12 de agosto del 2024

PGR-C-177-2024

 

Señora

Marley Fernández Díaz

Subauditora Interna

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n°. AL-AUIN-OFI-0090-2023 del 07 de junio del 2023, código interno 5524-2023, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General, “sobre la naturaleza de los movimientos de personal del régimen regular de la Asamblea Legislativa al Directorio Legislativo”. En ese sentido, se solicita pronunciamiento sobre las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Constituye el Directorio Legislativo una dependencia administrativa de la Asamblea Legislativa?

2. ¿Constituye la Presidencia del Directorio Legislativo una dependencia administrativa de la Asamblea Legislativa?

3. Los movimientos de personal desde el régimen regular de la Asamblea Legislativa (Organización Técnico-Administrativa) hacia la Presidencia del Directorio Legislativo, ¿constituyen movimientos entre dependencias administrativas de la Asamblea Legislativa o corresponden a movimientos entre una dependencia administrativa y una del área de fracción política?

4. ¿Es jurídicamente procedente mover funcionarios regulares de la Asamblea Legislativa, con todo y la plaza que ocupan, al área de fracciones políticas o la Presidencia del Directorio Legislativo, fundamentándose para la ejecución de este movimiento en la figura “destacar” que no está contemplada en la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa y no en las previstas en dicha norma como son “asignación temporal de otras funciones” y el “traslado definitivo”?

5. ¿Es jurídicamente procedente asignar funciones del régimen regular (Organización Técnico-Administrativa) a personal nombrado en el régimen de confianza (Organización Política) de la Asamblea Legislativa?

 

6. ¿Es jurídicamente procedente la “asignación temporal de otras funciones" a funcionarios regulares de la Asamblea Legislativa, durante plazos que se extienden por años?”

 

En primer lugar, importa resaltar que, como fundamento normativo para la presentación de esta consulta se señala el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica n°. 6815 y la Ley General de Control Interno n°. 8292, en orden al ejercicio de las competencias de fiscalización y control que le son establecidas a las auditorías internas, como órgano fiscalizador. Además, se pretende cumplir con un servicio de auditoría incluido en el Plan de Trabajo para el año 2023, tema que será analizado de forma concreta en el siguiente apartado.

 

En segundo lugar, como antecedentes de esta consulta, se señala que, conforme a la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, en materia de empleo convergen en esta institución dos tipos de servidores: los funcionarios regulares, cubiertos por el Régimen de Servicio Civil y los denominados “empleados de confianza", cuyas relaciones se enmarcan dentro de las disposiciones contenidas en el capítulo XV de la Ley 4556.

 

En cuanto a las labores que desempeñan ambos tipos de servidores en la Función Pública, se hace mención a nuestra jurisprudencia administrativa y se precisa que hemos establecido -en varios de nuestros dictámenes- que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera; mientras que el personal de confianza interviene o colabora con funciones íntimamente relacionadas con los jerarcas institucionales, creándose de esta manera una subordinación directa respecto de éstos, situación que conlleva a que el ordenamiento jurídico establezca de forma taxativa los puestos que pueden ser ocupados por los funcionarios de confianza.

 

Se menciona que, en la Asamblea Legislativa, el artículo 44 de su Ley de Personal establece, específicamente, que los puestos de confianza abarcan al secretario particular del presidente de dicha institución y a los empleados de las diferentes fracciones políticas.

 

Textualmente, la consultante destacó lo siguiente:

 

“De conformidad con lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la Resolución del Expediente N° 08-14154-0007-CO del 24 de noviembre de 2008, las “fracciones políticas” o “fracciones parlamentarias” son un órgano de los partidos políticos dentro de la Asamblea Legislativa, establecidas para dar orden y sistematizar el trabajo parlamentario y su organización dentro de esta institución, obedece a una estructura dada por la propia Asamblea Legislativa en el ejercicio del principio de autorregulación que le instituye la Constitución Política.

Según se observa, dicho principio de autorregulación se encuentra desarrollado en el Reglamento de la Asamblea Legislativa (en adelante RAL), el cual establece como componentes de la estructura organizativa de esta área de fracción política, entre otros elementos organizativos, al Plenario Legislativo, conformado por los diputados que resultaron electos para un período constitucional; Directorio Legislativo, compuesto por el Presidente, Vicepresidente, los Secretarios y Prosecretarios; las Comisiones con Potestad Legislativa Plena, así como las Permanentes Ordinarias y Especiales, con el correspondiente órgano colegiado que las dirige; las propias Fracciones Parlamentarias; sus Jefes de Fracción y Voceros; y a todo el personal de confianza que asiste a los diputados en sus funciones.

