y POR EL DERECHO COMÚN. 

 

La Asociación Bananera Nacional fue creada por la Ley N.° 4895 de 16 de noviembre de 1971 como una empresa con participación del Estado y de los Bancos del Sistema Bancario Nacional. La Asociación fue creada por el Estado para enfrentar la crisis coyuntural de los productores nacionales cuyas condiciones dificultaban el pago de sus obligaciones con los bancos comerciales del Estado. (Ver: Cambio y Continuidad en la economía bananera. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, 1988)

 

La Asociación fue transformada en 1990, por la Ley 7147 de 30 de abril, para convertirla en la Corporación Bananera Nacional. 

 

La Corporación Bananera Nacional es una sociedad de capital mixto. El artículo 1 de la Ley N.° 4895, reformado por la Ley N.° 7147, ha dispuesto que la Corporación Bananera Nacional sea una sociedad de capital mixto con participación del Estado y de los bancos comerciales del Estado integrados en el Sistema Bancario Nacional.

                                                                                                                

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 4895, el capital representado por tres series de acciones nominativas. La serie A corresponde a las acciones del Estado. La serie B corresponde a las acciones de los bancos comerciales del Estado. Las acciones de la serie B pueden ser vendidas a particulares. La serie C corresponde a las acciones de los particulares. 

 

El artículo 6 ha establecido que toda persona natural o jurídica que reciba beneficios de la Corporación Bananera, a través de créditos, participación en el capital o por haber entregado su empresa en fideicomiso, estará en la obligación de adquirir acciones de dicha sociedad de capital mixto.

 

A pesar de su organización como sociedad de capital mixto, el artículo 3 de la misma Ley N.° 4895; ha prescrito que la Corporación Bananera Nacional ha sido constituida como un ente público no estatal. Para ser precisos, la norma en comentario ha establecido que la Corporación es un ente público no estatal, con las características de una sociedad anónima.

 

La Ley ha dispuesto que la Corporación Bananera Nacional realice actividad comercial para fomentar el desarrollo bananero nacional. 

 

Conforme con el numeral 2 de su Ley, el objetivo fundamental de la Corporación Bananera Nacional es el desarrollo bananero nacional, mediante el fortalecimiento de la participación de empresas costarricenses en la producción y, especialmente, en la comercialización del banano. 

 

Entre las funciones de la Corporación Bananera Nacional, enumeradas en el artículo 5 de la Ley N.° 4895 reformada en 1990, están el elaborar y ejecutar programas y proyectos de fomento bananero. La Corporación gestiona recursos para empresas bananeras nuevas o ya establecidas. Prepara y financia estudios de preinversión en la rama bananera. Gestiona o contrata por cuenta propia o ajena, dentro o fuera del país, con la garantía del Estado, empréstitos con instituciones públicas o privadas así como garantías a favor de inversionistas. Otorga fianzas y avales y realiza actividades de descuento a compañías bananeras nacionales. Actúa como agente de empresas bananeras en administración o fideicomiso y concede préstamos de corto, mediano y largo plazo a las empresas bananeras.

                                                                                                                                                                           

La Corporación Bananera Nacional es una empresa pública de carácter financiero. (Ver Dictamen C-246-1995 de 29 de noviembre de 1995)

 

Sin embargo, además la Ley le ha encargado a la Corporación el cometido de cumplir funciones públicas relevantes. Particularmente funciones de regulación del sector bananero. 

 

El mismo artículo 5 establece que la Corporación tiene por función la propiciación y mantenimiento de un régimen equitativo de relaciones entre productores nacionales y empresas comercializadoras, que garantice una participación racional y justa de cada sector en el negocio bananero. El ejercicio de esa función requiere una coordinación entre la Corporación y el Estado, a fin de velar por el cumplimiento y el mejoramiento de las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la actividad bananera. Además, la Corporación debe propiciar el ordenamiento del mercado internacional del banano para lograr una mayor independencia económica en todas las fases del negocio bananero. Corresponde a la Corporación recomendar los precios mínimos de referencia para la compra y la venta del banano en la modalidad FOB (libre a bordo), los cuales son establecidos mediante decreto ejecutivo. La Corporación tiene también la tarea de promover, fomentar y participar en la investigación y en el desarrollo tecnológico vinculado con la actividad bananera.

