C-089-93

San José, 24 de junio de l993

Doctor

Rodrigo Brenes Madrigal

Presidente

Junta Directiva

Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia

Señor Director:

Con la aprobación del señor Procurador General, se da respuesta a su atento oficio de 26 de abril del año en curso, donde transcribe el acuerdo firme tomado por la Junta Directiva de la Institución que representa, en sesión No. 030-93 del martes 20 de abril que textualmente dice: "Consultar a la Procuraduría General, si el Decreto Ejecutivo No. 4048-SPPS, puede o no regular la propaganda extranjera de Bebidas Alcohólicas, transmitida por los sistemas privados de televisión por cable".

En lo atinente a la publicidad comercial, en materia de licores, existen dos órdenes normativos nacionales que resultan aplicables. En primer término, la "Ley sobre Venta de Licores"; y en segundo lugar, el reglamento que desarrolla este texto legal.

I. LEY SOBRE VENTA DE LICORES NO. 10 DE 7 DE OCTUBRE DE 1936.

Esta Ley, en su numeral l, clasifica los licores en nacionales y extranjeros. Son licores nacionales las bebidas destiladas y sus compuestos que se elaboren en la Fábrica Nacional, así como otras del país autorizadas por el Estado. Son licores extranjeros aquellas bebidas fermentadas o destiladas que hayan sido o sean importadas.

Con fundamento en esta clasificación genérica, el legislador ordinario realiza todo su desarrollo normativo. En el Artículo 45 de esta Ley No. L0, reformado por la Ley No. 5489 de 6 de marzo de l974, se regula la publicidad comercial: "Todo tipo de propaganda en relación con el consumo de bebidas alcohólicas, que se haga por cualquier medio publicitario, será regulado y controlado por el Instituto Nacional sobre Alcoholismo.

La regulación y control no alcanza a las publicaciones que se inserten en el Diario Oficial, relacionadas con la inscripción en el Registro de Marcas y Patentes de nuevas clases o marcas de bebidas alcohólicas, ni a las que por el mismo medio haga la Fábrica Nacional de Licores, relativas a precios u otros avisos, conforme a las disposiciones atinentes".

El párrafo primero de esta norma 45 establece una regla general de control -ejercido por el Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA)- sobre "toda" publicidad comercial en materia de licores. Al disponerse que se regulará lo concerniente a la "materia de licores", se está incluyendo tanto la publicidad elaborada nacionalmente como la producida en el extranjero y retransmitida en el territorio nacional. En el párrafo segundo se indican las siguientes excepciones: l) No habrá regulación ni control sobre las publicaciones que se inserten en el "Diario Oficial" relacionadas con nuevas clases o marcas de bebidas alcohólicas que deban inscribirse en el Registro de Marcas y Patentes; y 2) No habrá regulación ni control sobre las publicaciones que la Fábrica Nacional de Licores inserte en el "Diario Oficial", en lo atinente a precios u otros avisos conforme a las disposiciones normativas vigentes.

Las excepciones a que hace referencia este párrafo segundo del artículo 45, corresponden a la publicidad que se canalice a través del medio escrito llamado "Diario Oficial". En consecuencia, la publicidad que se transmita por otro medio, caso de la televisión por cable, queda sujeta a la regulación y control del IAFA.

II. REGLAMENTO SOBRE REGULACION Y CONTROL DE PROPAGANDA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS NO. 4048-SPPS DE 26 DE AGOSTO DE 1974.

Señala este reglamento ejecutivo en la disposición 2: "Que el artículo 45 de la Ley sobre Venta de Licores, No. 10 de 7 de octubre de l936, según adición de la Ley No. 5489 del 6 de marzo de este año, confiere al citado Instituto la responsabilidad de regular y controlar todo tipo de propaganda de bebidas alcohólicas, con las excepciones que la propia ley señala en cuanto a publicaciones oficiales referentes a inscripciones de marcas y patentes y a los avisos de la Fábrica Nacional de Licores".

El numeral 9 de este reglamento advierte que: " La propaganda de bebidas alcohólicas producidas en el extranjero destinada a surtir efecto en el territorio nacional, queda sometida a las disposiciones del presente reglamento. Quedan a salvo los anuncios en revistas y periódicos extranjeros o internacionales, en los que, a juicio del Instituto, podrán dispensarse parcialmente o totalmente, las exigencias de este Reglamento".