Precisamente el Manual de Funciones y Estructura Técnico Administrativa de la Asamblea Legislativa, recoge en varios de sus apartados esta Organización Política y su interacción con la parte administrativa de la institución, observándose además su representación en la Estructura Organizacional de la Asamblea Legislativa como sigue:

(…)

Lo anterior revela una clara distinción de dos grandes áreas en la organización de la Asamblea Legislativa; por un lado, la Organización Técnico-Administrativa que incluye a las dependencias administrativas (Dirección Ejecutiva, División Legislativa, así como los distintos Departamentos y otras Áreas), dotadas de personal de carrera que realiza funciones regulares; por otro, el área relacionada con las fracciones políticas, que dispone de personal de confianza que colabora estrechamente con los diputados para que éstos puedan cumplir con las labores encomendadas por voluntad popular. Se desprende de la organización formal de la Asamblea Legislativa, que el Directorio Legislativo, y consecuentemente sus integrantes, entre ellos la Presidencia de ese órgano colegiado, están comprendidos en la Organización Política de la Asamblea Legislativa.

Por su parte, debe indicarse que el Directorio Legislativo es el jerarca de la Asamblea Legislativa. En ese sentido, el propio Manual de Funciones y Estructura Técnico Administrativa de la Asamblea Legislativa confirma que el Directorio Legislativo es un órgano político y aclara que dicha instancia se incorpora como Órgano Superior de la Organización Técnico-Administrativa en virtud de las potestades administrativas que le asigna el Reglamento de la Asamblea Legislativa, en cuanto al deber de cuidar el orden interior, económico y administrativo de la Asamblea Legislativa; nombrar a los funcionarios y empleados que se necesiten para el buen funcionamiento de la Asamblea y de la Secretaría, o removerlos de acuerdo con la ley; y asignar los recursos correspondientes a las fracciones parlamentarias (artículo 25 del RAL).

Es conveniente señalar que el citado Reglamento de la Asamblea Legislativa establece las funciones y atribuciones del Directorio Legislativo, pero también dispone funciones específicas para los integrantes de esa instancia jerárquica, en cuenta las relativas a la Presidencia del referido órgano colegiado, las cuales, según se aprecia, están estrechamente relacionadas con el desarrollo de las actividades parlamentarias, que son inherentes al área de fracción política (Organización Política de la Asamblea Legislativa)”.

 

Finalmente, se agrega que las interrogantes de la Auditoría Interna surgen respecto de los movimientos de personal entre dependencias institucionales que, conforme al marco normativo costarricense, son una potestad que en principio se reconoce a todo patrono, siempre que con ello no cause perjuicios graves al servidor, resultando de especial interés aquellos movimientos de personal que van de la Organización Técnico-Administrativa hacia la Organización Política o área de fracción política de la Asamblea Legislativa y a la Presidencia del Directorio Legislativo.

 

A partir de lo expuesto, se analizará la presente gestión, la cual, lamentablemente, resulta inadmisible por las razones que de seguido se abordaran.

 

 

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión:

 

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

 

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.”   Además, por la naturaleza de los dictámenes emitidos los auditores, éstos carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

 

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

Ahora bien, puntualmente, en esta consulta se evidencia tres aspectos que imposibilita a esta Procuraduría, entrar a conocer el fondo e impide que desarrollemos nuestra función asesora.

 

En primer lugar, según se infiere del contenido mismo del oficio no. AL-AUIN-OFI-0090-2023 citado, en este caso no se explica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría estaba desarrollando en la Asamblea Legislativa para el año 2023, pues se limita la Subauditora Interna a manifestar que se pretende “cumplir con un servicio de auditoría incluido en su Plan de Trabajo para el año 2023”, sin mayor justificación al respecto. Por lo tanto, no es posible precisar que la consulta tenga relación directa con el ejercicio de sus competencias, ni en qué consiste dicho servicio para poder ligarlo o relacionarlo con el plan de trabajo.

 

Nótese, que como ya se indicó, la acreditación de esa relación, constituye un requisito inexcusable de admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas; y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que por la fecha en que se emite el presente dictamen, ya el plan anual de trabajo con el que se desarrollaba la labor de la Auditoría Interna ha perdido vigencia, lo cual es un motivo más para rechazar esta gestión.

 

En segundo lugar, del análisis de los antecedentes y la forma en que se encuentran planteadas las seis interrogantes, se observa innegablemente que estas apuntan directamente a asuntos concretos. Consecuentemente, importa advertir que las consultas que se remiten ante este órgano consultivo deben versar sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración activa.

 

Por lo tanto, no nos compete la valoración de conductas administrativas o actos concretos, sean estos actuales o potenciales, pues salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva no debe ejercerse sobre conductas singulares, adoptadas o por adoptarse, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones o ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde (dictámenes C-056-2020 del 18 de febrero del 2020, C-102-2021 del 15 de abril del 2021, PGR-C-001-2022 del 05 de enero del 2022, entre otros).

 

De igual manera, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a dicha administración (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, C-317-2004 del 02 de noviembre del 2004, C-205-2010 del 04 de octubre del 2010, C-256-2017 del 7 de noviembre del 2017 y C-308-2018 del 12 de diciembre del 2018).

