C-137-93

San José, 22 de octubre de 1993

Señor

Lic. Danilo Eduardo Ugalde Vargas

Director

Dirección General de Pensiones

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

S. O.

Estimado señor:

Me refiero a su consulta, contenida en el Oficio DNP-1621-93 de 1 de setiembre de 1993, por la que solicita el criterio de este Despacho sobre la posibilidad de que personas que han ocupado los cargos de Diputado en la Asamblea Nacional Constituyente, en el Congreso Constitucional o en la Asamblea Legislativa, y que se encuentran pensionados, puedan optar por un beneficio del llamado "Régimen de Pensiones de los Diputados", (Capítulo IV de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992).

Luego de hacer transcripción del Transitorio I de la citada Ley 7302, así como de su numeral 19 (que indica los requisitos de tiempo de servicio, edad y cotización que se exigen para acogerse a ese régimen), se expone el criterio legal respectivo. Allí se expresa que: "...consideremos que aquellas personas que se encontraban pensionadas al amparo de una normativa anterior y que demuestren encontrarse en los presupuestos señalados por la ley, de haber sido Diputado de la Asamblea Nacional Constituyente, Congreso Constitucional y Asamblea Legislativa, por ese solo hecho tendrán derecho a transformar su régimen de pensión con los consecuentes beneficios que de la aplicación de éste se deriven, siempre y cuando concurran los requisitos de edad, tiempo de servicio y cotización que se indicaron".

En orden a su consulta, permítame manifestarle:

I- Expresa el texto del transitorio I de la Ley Nº 7302:

"Las personas que hayan ocupado el cargo de Diputado en la Asamblea Nacional Constituyente, en el Congreso Constitucional o en la Asamblea Legislativa y las que, en el momento de entrar en vigencia esta ley, ocupen este último cargo, podrán solicitar su inclusión en el régimen establecido en el Capítulo IV de esta Ley, dentro de los tres meses posteriores a su entrada en vigencia para lo que dirigirán nota al Director de la Asamblea Legislativa. Pasado ese término no tendrán derecho a acogerse a dicho régimen".

Como puede observarse, el texto legal no hace distingo alguno en cuanto a si la persona venía disfrutando o no de algún beneficio jubilatorio, para efectos de poder ser incluido en ese nuevo régimen especial creado para los futuros Diputados. De ahí que, si como reza el conocido adagio jurídico, no cabe distinguir donde la Ley no lo hace, considera esta Procuraduría que la opción por el mencionado régimen también quedó claramente abierta para aquellos exdiputados (de los tres cuerpos indicados en el Transitorio), que al entrar en vigencia la llamada "Ley Marco de Pensiones", ya ostentaban la condición de jubilados.

II- Para los efectos de la interpretación del referido Transitorio, también cobra relevancia la circunstancia de que en él se haga mención, como eventuales acreedores al beneficio de la nueva normativa, no sólo de quienes han integrado la Asamblea Legislativa, sino también de quienes conforman parte del entonces Congreso Constitucional (así llamado en la Constitución de 1971), y de la Asamblea Nacional Constituyente. Lo anterior debido a que si se entendiera que la disposición en análisis se dirigió a quienes no ostentaban la condición de jubilado, entonces los efectos de la norma, en lo que se refiere a quienes ocuparon cargos en esos dos últimos cuerpos legislativos, prácticamente no existirían. Ello por la simple razón de que la situación jubilatoria de la generalidad de los señores excongresistas y exconstituyentes (que fungieron en sus puestos antes de 1949), por razones de tiempo, ya tenía que estar definida con amparo en la anterior normativa, antes de que entrara en vigencia la "Ley Marco de Pensiones". En consecuencia, y como se presume que el legislador no va a estatuir inútilmente, la disposición transitoria en estudio, también por el motivo antes apuntado, debe entenderse que se dirigió tanto a exdiputados no pensionados, como a los que ya disfrutaban del beneficio.

III- Cabe indicar que la anterior interpretación es del todo consecuente con lo dispuesto por la Ley General de Pensiones (que contiene los principios rectores en la materia en lo que se refiere a la Administración Pública), en cuanto permite que, en aquellas situaciones en que se cumple con los requisitos legales previstos en diferentes leyes de pensiones, se pueda optar por el beneficio que más favorezca a la persona. En efecto, la disposición contenida en el numeral 15, párrafo antepenúltimo de dicha normativa general (plenamente vigente en la actualidad), ya tenía prevista la solución de este tipo de situaciones, al expresarse allí que: "Aquéllos que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a adquirir derecho para recibir más de una pensión, y no estuvieren en los casos de excepción indicados (se refiere a situaciones en que se permite el disfrute simultáneo de más de un beneficio), tendrán derecho a recibir la mayor, de ellas". (Lo escrito entre paréntesis no es del texto legal).

De modo que, tal posición legislativa, que data desde hace años, resulta claro que también fue seguida por el legislador actual en el Transitorio I de la citada Ley Nº 7302, pues el resultado práctico de ambas disposiciones legales sería el mismo; o sea, permitir que se pueda optar por el beneficio que resulta más favorable a quien cumple los requisitos exigidos para acogerse a diferentes pensiones, en situaciones en que no se pueden disfrutar simultáneamente.