Esta regla general reglamentaria de sometimiento de la publicidad extranjera a lo dispuesto en el DE-No. 4048-SPPS, es lógica consecuencia de lo establecido en artículo 45 de la Ley No. 10 tal como fue reformado por la Ley No. 5489.

III. ANALISIS SOBRE LA REGULACION JURIDICA DE LA PUBLICIDAD DE LICORES.

La comercialización de licores está sometida al régimen jurídico que es propio de las libertades públicas de naturaleza económica. La actividad económica de este producto está sujeta a una autorización administrativa previa, consistente en la obtención de una "patente". No obstante, si la empresa comercializadora pretende utilizar los diferentes medios publicitarios para hacer conocer su producto, debe asimismo obtener otra autorización administrativa previa para tal fin.

El Decreto Reglamentario No. 4048 SPPS define el medio publicitario en su numeral l como: "Toda forma, sistema o técnica empleado para la comunicación individual o colectiva". La televisión por cable coincide con la definición genérica reglamentaria de "medio publicitario", por cuanto se utiliza como canal electrónico para comunicar diversos contenidos debidamente programados en el extranjero.

En un sistema democrático, las libertades económicas funcionan sobre la base de una autorización. Esta autorización está fundada en condiciones razonables que deben cumplirse, a fin de satisfacer intereses colectivos de orden público. El Estado tiene el deber constitucional de proteger la salud de la población nacional, según se deduce de la relación de los artículos 9 y 2l de la Carta Magna. Y en cumplimiento de este deber dictó la Ley No. 10 y sus reformas, y la reglamentó ejecutivamente con el DE-No. 4048-SPPS.

El "Reglamento sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas" (DE-No. 4048-SPPS) señala en su ordinal 2 que la publicidad debe limitarse a informar sobre las características de esos productos, su calidad y técnica de elaboración. En la norma 3 de esta regulación se establece la siguiente prohibición: "Queda especialmente prohibida la propaganda de bebidas alcohólicas, cuando se encuentre en alguno de los siguientes casos: l) La que muestre en imágenes o en efectos de sonido el acto de ingerir bebidas alcohólicas. 2) La que presente imágenes mostrando satisfacción frente a la expectativa de beber o después de la ingestión de una bebida alcohólica. 3) La que relacione las bebidas alcohólicas con las cualidades físicas, anatómicas, morales o intelectuales de los individuos, o con sus habilidades o virtudes. 4) La que mencione efectos estimulantes de las bebidas alcohólicas, ya sean de carácter fisiológico, psicológico o sociológico. 5) La que utilice, por asociación o cualquier otra clase de relación, a deportistas, intelectuales, científicos o profesionales notorios, o, en general, a personas de fama o con habilidades especiales, de modo que por emulación se pueda estimular el consumo de bebidas alcohólicas. 6) La que utilice símbolos nacionales y música folklórica".

Dispone asimismo el artículo 4 de este Reglamento: "Queda prohibido, de modo absoluto, la propaganda de bebidas alcohólicas en los siguientes casos: l) En los periódicos, en radio y televisión, los domingos y días feriados. 2) En los periódicos, radio y televisión, en las páginas, secciones y programas deportivos o infantiles. 3) En los establecimientos destinados a la práctica de los deportes. 4) La que no haya sido aprobada previamente por el Instituto, conforme a las previsiones del presente Reglamento".

Esta prohibición absoluta de la publicidad de licores no autorizada por el Instituto, es consecuencia de la naturaleza jurídica de la libertad económica de que se trata. El Estado, por Ley No. 10, ha confiado al IAFA el examen previo del contenido publicitario "antes" de autorizar su difusión. Este control preventivo, permite al Estado la tutela de un bien superior como es la salud de la población.