 

Por último, no escapa a esta Procuraduría que una consulta similar a la que nos ocupa, ya había sido presentada por el señor Auditor Interno de esa Asamblea Legislativa, la cual a través de nuestro dictamen C-050-2012 del 23 de febrero del 2012 fue resuelta. No obstante, en esta ocasión la gestión la plantea la señora Subauditora Interna, sin que se logre dilucidar por qué razón se requiere nuevamente nuestro criterio, sobre, prácticamente, el mismo tema. Inclusive, del oficio de consulta se extrae, en lo de interés, lo siguiente:

 

“Sobre el particular, la Procuraduría General de la República estableció en el dictamen C-050-2012 del 23 de febrero de 2012, que la normativa que regula los movimientos de servidores a nivel de la Asamblea Legislativa, entre las dependencias administrativas y de éstas al área de fracciones políticas, es la prevista en la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa y el Reglamento de la Asamblea Legislativa.

En ese sentido, resaltó la PGR que el artículo 6 (4) de la LPAL y 25 (5) del RAL, confieren al Director Administrativo y Directorio Legislativo respectivamente, la potestad de asignar temporalmente otras funciones a los servidores regulares, siempre que sean compatibles con sus aptitudes y condiciones. Asimismo, dispuso que es posible aplicar a los funcionarios regulares la figura del traslado definitivo prevista en el artículo 18 (6) de la LPAL, siempre que el movimiento implique “… el paso de un servidor a otro puesto de igual clase y categoría”, siendo que, en coherencia con el artículo 17 de la LPAL, debe interpretarse que si un servidor no cambia de puesto, sino solamente de funciones, no se está en presencia de un traslado.

En lo referente a los servidores de confianza de la institución, la PGR estableció en el citado Dictamen C-050-2012 que éstos, a diferencia de los funcionarios regulares, son de libre nombramiento y remoción, aspectos que están regulados en los artículos 45 (7) y 46 (8) de la LPAL y considerados dentro de las funciones del Directorio Legislativo conforme al numeral 25 del RAL”. (No se omite manifestar que las notas al pie de páginas de la 4 a la 8 no fueron agregadas en esta cita, pues corresponde a lo regulado en dichos artículos)

 

Además, conforme se indicó, esta consulta la presentó la señora Marley Fernández Díaz, Subauditora Interna de esa Asamblea Legislativa, sin justificar apropiadamente por qué razón no proviene del máximo jerarca de esa Auditoría, como lo es el Auditor Interno.

 

Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión; sin embargo, en aras de colaborar con la gestionante, se realizará un recuento de nuestros precedentes sobre los principales temas de su interés.

 

 

II.- Sobre el directorio legislativo y la presidencia de la asamblea legislativa:

 

En relación con el Directorio Legislativo, es necesario puntualizar, en primer orden, que el Reglamento de la Asamblea Legislativa dispone en sus artículos 20 y 22, lo siguiente:

 

“ARTICULO 20.- Composición

El Directorio de la Asamblea Legislativa estará integrado por un Presidente y dos Secretarios, éstos con la denominación de Primero y Segundo”.

“ARTICULO 22.- Vicepresidente y Prosecretario

El Directorio también tendrá un Vicepresidente y dos Prosecretarios que reemplazarán, en sus faltas temporales, al Presidente y a los Secretarios, respectivamente; en ausencia del Vicepresidente presidirá el Primer Secretario y en ese mismo orden serán suplidos, en sus faltas temporales, todos los miembros del Directorio”.

 

De los artículos citados se extrae que el Directorio Legislativo es un órgano colegiado, integrado por seis miembros, tres de los cuales tienen como única función reemplazar en las faltas temporales al presidente y a los secretarios, respectivamente.

 

Además, como órgano colegiado, las competencias son definidas en el artículo 25 del citado Reglamento:

 

“Artículo 25.- Atribuciones del Directorio

Son atribuciones del Directorio:

1. Cuidar del orden interior, económico y administrativo de la Asamblea Legislativa.

2. Nombrar a los funcionarios y empleados que se necesiten para el buen funcionamiento de la Asamblea y de la Secretaría, o removerlos de acuerdo con la ley.

3. Asignar los recursos humanos, financieros y materiales correspondientes a las fracciones parlamentarias, en proporción al número de diputados que representan en la integración total de la Asamblea. El Directorio dictará los reglamentos y demás disposiciones necesarias para el adecuado cumplimiento de esta atribución.

(Modificado mediante sesión 5020, del 8 de noviembre de 1999)”

 

Conforme se colige de la norma transcrita, y lo precisamos en la opinión jurídica OJ-89-2010 del 15 de noviembre del 2010: “El Directorio tiene funciones de gobierno referidas al orden interno y a la disposición de los medios económicos propios del Parlamento, para lo cual puede dictar reglamentos. En ese sentido, se le reconoce una facultad normativa. Pero también funciones administrativas, como lo son la asignación de los recursos humanos, financieros y materiales a las fracciones parlamentarias y sobre todo el nombramiento de los funcionarios de la Asamblea Legislativa”. Así como, removerlos de acuerdo con la ley.

 

Por su parte, el Reglamento en estudio regula las funciones del presidente de la Asamblea Legislativa, en su artículo 27, el cual dispone:

 

“Artículo 27.- Atribuciones y deberes

Son atribuciones y deberes del Presidente de la Asamblea o de quien lo sustituya en su cargo:

1. Presidir, abrir, suspender y cerrar las sesiones.

2. Nombrar las comisiones permanentes, a las que se refiere el artículo 65, y procurar darles participación en ellas a todas las fracciones políticas representadas en la Asamblea.