 

Las funciones de regulación de la Corporación justifican que la Ley imponga una contribución parafiscal, prevista en el artículo 23, para el mantenimiento y los gastos de operación de la Corporación Bananera Nacional, así como para la adquisición de los bienes que ésta requiera en el cumplimiento de sus fines. Esta contribución parafiscal grava cada caja de banano exportada. 

 

La actividad de la Corporación Bananera Nacional es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial. Así se ha denotado en el dictamen C-246-1995 de 29 de noviembre de 1995. 

 

La Corporación Bananera Nacional, no obstante su calificación legal de ente público no estatal, es una empresa pública organizada como sociedad anónima. La Ley le ha atribuido actividades comerciales, pero también funciones públicas. Así se analizó en el dictamen C -246-1995 ya citado:

                                  

“Por principio, un ente del sector público constituido como sociedad anónima es una empresa pública. Máxime si las actividades que despliega la entidad son de carácter empresarial. CORBANA, en virtud de la definición legal, podría ser analizada como una empresa pública organizada bajo las reglas del Derecho común. En efecto, si se parte del criterio material: actividad industrial y comercial de carácter colectivo y social, destinada al intercambio mercantil pero sometida a los limitaciones del mercado y del poder público (M, DURUPTY: Les entreprises publiques, PUF, 1986, p. 210), tendríamos que CORBANA realiza actividades de carácter financiero, similares a las que puede desempeñar una empresa financiera privada en el cuadro de sus actividades de esta naturaleza a cambio de una contraprestación pecuniaria, pero sujeta a limitaciones derivadas del servicio público. Y efectivamente, desde el punto de vista financiero y contable, CORBANA es considerada empresa pública. Situación que permitiría cuestionar su naturaleza jurídica; por ende, si constituye Administración Pública. Sin embargo, el análisis de otras atribuciones que le han sido legalmente confiadas (función de regulación pública del sector bananero), podría conducir a considerar que la entidad es un servicio administrativo, afirmación que estaría avalada por el examen de los principales medios de financiamiento con que cuenta la empresa: sea una contribución obligatoria que no puede sino ser de naturaleza tributaria. En ese sentido, cabría afirmar que la actividad de este ente es mixta, comprensiva de actuaciones administrativas y de actos de carácter comercial, cualidad que es normal en muchas empresas públicas.”

 

El criterio que define a la Corporación Bananera Nacional como empresa pública ha sido reiterado en los dictámenes C-005-2003 de 16 de enero de 2003, C-93-2003 de 3 de abril de 2003 y C-325-2004 de 9 de noviembre de 2004.

                                                   

La Ley N.° 4895 ha establecido, de forma expresa, el régimen jurídico que regula la actividad y funcionamiento de la Corporación Bananera Nacional. 

 

La Ley N.° 4895, con sus reformas, ha determinado el régimen jurídico aplicable a la Corporación Bananera Nacional. El artículo 3 de aquella Ley, reformado al efecto por la Ley N.° 7147 ha establecido que la Corporación se rige por las disposiciones de su Ley de creación y, supletoriamente, por las contempladas sobre la materia en el Código de Comercio y en el Derecho Común.

 

En el dictamen C-009-2004 de 13 de enero de 2004 se señaló que la intención del legislador ha sido que la Corporación Bananera Nacional opere conforme a las reglas que se encuentran en la Ley N.° 4895 y, en ausencia de ellas, con base en las normas del Código de Comercio y el Derecho común.

 

En el mismo dictamen, sin embargo, se acotó que cuando las funciones que le asigna el ordenamiento jurídico se engarzan en lo público  el derecho aplicable, en ausencia de norma en la Ley n.° 4895, no será el Comercial o común, sino el Derecho Administrativo. Esto en virtud de la naturaleza de las funciones, que son públicas. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-009-2004: 

 

“También     resulta            acorde             con      una     interpretación sistemática, porque de la relación con las otras normas del cuerpo normativo que estamos glosando, se desprende que, en todos aquellos casos en los cuales guarda silencio la Ley n.° 4895, ha de acudirse a las normas del Código de Comercio y al Derecho común atinentes a la materia.

