Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 100 del 10/05/1995
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 100
 
  Dictamen : 100 del 10/05/1995   

C-100-95


10 de mayo de 1995


 


Señores


Concejo Municipal de Golfito


Puntarenas


 


Estimados señores:


            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a nota de 15 de febrero de 1995, recibida el 1º de marzo último, suscrita por el Secretario de esa Municipalidad, en la que se pone en nuestro conocimiento lo resuelto en el artículo cuarto, de la sesión ordinaria número sesenta de las ocho horas del 3 de febrero de 1995 por ese Concejo, en el sentido de elevar en consulta al señor Procurador General de la República el "Reglamento para el otorgamiento de permisos de ocupación y uso de la zona marítimo terrestre" a efecto de que se formulen las recomendaciones del caso.


            Si bien no corresponde a la Procuraduría General de la República, como parte de sus funciones legales, el estudio previo de reglamentaciones a emitir por los organismos públicos, consideramos oportuno, en atención al control jurídico para el debido acatamiento de sus disposiciones que la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre nos concede en el artículo 4º, analizar a partir de su naturaleza y características, si la figura del permiso de uso puede ser aplicada a la zona marítimo terrestre y determinar sus posibles alcances.


I.- ZONA MARITIMO TERRESTRE COMO BIEN DE DOMINIO PUBLICO


            De previo a analizar el concepto propiamente tal del permiso de uso, conviene recordar algunos elementos que confluyen para hacer de la zona marítimo terrestre un bien de tutela necesaria.


            Comenzaremos definiendo la zona costera, contentiva de la marítimo terrestre, como "la zona de influencia directa y mutua entre el mar litoral y el borde continental, donde los factores y procesos ambientales de ambas presentan un grado de traslape efectivo, o dan origen a otros procesos ambientales y bióticos específicos" (Salas Durán, Sergio, cit. por Bermúdez Méndez, Alfredo. "Modelo para la elaboración de los planes reguladores de la zona marítimo terrestre". Departamento de Recursos Turísticos, Instituto Costarricense de Turismo, 1982. p. 24).


            Por tratarse de una área de transición en la que convergen simultáneamente litosfera, hidrosfera y atmósfera, se presenta como una zona en grado sumo sensible, donde los ecosistemas, de gran belleza y utilidad, pueden verse fácilmente alterados por la acción del hombre.


            Sus características naturales propias hacen de la zona costera una sección del territorio atractiva para diferentes sectores.


            Por su belleza escénica se encuentra en la mira de una buena parte de la inversión turística que busca el esparcimiento, el descanso y la admiración por la naturaleza. El acceso directo al océano se ha considerado como básico, desde el punto de vista estratégico de defensa nacional, para la instalación de cuerpos de seguridad, tanto del territorio como de las aguas jurisdiccionales. Los recursos marinos son codiciados por grupos pesqueros de grande y pequeña escala. Ciertos terrenos adyacentes a las costas son propicios para el desarrollo de proyectos de maricultura. La proximidad al mar que conlleva la instalación de puertos genera el advenimiento de actividades como la industria, la agricultura y el sector energía. La fuerza de trabajo requerida por algunas de estas empresas atrae una parte significativa de la población a estas áreas asentándose en ellas. La biodiversidad existente en las zonas costeras y aledañas es motivo para la declaratoria de numerosas áreas protegidas.


            Todos estos motivos, unos más que otros, han inducido a nuestros legisladores a dar una protección especial a la franja adyacente de nuestros litorales.


            Así es como, ya desde las primeras décadas del siglo pasado, y bajo la denominación de milla marítima, existe en Costa Rica un resguardo de esta faja de terreno, dándosele incluso el carácter de dominio público (véanse, entre otras, Ley No. 162 de 28 de junio de 1828, Código General de 1841, Ley No. 7 de 31 de agosto de 1868, Ley de Aguas No. 8 de 26 de mayo de 1884).