3. Asignar a las comisiones los proyectos presentados a la Asamblea Legislativa, con estricto apego a la especialidad de la materia y según las funciones y atribuciones señaladas para cada una de ellas.

4. Dirigir la discusión de acuerdo con este reglamento.

5. Indicar a la Asamblea el punto o los puntos sobre los cuales deba recaer la votación.

6. Conceder la palabra a los diputados en el orden en que la soliciten, salvo si se trata de una moción de orden, en cuyo caso le concederá la palabra al proponente de la moción, inmediatamente después de que haya terminado la intervención de quien esté en uso de la palabra en ese momento, de conformidad con el artículo 153 del Reglamento.

7. Recibir las votaciones corrientes y declarar si hay aprobación o rechazo de un asunto. Asimismo, declarar el resultado de las votaciones nominales o secretas. Antes de proceder a recibir las votaciones correspondientes, anunciará el número de diputados presentes en el salón de sesiones.

8. Firmar, junto con los Secretarios, las actas, leyes y demás disposiciones legislativas.

9. Concederles licencia a los diputados para dejar de asistir a las sesiones.

10. Nombrar Secretarios ad hoc, en los casos de ausencia de los Secretarios y Prosecretarios.

11. Llamar al orden al diputado que, al usar la palabra, no se concrete al tema objeto de discusión, se desvíe de él, haga alusiones injuriosas a un compañero, a los Miembros de los Supremos Poderes o a personas extrañas; o al que, de cualquier modo, falte al debido respeto a la Asamblea. Si el diputado insiste en su conducta irregular, le suspenderá inmediatamente el uso de la palabra.

12. Ordenar que se despeje la barra, cuando por sus signos de aprobación o de improbación -gritos, silbidos, golpes o cualquier otra demostración desordenada- se interrumpa la labor de la Asamblea.

13.Conocer los procesos de licitaciones de conformidad con la legislación vigente. Podrá delegar la autorización de las órdenes de pago a la Dirección Ejecutiva, instancia que deberá rendir cada tres meses un informe de los egresos realizados.

(Así reformado el inciso anterior en sesión N° 16 del 25 de mayo de 2022)

(Modificado mediante sesión 5020, del 8 de noviembre de 1999)”

 

Tal y como se desprende del ordinal citado el presidente le corresponde importantes atribuciones y deberes, dentro de los cuales destaca el dirigir los debates, decidir sobre conflictos que surjan y, en general, es el órgano que conduce los trabajos de la Asamblea, cuyo orden mantiene; vela por la aplicación del Reglamento, organiza la votación legislativa y conoce los procesos de licitaciones. Además, podrá delegar la autorización de las órdenes de pago a la Dirección Ejecutiva.

 

Sobre el tema en estudio, ya este órgano consultivo en la opinión jurídica OJ-89-2010 previamente citada precisó, en lo de interés:

 

“(…) De conformidad con el Derecho de la Constitución, al Parlamento costarricense es titular de varias funciones sustantivas. De estas sobresalen la función de control político y la función legislativa. Estas funciones se desarrollan de acuerdo con procedimientos establecidos constitucional y reglamentariamente, procedimientos parlamentarios que en modo alguno pueden ser considerados parte de la función administrativa.

Y es que el ejercicio de una función administrativa por parte de la Asamblea Legislativa es absolutamente instrumental, como medio de satisfacer las necesidades en materia de recursos necesarios para el ejercicio de las funciones parlamentarias, lo que no excluye también actividad de carácter auxiliar, como puede ser la presta a través de sus servicios de archivo o de bibliotecología.

Parte de la actividad administrativa está a cargo del Directorio Legislativo. Órgano que encuentra su origen y regulación en el Reglamento de la Asamblea y que contribuye con el Presidente de la Asamblea en el gobierno de la misma.

(…)

Dado que el Directorio es un órgano colegiado presenta las características propias de este tipo de órgano. Cabe recordar que en el colegio el titular del órgano es un grupo o conjunto de personas físicas, que actúan en plano de igualdad unos respecto de los otros. Así, el órgano colegiado se caracteriza porque es un órgano pluripersonal, su titular es un conjunto de personas físicas, llamadas a deliberar simultáneamente (de acuerdo con las normas de organización) a efecto de formar la voluntad del órgano. Para el ejercicio de esa función, el ordenamiento establece un régimen de funcionamiento particular, que lo diferencia del accionar de un órgano unipersonal y de un órgano compuesto. Este régimen está marcado por los principios de colegialidad, simultaneidad, principios que informan la formación de la voluntad colegial a través de la deliberación.

Como sucede corrientemente en todos los Parlamentos, en el caso del costarricense los miembros del Directorio participan no solo de las funciones que corresponde a ese órgano como órgano colegiado sino que también tienen funciones individuales. En ese sentido, es distinta la competencia del órgano colegiado de aquella de cada uno de sus miembros.