 

A mayor abundamiento, si el numeral 3 de la Ley General de la Administración Pública permite que el Derecho Privado regule la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro pueden estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes, cuanto más al estar en presencia de una entidad organizada como sociedad anónima, donde expresamente se autoriza tal posibilidad ante la ausencia de regulación en la Ley n.° 4895. Si bien la Ley General de la Administración Pública se refiere exclusivamente a la actividad, y no a la organización, al estar frente a una entidad organizada bajos esquemas organizativos privados, no encontramos motivo para impedir que el Derecho Privado regule su organización ante la ausencia de norma en la citada ley. Además, siguiendo ese mismo artículo de la Ley General de la Administración Pública, la postura que hemos asumido satisface plenamente su inciso 1, en el sentido de que es factible que el Derecho privado regule la organización de un ente público, cuando así una norma jurídica lo determina. En el caso de estudio, tal y como se dijo atrás, la normativa principal es la que se encuentra en la Ley de la Corporación; pero al disponer el legislador y, supletoriamente, el Derecho Comercial y el Derecho común, resulta conforme al ordenamiento jurídico que estos últimos regulen la organización de aquélla cuando se da el presupuesto de hecho que prevé el numeral 3 de la Ley n.° 4895.

 

Por otra parte, la interpretación que estamos siguiendo se adecua a la finalidad de la ley, por cuanto la intención del legislador fue que la entidad operara conforme a las reglas que se encuentran en la Ley n.° 4895 y, en ausencia de ellas, con base en las normas del Código de Comercio y el Derecho común.

 

En consecuencia, de lo dicho hasta aquí, se extrae una segunda regla, y es que, ante la ausencia de regulación en la Ley n.° 4895, CORBANA se rige por el Código de Comercio y el Derecho común.

 

Dicho lo anterior, debemos hacer una precisión de rigor. En efecto, cuando las funciones que le asigna el ordenamiento jurídico se engarzan en lo público (verbigracia: propiciar y mantener un régimen equitativo de relaciones entre productores y empresas comercializadoras, que garanticen una participación racional y justa de cada sector en el negocio bananero; participar, conjuntamente, con el Gobierno de la República, en los foros y organismos internacionales relacionados con la actividad bananera; propiciar el ordenamiento del mercado internacional del banano para lograr una mayor independencia económica en todas las fases del negocio bananero; recomendar los precios mínimos de referencia de compra y la venta del banano en la modalidad FOB -libre a bordo-; propiciar una creciente participación de los productores nacionales en la comercialización      del banano         en        los mercados internacionales, para lo cual cuenta con el Estado y los bancos del Estado; etc.), surge una tercera regla, y es que, cuando CORBANA ejerce tales funciones, el derecho aplicable, en ausencia de norma en la Ley n.° 4895, no será el Comercial o común, sino el Derecho Administrativo.”

 

B) LA ACTIVIDAD DE LAS EMPRESAS BANANERAS QUE CONTROLE O ADQUIERA LA CORPORACIÓN BANANERA ES REGULADA POR EL DERECHO PRIVADO.

 

El artículo 4, último párrafo, de la Ley N.° 4895 establece que la Corporación Bananera Nacional, en aras de promover el desarrollo bananero nacional, puede realizar sus actividades de fomento por intermedio de empresas subsidiarias o también mediante aquellas empresas en que participe conjuntamente con productores nacionales.

 

La Ley autoriza a la Corporación Bananera Nacional a crear empresas subsidiarias. La Ley N.° 4895, empero, no ha incorporado una definición legal para empresa subsidiaria. 

 

Sin embargo, en el Derecho Comparado, se comprende por empresa subsidiaria aquella en que el poder de decisión de la sociedad se encuentra sometido a la voluntad de su controlante (matriz), bien sea directamente, caso en el que la subordinada se llama filial, o a través o con la participación de subordinadas de la matriz, caso en el que la controlada se denomina subsidiaria. Así lo define el artículo 260 del Código de Comercio colombiano. 