La empresa nacional que transmite por cable, está sometida, en lo relativo a publicidad de licores, a la reglamentación jurídica existente. A tal efecto, el artículo 45 de la Ley No. 10 (reformado por la Ley No. 5489), dispone expresamente que: "todo tipo de propaganda" relacionada con el "consumo de bebidas alcohólicas" será objeto de regulación y control por el IAFA. Esta norma 45 no excluye -sino más bien incluye- la publicidad extranjera. La expresión, "todo tipo de propaganda", comprende tanto la que se refiera a las bebidas alcohólicas nacionales como a las extranjeras, sin interesar el origen, motivo y destino de la publicidad extranjera. Es por esta razón, que el artículo 9 del DE- No. 4048-SPPS extiende la regulación jurídica sobre la publicidad, a aquélla producida en el extranjero y "destinada a surtir efecto en el territorio nacional".

El término "destino" de la publicidad extranjera, ha de entenderse  interpretarse razonablemente. El Poder Ejecutivo expresa su voluntad normativa en el sentido de regular la publicidad extranjera que se "transmita" nacionalmente por cualquier medio. Esta publicidad extranjera, haya sido o no producida en el exterior para que "surta" efecto en el territorio nacional, queda sometida a la regulación jurídica nacional, en virtud de la generalidad reglamentaria.

Consecuentemente, e independientemente de la motivación tenida al momento de elaborar la publicidad extranjera, al funcionar ésta en el ámbito nacional, es objeto de regulación según las reglas del Ordenamiento Jurídico costarricense.

La modalidad técnica de transmisión "por cable", no constituye excepción legal o reglamentaria para in aplicar la regulación jurídica que se examina. Existe un marcado interés público del Estado en controlar previamente la publicidad de licores. Ha de tomarse en consideración, el mandato del numeral l29 constitucional que declara obligatorias las leyes que rigen las diversas materias. En consecuencia, tanto el artículo 45 de la Ley No. 10 (reformado por la Ley No. 5489), como las disposiciones reglamentarias atinentes del DE-No. 4O48-SPPS, resultan de aplicación obligatoria a la publicidad que se difunda "por cable". Aun cuando este novedoso sistema funcionase al amparo del párrafo segundo del ordinal 28 de la Carta Magna, la publicidad de licores debe ser regulada por cuanto su difusión en el mundo social puede "dañar" la moral, el orden público o perjudicar a tercero. Expresa este párrafo segundo: "Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley". Analizando el contenido de este párrafo, la Sala Constitucional ha manifestado: "Las dichas libertades contractuales sólo pueden ser restringidas en los supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros" (Acción de Inconstitucionalidad, Voto No. 3495-92, resolución de l4 horas treinta minutos del l9 de noviembre de l992).

IV. CONCLUSION

Con fundamento en las razones expuestas, normas jurídicas invocadas y artículos 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 68l5 de 27 de setiembre de l982, esta Representación del Estado DICTAMINA lo siguiente respecto a la aplicación del Decreto Ejecutivo No. 4048-SPPS de 26 de agosto de l974:

PRIMERO: Que el artículo 45 de la Ley Nº 10 de 7 de octubre de 1936 (reformado por Ley Nº 5489 de 6 de marzo de 1974), establece la competencia del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) para controlar todo tipo de propaganda en relación con el consumo de bebidas alcohólicas. Ha de entenderse, por interpretación razonable de esta norma 45, que el término "propaganda" contempla tanto la elaborada nacionalmente como la producida en el extranjero;

SEGUNDO: Que el Decreto Ejecutivo Nº 4048-SPPS de 26 de agosto de 1974, denominado "Reglamento sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas" (reglamento ejecutivo del artículo 45 de la Ley Nº 10 reformado por la Ley Nº 5489), dispone en el numeral 9 la aplicación de este Decreto a la propaganda sobre bebidas alcohólicas producida en el extranjero y destinada a producir efecto en el territorio nacional. El término "destinada", ha de entenderse en el sentido de que esa publicidad extranjera se transmita en el territorio nacional; y

TERCERO: Que la publicidad comercial de licores transmitida por los sistemas privados de televisión por cable, debe estar igualmente controlada por el IAFA, según lo mandado por el artículo 45 de la Ley Nº 10 de 7 de octubre de 1936 (reformado por la Ley Nº 5489 de 6 de marzo de 1974), y el numeral 9 y demás disposiciones atinentes del Decreto Ejecutivo Nº 4048-SPPS de 26 de agosto de 1974 (Reglamento sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas).

Del señor Presidente, con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

SECCION SEGUNDA

.e