(…)

Pareciera que la titularidad de competencias de carácter administrativo ha determinado que la consultante considere que el Directorio Legislativo se encuentra dentro de los supuestos de la Ley General de la Administración Pública, artículos 49 y siguientes.

Se ha indicado en el parágrafo anterior que el Parlamento tiene la potestad de autorregularse y por ende, de determinar cómo se organiza, así como que las “lagunas” que presente el Reglamento en materia de organización interna pueden ser integradas mediante acuerdos interpretativos.

De lo anterior se sigue que la regulación del Directorio debe encontrar respuesta en las propias disposiciones que rigen la organización parlamentaria, sin que pueda hacerse remisión a la Ley General de Administración Pública. Ciertamente esta Ley se aplica a la Asamblea Legislativa en tanto ejerza excepcionalmente función administrativa.  En esa medida –ejercicio de la actividad administrativa, el Directorio se regirá por dicha Ley General. Lo que no puede llevar a considerar que la Ley es la norma competente para regular la organización interna del Parlamento y, en particular, del Directorio como órgano colegiado. Podría arguirse que el Directorio se rige por principios propios del órgano colegiado. No obstante, debe tenerse claro que la aplicación de los principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación como medio de adopción de los acuerdos es de la esencia del colegio y es en esa condición que se aplican al Directorio Legislativo, con prescindencia de lo que disponga la Ley General de cita. (…)” (El subrayado no pertenece al original)

 

Por lo antes expuesto, tanto el Directorio Legislativo como la presidencia tienen debidamente definidas sus funciones y competencias. Inclusive, a nivel de la estructura organizacional de la Asamblea Legislativa que aporta la Auditoría Interna en su oficio de consulta, se ubica al Directorio Legislativo en la organización política del parlamento.

 

Ahora bien, de un estudio del Manual de funciones y estructura de la organización técnico-administrativa de la Asamblea Legislativa -MaFE-[1], se cataloga al Directorio Legislativo como “el órgano administrativo superior de la institución. Es responsable de cuidar el orden interior, económico y administrativo, así como nombrar y remover a los funcionarios. Asigna los recursos humanos, financieros y materiales a las fracciones políticas”. Competencias claramente definidas en el artículo 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

En ese mismo Manual se indica expresamente que: “Si bien el Directorio Legislativo es un órgano político, es a su vez el máximo órgano administrativo institucional, de acuerdo con las potestades asignadas por el Reglamento de la Asamblea Legislativa, por esta razón se incorpora como órgano superior de la organización técnico-administrativa y la Auditoría Interna se presenta como órgano asesor adscrito a este cuerpo colegiado, no se refleja como parte de los macro procesos de la organización técnico-administrativa por no pertenecer a la administración activa”.

 

Y, en este sentido, es necesario reseñar lo manifestado por la Sala Constitución en la resolución n°. 2009-14024 de las 14:42 horas del 01 de septiembre del 2009, cuando analiza el tema del derecho de representación de las fracciones políticas:

 

“… Los partidos políticos son relevantes en nuestro sistema de gobierno porque asumen funciones de órganos políticos en conjunto con el Directorio y la Presidencia de la Asamblea Legislativa. En este sentido cumplen funciones importantes, por ejemplo para seleccionar entre sus miembros las diferentes comisiones de trabajo legislativo, incluso a lo interno pueden asistirse de expertos para la resolución de las cuestiones que como fracciones partidarias deben decidir en la Asamblea Legislativa, así como servir de filtro para unificar posiciones políticas y estratégicas respecto de iniciativas que puedan considerarse inconvenientes o inoportunas. De igual forma sirven de instrumentos de oposición o de apoyo y colaboración con el Poder Ejecutivo. Los múltiples aspectos parlamentarios internos obligan a la Sala a una cuidadosa reflexión y ponderación, para no alterar el balance entre las fuerzas internas de los partidos políticos que discuten y resuelven los temas legislativos, como también en el pleno de la Asamblea Legislativa.  No obstante, es importante rescatar que al establecer la Constitución Política que el diputado es representante por la Nación, debe entenderse que él o ella conserva en sus delicadas funciones un poder discrecional para tomar sus decisiones, incluso frente al mismo partido que lo llevó al cargo. Conforme al principio de no sujeción a mandato imperativo, el diputado debe preferir los intereses nacionales por encima de los partidarios o provinciales. De esta forma, no estarán vinculados por intereses localistas o particulares de sus electores o de sus partidos políticos, sino que actuarán bajo su propia iniciativa y valoración. La representación de carácter individual queda un tanto diezmada con el partido político al que se pertenece, que cede frente a la necesidad de unificar en la Asamblea Legislativa la representación de la colectividad nacional, la cual –según se ha venido indicando- debe ser repartida entre los grupos políticos con más o menos diputados elegidos. El artículo 105 de la Constitución Política establece precisamente que la potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio”. (El resaltado es suplido)

 

Con apoyo en todas las consideraciones expuestas líneas atrás, se extrae que el Directorio Legislativo por sus características es un órgano político, pero al mismo tiempo funge como el máximo jerarca administrativo de la Asamblea Legislativa.