 

En el Derecho Español, se considera empresa subsidiaria o filial aquella entidad que esté controlada por otra (sociedad matriz). La sociedad filial configura una persona independiente de la empresa matriz y está dotada de personalidad jurídica propia, con capital, estatutos y órganos propios, pudiendo incluso tener un objeto social distinto al de la sociedad matriz.(Lefebvre, Francis. Sociedades Holding Aspectos mercantiles, contables y fiscales. Lefebvre-El Derecho, S. A. Monasterios de Suso y Yuso, 34. 28049 Madrid, 2022)

 

En el Derecho Argentino se ha dicho que una empresa subsidiaria es una controlada por otra que se denomina Sociedad Matriz. (Ver Du Bois, Eduardo et alt. LA SOCIEDAD “HOLDING” Y LA SOCIEDAD “FILIAL” EN EL DERECHO ARGENTINO. En: ERREPAR, DSE, NRO. 276, TOMO XXII, NOVIEMBRE 2010, PAG.1189)

 

De acuerdo con Norma Internacional de Contabilidad N° 27 (NIC 27), una empresa subsidiaria, es la controlada por otra. 

 

En el Derecho costarricense, la Ley N.° 9736 de 5 de setiembre de 2019, Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia en Costa Rica usa el término de empresas relacionadas. El artículo 1.d indica que son empresas relacionadas aquellas que forman parte de un grupo económico en el que una de ellas tiene el control económico sobre la otra o están sujetas al control común por parte de otra empresa, persona o grupo de ellas. El control económico es posibilidad de ejercer una influencia decisiva, de hecho o de derecho, sobre un agente económico o sus activos, entendida como el poder de adoptar o de bloquear decisiones que determinen su comportamiento comercial estratégico.

Se comprende que, en nuestro ordenamiento jurídico, de forma análoga a lo que sucede con los casos de Derecho Comparado, se entiende que una empresa subsidiaria es aquella entidad que está controlada por otra sociedad matriz; de tal forma que ésta tiene la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre aquella, entendida como el poder de adoptar o de bloquear decisiones que determinen su comportamiento comercial estratégico.                                                                                                                                                                        

La Ley 4895 ha autorizado a la Corporación Bananera Nacional a crear empresas subsidiaras. Se entiende que éstas son aquellas respecto de las cuales, la Corporación tiene la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre aquella, entendida como el poder de adoptar o de bloquear decisiones que determinen su comportamiento comercial estratégico.

 

De otro lado, el inciso i) del artículo 4 de la Ley N.° 4895 ha facultado a la Corporación Bananera Nacional para participar como socio, accionista o asociado, invirtiendo en forma directa y adquiriendo acciones, cuotas sociales o certificados de participación en nuevas empresas bananeras o dedicadas a actividades conexas. La misma norma autoriza a la Corporación a participar en las compañías ya existentes a través de ampliaciones de capital cuyo objetivo fundamental sea el suministro de fondos para atender gastos de operación o de rehabilitación. De acuerdo con el artículo 24 de la misma Ley, la proporción en que la Corporación Bananera Nacional puede participar en una empresa bananera determinada, ya sea por una operación crediticia o por la participación en su capital, debe ser determinada reglamentariamente. 

 

La Corporación puede participar como accionista en empresas privadas existentes – sean éstas bananeras o dedicadas a actividades conexas -y puede también participar como fundadora, en conjunto con sociedades privadas, en empresas nuevas.

 

Aplicando la regla jurídica explicada en el dictamen C-246-1995; la naturaleza pública o privada de las empresas en que la Corporación Bananera Nacional tenga participación, se debe determinar en función de si el capital mayoritario es público o bien, si el poder público ejerce un control predominante sobre los actos y políticas de la sociedad, que le permita imponer sus decisiones.

 

En el supuesto de aquellas empresas bananeras, o empresas dedicas a actividades conexas a las bananeras, controladas por la Corporación Bananera Nacional; subsidiarias controladas por la Corporación; éstas deben reputarse como empresas públicas. 

 

Las empresas bananeras controladas por la Corporación Bananera Nacional tienen, sin embargo, un carácter comercial o mercantil. 

                                                 

La Ley ha autorizado a la Corporación Bananera Nacional a constituir o adquirir subsidiarias con el fin de fomentar la economía bananera o para el salvamento de una determinada empresa bananera. Dichas empresas desarrollan, entonces, una actividad de carácter comercial o mercantil. 

 

Las empresas bananeras controladas por la Corporación Bananera Nacional no están habilitadas por Ley para ejercer funciones públicas. Su actividad es meramente mercantil o comercial. Las empresas controladas por la Corporación realizan su actividad bananera, sea productiva o comercializadora, en un régimen de competencia. 