A mayor abundamiento, debemos tener presente que de la lectura del Capítulo IV "Del Régimen de Pensiones de los Diputados" de la Ley Nº 7302 supra citada, (artículos 19 a 25) queda establecido que el régimen en cuestión es facultativo para los Diputados. Así de este modo, las únicas limitaciones al beneficio de excepción, serán las que dicha normativa especial establece.

IV- Sobre los vicios del Reglamento a la Ley Nº 7302 "Régimen General de Pensiones".

Si bien la presente consulta es referente al alcance del Transitorio I de la Ley Nº 7302 antes citada, debemos hacer notar la existencia del Reglamento de la indicada ley, cual es el Nº 21996-MP-MTS-H-MIDEPLAN de 2 de febrero de 1993.

En lo que interesa, el artículo 20 de la Ley Nº 7302 dispone:

"Artículo 20.- *Este régimen será facultativo para los diputados*. No quedarán protegidos por sus disposiciones ni obligados a contribuir económicamente a él, los diputados que notifiquen al Directorio Legislativo, dentro de los ocho días hábiles siguientes a su juramentación, su decisión de no pertenecer al régimen. En tal caso, no tendrán derecho a solicitar, posteriormente, su inclusión en el. (...), ((*) El subrayado no es del original).

En el mismo sentido, el Transitorio I de la citada ley reza textualmente:

"Las personas que hayan ocupado el cargo de Diputado en la Asamblea Nacional Constituyente, en el Congreso Constitucional o en la Asamblea Legislativa y las que, en el momento de entrar en vigencia esta Ley, ocupen este último cargo, *podrán solicitar su inclusión en el régimen establecido en el Capítulo IV de esta Ley* (...)" ((*) El subrayado no es del original).

Por otra parte, el Reglamento de la indicada ley establece en sus artículos 40 y 41:

"Artículo 40.- Aquellas personas que se encuentren en la actualidad disfrutando de pensión o de jubilación por el régimen de Hacienda-Diputado, *pasarán a formar parte de lo dispuesto en el capítulo IV de la Ley 7302*" ((*) El subrayado no es del original).

"Artículo 41.- Solamente podrán optar por la modificación de su jubilación por el régimen que más les favorezca, aquellos exdiputados pensionados por el Régimen de Hacienda-Diputado o de cualquier otro régimen especial, que *suspendan el disfrute del derecho, por reingreso a la Administración Pública*". ((*) El subrayado no es del original).

De los artículos del Reglamento recién citados podemos determinar dos vicios en relación con la ley:

1-. El numeral 40 reglamentario *limita de manera coactiva un derecho facultativo* que dispone el artículo 20 y el Transitorio I de la citada Ley, liquidando su contenido esencial: ((*) subrayado)

2-. El artículo 41 *establece un requisito que la ley no exige*, pues dispone que para aquellos exdiputados que deseen optar por la modificación al régimen que más les favorezca deben suspender el disfrute del derecho, por reingreso a la Administración Pública. ((*) subrayado)

Los anteriores vicios son ejemplos claros de un exceso en la potestad reglamentaria. Dicha potestad, como indica ORTIZ, debe tener como objeto:

"(...) una complementación de la ley, para hacer posible su exacta observancia." (ORTIZ, ORTIZ, Eduardo, Derecho Administrativo, Tesis 7, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, p. 19).

En ese sentido la Sala Constitucional ha expresado que:

"... Dentro de los reglamentos que puede dictar la administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía.

*Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de las excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en legislador*. Esta tesis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considerar "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (Ver Voto 1130-90). A mayor abundamiento, esta Sala en el Voto 3550-92, señaló que "... sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiendo que *no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido especial"* ...". (Voto Nº 243-93 de las 15:45 horas del 19 de enero de 1993)" ((*) El subrayado no es del original) (Voto Nº 2934-93 de las 15:27 horas del 22 de junio de 1993).

Así las cosas, queda en evidencia el papel que jurídicamente debe tener un Reglamento Ejecutivo como el del caso su examen, ya que éste sólo debe desarrollar la ley; no puede aumentar ni crear restricciones que aquélla no establece.

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría indica que existen vicios en el Reglamento en estudio que pueden implicar no sólo una eventual nulidad absoluta del mismo por ilegalidad, sino también que eventual ilegitimidad constitucional (Vid numeral 6, 11 y 121 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los artículos 9 y 11 de la Constitución Política). Lo anterior se hace constar en nuestra condición de Órgano Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública y con el objeto de prevenir acerca de las responsabilidades personales que sobre el particular establecen los artículos 170, 174, 180, 183 y 199.-3 de la Ley General de la Administración Pública.

V- Con posterioridad a su oficio indicado ab initio, este Despacho recibió otro vía fax, también suscrito por usted, de fecha 5 de setiembre pasado, mediante el cual -luego de referir algunos comentarios- formula una serie de interrogantes (cuestionario) relacionadas en realidad con el procedimiento administrativo que debe seguirse para el cambio de régimen de la nueva normativa.

Sobre este último aspecto omite esta Procuraduría pronunciamiento alguno, dado que no sólo se adjunta el criterio de la Asesoría Legal, requisito esencial según el artículo 4º de nuestra Ley Orgánica, sino que -en todo caso- el procedimiento en cuestión es propio de la Administración activa (artículo 5º del mismo cuerpo normativo).

De usted atentamente,

Lic. Farid Beirute Brenes

PROCURADOR GENERAL ADJUNTO

FBB/gvv.e

cc: Lic. Carlos Monge Rodríguez

Ministro de Trabajo y Seguridad Social.