 

Por su parte, el presidente de la Asamblea Legislativa tiene sus propias atribuciones y deberes individuales, definidos en el artículo 27 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, el cual asume, junto con el Directorio Legislativo, funciones de órgano político, pero al mismo tiempo tiene asignadas funciones administrativas.

 

 

III.- SOBRE LA NORMATIVA QUE REGULA LOS MOVIMIENTOS DE PERSONAL EN LA ASAMBLEA LEGISLATIVA:

 

Con respecto a los temas planteados relacionados con los movimientos de personal en la Asamblea Legislativa, importa advertir que la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, n°. 4556 del 29 de abril de 1970 y sus reformas, es la ley que regula la prestación de servicios en ese órgano del Estado.

 

Esta ley clasifica a los servidores en regulares y de confianza, en su artículo 2, el cual dispone:

 

“Artículo 2º.- Para los efectos de esta ley, se considerarán servidores de la Asamblea Legislativa todos los empleados a su servicio nombrados por acuerdo formal del Directorio publicado en el Diario Oficial; se clasificarán en regulares y de confianza.

Los empleados de confianza se regirán por lo dispuesto en el Capítulo XV de la presenta ley”. (El resaltado es nuestro)

              Según el artículo 3 de la Ley 4556, se entenderá por servidor regular y de confianza:

“Artículo 3º.- Para la aplicación de la presente ley, se entenderá por:

(…)

e) Servidor Regular, al servidor nombrado de acuerdo con las disposiciones de esta ley, y que ha pasado el período de prueba.

(…)

g) Servidor de Confianza, al servidor nombrado conforme al artículo 2º y el Capítulo XV de esta ley”.

 

Ergo, para los servidores regulares de la Asamblea Legislativa aplica el nombramiento por idoneidad comprobada al que se refiere el artículo 192 de la Constitución Política y gozan de la estabilidad prevista en esa misma norma constitucional, así como en el artículo 33, inciso a), de la Ley 4556.

 

Particularmente, en materia de asignación de funciones, el artículo 6 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa establece que el director administrativo puede modificar, temporalmente, las funciones asignadas a un servidor regular:

 

“Artículo 6º.- Cuando las necesidades de la Asamblea lo requieran, el Director Administrativo podrá asignar temporalmente otras funciones a los servidores regulares, siempre que sean compatibles con sus aptitudes y condiciones, y no signifiquen degradación”. (El destacado no pertenece al original)

 

Por otro lado, el artículo 17 de la citada Ley define el traslado como “… el paso de un servidor a otro puesto de igual clase y categoría”. Por ello, debe interpretarse que, si un servidor no cambia de puesto, sino solamente de funciones, no estamos en presencia de un traslado.

 

En cuanto a los traslados definitivos, el artículo 18 de la Ley en estudio dispone que corresponde acordarlos al director administrativo y al jefe de departamento:

 

“Artículo 18.- El Director Administrativo y el respectivo Jefe del Departamento u oficina, podrán acordar traslados definitivos, sin más trámite, siempre que las necesidades del servicio así lo requieran.

Si el servidor considera que se le causa perjuicio por el traslado, podrá plantear reclamo de inconformidad ante el Directorio, dando las razones del caso, dentro de los cinco días posteriores al mismo. El Directorio deberá resolver la gestión dentro de un plazo de diez días hábiles”. (El resaltado es nuestro)

 

Ahora bien, en lo que atañe a los servidores de confianza, la Ley 4556 dispone en sus artículos 44, 45 y 46 lo siguiente:

 

“Artículo 44.- Son empleados de confianza:

a) El Secretario Particular del Presidente de la Asamblea Legislativa; y

b) Los empleados de las diferentes fracciones políticas”.

“Artículo 45.- El Secretario Particular del Presidente será nombrado por el Directorio, a solicitud de aquél.

Los empleados de las diferentes fracciones serán nombrados por el Directorio, a solicitud del Jefe de la respectiva fracción”.

“Artículo 46.- Las remociones de los empleados de confianza, serán acordadas por el Directorio de la Asamblea Legislativa con base en las siguientes normas:

a) Cuando se trate del Secretario Particular del Presidente, a solicitud de éste;

b) Cuando se trate de los empleados de fracción, por recomendación y acuerdo formal de la respectiva fracción; y

c) Cuando se incurra en alguna de las causales establecidas en el Reglamento Interior de Trabajo o en el Código de la materia. En este caso, será necesario un informe justificado levantado por el Director Administrativo de la Asamblea”.

 

Conforme se extrae de la normativa transcrita, el secretario particular del presidente de la Asamblea Legislativa y los empleados de las fracciones políticas son los servidores de confianza. Y estos, a diferencia de los regulares, son de libre nombramiento y remoción.

 

En otra inteligencia, como antes apuntamos, el Reglamento de la Asamblea Legislativa (emitido por ese órgano con fundamento en el artículo 121, inciso 22, de la Constitución Política) establece en su artículo 25 que el Directorio Legislativo tiene dentro de sus funciones velar por el orden interior de la Asamblea Legislativa y asignar los recursos humanos a las fracciones parlamentarias.