 

Las empresas bananeras subsidiarias, controladas o adquiridas por la Corporación Bananera Nacional; pueden clasificar como empresas públicas organizadas como entes de Derecho Privado. Esto siguiendo la clasificación esbozada por la Sala Constitucional en su voto N.° 1556-2007 de las 15:35 horas del 7 de febrero de 2007.

 

Sobre las empresas públicas- ente de derecho privado, conviene citar lo explicado en la opinión jurídica OJ-249-2003 de 28 de noviembre de 2003:

 

“3)         Empresa pública-ente de derecho privado

 

              En ciertas ocasiones, la Administración Pública, para evitar la rigidez y formalismos propios del Derecho Administrativo, acude a las formas de organización colectiva del Derecho Privado y, más concretamente, a la figura de la sociedad anónima, para realizar una actividad industrial, comercial o agropecuaria en la que están involucrados ciertos fines e intereses públicos.

 

              Las formas organizacionales del Derecho privado son más ágiles, flexibles y eficaces, además, coinciden con la tendencia universal actual de huir del ámbito del Derecho Administrativo, por su naturaleza engorrosa y limitadora.

 

              Estas empresas públicas normalmente son sociedades anónimas comunes y corrientes constituidas a la luz del Derecho Privado. Ahora bien, dentro de este tipo, podemos distinguir entre empresa pública-ente de derecho privado de capital público, como por ejemplo, Correos de Costa Rica S.A., la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A., la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, los puestos de bolsa, los fondos de inversión y las operadoras de pensiones de los Bancos Comerciales del Estado y del Instituto Nacional de Seguros, etc., y la empresa pública-ente de derecho privado de capital mixto, que son aquellas en las que una Administración Pública (el Estado o un ente público menor) provee un 50% o más del capital social.  En este último tipo de empresas, la participación de la Administración Pública en el paquete accionario, debe ser de tal magnitud y naturaleza que le permita controlar económicamente a la sociedad y como ejemplos podemos señalar a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A.”

 

De seguido, debe indicarse que el artículo 3.2 de la Ley General de la Administración Pública, ha establecido que el derecho privado regula la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.

 

Luego, es claro que la actividad de las empresas bananeras subsidiarias de la Corporación, empresas controladas por ésta, se realiza en régimen de competencia, y por tanto es regulada por el derecho privado. Sin perjuicio de que el Legislador considere oportuno y conveniente establecer disposiciones tendientes a dirigir y fiscalizar su funcionamiento, particularmente en lo que a su gobierno corporativo se refiere. (Al respecto, ver: Opinión Jurídica OJ-165-2019 de 18 de diciembre de 2018, dictamen C-59-2005 de 11 de febrero de 2005, Opinión Jurídica OJ-113-1999 de 29 de setiembre de 1999, C-63-1996 de 3 de mayo de 1996, C-80-86 de 17 de abril de 1986)

 

Luego, es claro que las empresas subsidiarias de la Corporación Bananera Nacional no están sujetas al mismo régimen jurídico que por virtud del artículo 3 de la Ley N.° 4895 se aplica a esa Corporación. Las empresas bananeras subsidiarias, controladas por la Corporación son empresas públicas organizadas con formas societarias privadas (Empresa Pública-ente derecho privado) que realizan su actividad mercantil en régimen de competencia y sin que la Ley les asigne funciones públicas. Su actividad es regulada por el Derecho privado sin perjuicio de que el Legislador establezca disposiciones tendientes a dirigir y fiscalizar su funcionamiento. 

 

 

C) CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que las empresas subsidiarias de la Corporación Bananera Nacional no están sujetas al mismo régimen jurídico que por virtud del artículo 3 de la Ley N.° 4895 se aplica a esa Corporación. Las empresas bananeras subsidiarias y controladas por la Corporación son empresas públicas organizadas con formas societarias privadas (Empresa Pública-ente derecho privado) que realizan su actividad mercantil en régimen de competencia y sin que la Ley les asigne funciones públicas. Su actividad es regulada por el Derecho privado sin perjuicio de que el Legislador establezca disposiciones tendientes a dirigir y fiscalizar su funcionamiento.

 

De usted atentamente,

 

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

                      Procurador Director, Derecho Público

 

 

JOA/bba