 

Partiendo de lo anterior, es necesario indicar, conforme se adelantó, que ya esta Procuraduría al evacuar una consulta de esa misma Auditoría Interna, mediante el dictamen C-050-2012 del 23 de febrero del 2012, realizó las siguientes consideraciones de interés, las que se reafirman en este criterio:

 

“La posibilidad del jerarca administrativo de realizar traslados entre las diferentes dependencias que componen la institución a su cargo es una potestad de principio que se reconoce a todo patrono siempre que no cause perjuicios graves al servidor.

En el caso de la Asamblea Legislativa, el artículo 6 de su Ley de Personal permite la asignación temporal de otras funciones a los servidores regulares, siempre que sean compatibles con sus aptitudes y condiciones. La asignación temporal de otras funciones debe ser dispuesta por el Director Administrativo (artículo 6 LPAL) o por el Directorio Legislativo (artículo 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa).

Por su parte, el artículo 18 de la misma ley permite el traslado definitivo de un servidor, sin más trámite, siempre que así lo requiera el servicio y no se cause perjuicio al funcionario. Ese traslado debe estar precedido de un acuerdo entre el Director Administrativo y el jefe del departamento u oficina que corresponda.

Así las cosas, tratándose de movimientos de servidores regulares entre dependencias administrativas, es posible aplicar tanto la figura de la asignación temporal de otras funciones, como la del traslado definitivo, esto último siempre que el movimiento implique “… el paso de un servidor a otro puesto de igual clase y categoría”, según lo dispuesto en el artículo 17 de la LPAL.

La finalidad evidente del artículo 18 de la LPAL, en tanto dispone que los traslados definitivos deben realizarse por acuerdo entre el Director Administrativo y los jefes de departamento, es evitar que esos traslados alteren el orden y el buen funcionamiento de cada una de las dependencias de la Asamblea Legislativa, lo cual ocurriría si una vez conformado un equipo de trabajo para atender determinados requerimientos permanentes en áreas específicas, el personal que compone ese equipo es trasladado masivamente a otras dependencias administrativas, dando al traste con el planeamiento administrativo previo y, por tanto, con el logro de los niveles de eficiencia deseados.

A pesar de lo anterior, y si bien lo ideal es que el traslado definitivo se produzca de común acuerdo entre el Director Administrativo y el jefe de departamento (como lo prevé el artículo 18 citado de la LPAL), debe entenderse que si no se alcanza ese acuerdo, debe privar el criterio del Director Administrativo. Interpretar lo contrario (es decir, que para todo traslado entre dependencias administrativas de la Asamblea Legislativa sea necesario contar con la anuencia del jefe de departamento) implicaría que la decisión definitiva la adopte el jefe de departamento y no el Director Administrativo, lo cual resulta improcedente.

 

 

V.- SOBRE LA ASIGNACIÓN DE FUNCIONES PROPIAS DE SERVIDORES DE CONFIANZA A SERVIDORES REGULARES:

 

Cuando a un servidor regular de la Asamblea Legislativa se le encarga realizar tareas de un servidor de confianza, no es posible hablar técnicamente de “traslado”, pues como ya indicamos, la propia LPAL define el traslado como “… el paso de un servidor a otro puesto de igual clase y categoría”, lo cual no ocurre en la situación mencionada. En esos casos se trata de la asignación temporal de otras funciones, a la cual hace referencia el artículo 6 de la LPAL.

La única forma de que un servidor regular pase permanentemente a prestar servicios al área de fracciones políticas, como servidor de confianza, sería que renuncie a su puesto regular (y con ello a la estabilidad) e inicie una nueva relación en un puesto de confianza.

En todo caso, en virtud del principio de eficiencia y razonabilidad, la asignación temporal de funciones de confianza a servidores regulares debe verse restrictivamente, y aprobarse solo en casos excepcionales, pues cada uno de esos regímenes tiene características propias.

No es posible negar del todo la posibilidad excepcional de asignar temporalmente funciones de confianza a servidores regulares, sobre todo cuando esa asignación la hace el Directorio Legislativo. Ese órgano es el jerarca administrativo de la Asamblea Legislativa y, por una razón de principio, no se le puede negar la posibilidad de disponer de los recursos humanos con que cuenta de la forma en que mejor se garantice el cumplimiento del fin público que persigue. A pesar de lo anterior, admitir la asignación indiscriminada de funciones de confianza a servidores regulares implicaría desconocer la naturaleza distinta de ambos regímenes.

Debe tenerse presente que los servidores de confianza no gozan de estabilidad, por lo que quienes prestan sus servicios en puestos de ese tipo pueden ser cesados libremente −artículo 46 inciso a). de la LPAL−; de ahí que mantener indefinidamente a un servidor regular –con estabilidad− realizando funciones de confianza implicaría desnaturalizar la relación de empleo, otorgándole características que no son compatibles con su esencia.

Si el directorio legislativo considera que las fracciones políticas requieren contar permanentemente con más personal de confianza, debe realizar las gestiones pertinentes para incrementar el número de puestos de ese tipo. Una vez creadas las plazas, si el personal regular está interesado en ocuparlas (aun sabiendo que perderían su estabilidad) deben dejar definitivamente sus puestos para acceder a los de confianza, pero no pueden permanecer de manera indefinida realizando funciones de confianza, pues ello no es congruente con una adecuada técnica en el manejo de recursos humanos, aparte de que implica una clara infracción a las normas que rigen la materia”. (Lo destacado no corresponde al original)

 

En atención a lo expuesto, se debe tener claridad en que los servidores de confianza que dispone el ordinal 44 de la Ley 4556 son el secretario particular del presidente de la Asamblea Legislativa y los empleados de las fracciones políticas, los cuales, a diferencia de los funcionarios regulares, son de libre nombramiento y remoción -art. 46 del mismo cuerpo normativo-, contratados para realizar funciones específicas; por lo tanto, estamos en presencia de regímenes diferentes, con sus propias características.

 

            En esa inteligencia, dado el caso de que se traslade a un funcionario regular de la Asamblea Legislativa, con todo y su plaza, para que realicen funciones de confianza en al área de fracciones políticas o la presidencia de la institución, en nuestro criterio no resultaría procedente, pues estamos ante dos regímenes distintos y sumado a ello desde el punto de vista técnico no sería un “traslado”, -art. 17 de la Ley 4556-.

 

A lo sumo, lo que se podría dar es la asignación temporal de otras funciones al funcionario regular, con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 6 de la Ley 4556, lo que debe utilizarse restrictivamente, y aprobarse solo en casos excepcionales. Recordemos que dicha norma establece esta posibilidad, siempre que se trate de funciones compatibles con sus aptitudes y condiciones, y no signifiquen degradación para el servidor.

 

En todo caso, conforme se expuso en el dictamen C-050-2012, la única forma de que un servidor regular pase permanentemente a prestar servicios al área de fracciones políticas o a la presidencia de la Asamblea Legislativa, como servidor de confianza, sería que renuncie a su puesto regular (y con ello a la estabilidad) e inicie una nueva relación en un puesto de confianza, lo que quedaría a criterio de cada funcionario.

 

Así las cosas, debemos reiterar que si bien es cierto no es posible negar del todo la posibilidad excepcional de asignar temporalmente funciones de confianza a servidores regulares, sobre todo cuando esa asignación la hace el Directorio Legislativo, pues este último es el jerarca administrativo de la Asamblea Legislativa y, por una razón de principio, no se le puede negar la posibilidad de disponer de los recursos humanos con que cuenta ese órgano de la forma en que mejor se garantice el cumplimiento del fin público. A pesar de lo anterior, admitir la asignación indiscriminada de funciones de confianza a servidores regulares implicaría desconocer la naturaleza distinta de ambos regímenes.

 

Por último, es conveniente tener claro qué se entiende por funcionario de confianza y cuáles son sus características. En nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente en el dictamen C-131-2005 del 7 de abril del 2005 en lo que interesa, manifestamos lo siguiente:

 

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003 del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990.” (Lo escrito entre paréntesis es nuestro)

 

Ergo, esta Procuraduría se ha referido de forma clara y contundente a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto. (Ver los dictámenes antes citados con especial énfasis en el n° C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013, el cual es retomado por el C-008-2017 del 19 de enero de 2017. Además, ver en la misma línea el C-069-2018 del 16 de abril de 2018, PGR-C-302-2021 del 28 de octubre del 2021 y PGR-C-135-2024 del 24 de junio del 2024)

 

Aunado a ello, de la lectura de la Ley 4556 se dispone, además de lo ya reseñado anteriormente, sobre este colectivo, en lo de interés:

 

“Artículo 52.- El Director Administrativo mantendrá actualizada una descripción de las funciones, atribuciones y responsabilidades de los puestos de confianza, con la correspondiente categoría de salario.

(Así reformado por el artículo 2° de la ley N° 6776 del 26 de julio de 1982)” (El resaltado es nuestro)

“Artículo 53.- El número de empleados de confianza será determinado, en cada caso, por el Directorio de la Asamblea Legislativa, tomando en cuenta el número de Diputados de cada fracción y las disponibilidades presupuestarias.

Para esta determinación, el Directorio oirá el parecer de los respectivos Jefes de Fracción y de la Contraloría General de la República.

En todo caso, cada fracción deberá tener por lo menos un empleado de confianza”.

“Artículo 54.- En lo no previsto en este Capítulo, los empleados de confianza se regirán por las demás disposiciones de la presente ley y por el Reglamento Interior de Trabajo en lo que sean aplicables, dada su condición de tales”.

 

En consecuencia, los servidores de confianza en esa Asamblea Legislativa tienen su propio régimen, con características y labores específicas.

 

 

IV.- CONCLUSIONES: 

 

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye que la presente consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión. Ante ello, se ordena su archivo.

 

Sin embargo, en aras de colaborar con la gestionante se le remite al estudio general efectuado en los apartados II y III de este dictamen, así como, a nuestra jurisprudencia administrativa, con especial atención a la reseñada en este criterio.

 

                                                                  Cordialmente.

 

 

 

 

                                                                  Yansi Arias Valverde

                                                                  Procuradora adjunta

                                                                  Dirección de la Función Pública

 

 

YAV/mmg