            En nuestra centuria, y a pesar de haber sufrido una desafectación importante en cuanto a su extensión hacia tierra adentro (Leyes Nos. 19 de 12 de noviembre de 1942 y 201 de 26 de enero de 1943 que redujeron la milla a solamente doscientos metros) siguió manteniendo la zona marítimo terrestre su cualidad demanial.


            En efecto, el artículo 1º de la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977 nos señala que "la zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible".


            Esta característica de dominio público ha sido reafirmada por la misma Sala Constitucional:


"La Sala acoge la tesis de que en efecto, la zona marítimo terrestre es un bien de dominio público, en los términos del artículo 261 del Código Civil... El carácter demanial de la zona marítimo terrestre (o ribera marina como se le denominó antiguamente) se reconoce desde tiempo inmemorial y el Derecho Romano mismo recoge este status, como "res comunes" y "extra comercium". En nuestro medio, con toda claridad desde el siglo pasado se ha reconocido el carácter público de esa franja, como una prolongación de la propiedad del Estado en la zona marina adyacente al territorio nacional, en la que ejerce su soberanía." (Voto No. 447-91 de 15 horas 30 minutos del 21 de febrero de 1991).


            Como atributo demanial, consignado expresamente en el artículo 1º de la Ley No. 6043, la inalienabilidad hace alusión a su no pertenencia al comercio de los hombres, es decir, que no pueden ser enajenados, por ningún medio de derecho público o privado. No son reducibles al dominio particular bajo ninguna forma. Véase en este sentido, el Voto No. 7-93 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de 15 horas 5 minutos del 20 de enero de 1993.


            Derivación del anterior es la imprescriptibilidad de estos bienes.


            Al no ser susceptibles de apropiación privada, nadie puede alegar válidamente prescripción positiva sobre los mismos a su favor, no importa el tiempo que se hubieren ocupado. Ningún tipo de posesión es válida para reclamar derechos de propiedad en ellos. Además del artículo 1º, el artículo 7º de la Ley No. 6043 desarrolla este principio: "Los terrenos situados en la zona marítimo terrestre no pueden ser objeto de informaciones posesorias y los particulares no podrán apropiarse de ellos ni legalizarlos a su nombre, por éste u otro medio".


            No empecé lo dicho, sí es posible la utilización de los bienes de dominio público, a través de actos debidamente autorizados para su aprovechamiento, siendo la concesión el medio lícito normal establecido por la Ley No. 6043 para usar la zona marítimo terrestre:


"Artículo 41.- Las concesiones serán únicamente para el uso y disfrute de áreas determinadas en la zona restringida, por el plazo y bajo las condiciones que esta ley establece."


            Conviene reiterar aquí, que la Ley No. 6043 divide para efectos de utilización la zona marítimo terrestre en dos: la zona pública, de cincuenta metros contiguos a la línea de pleamar ordinaria, y la zona restringida, los ciento cincuenta metros restantes (artículo 10).


            La primera de ellas está destinada al uso público de las personas, por lo que debe garantizarse el libre y seguro tránsito sobre la misma.


            Nadie puede alegar derecho alguno sobre dicha franja, y salvo contadas excepciones de ley (artículos 18, 21 y 22), no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso (artículo 20).


            En contraparte, la zona restringida sí puede ocuparse válidamente, siempre y cuando exista una debida autorización que así lo legitime:


"Artículo 39.- Solamente en la zona restringida podrán otorgarse concesiones referentes a la zona marítimo terrestre, salvo disposiciones especiales de esta Ley."


            La concesión se constituye, pues, en la figura idónea para el disfrute particular del dominio público, y por ende de la zona marítimo terrestre.


            Este uso privativo de parte del demanio es aceptado por la doctrina, siempre que el destino que se le dé al bien no sea incompatible con su integridad y naturaleza, y por motivaciones incluso de conveniencia general:


"En suma, la Administración pública puede dar permisos para usar en forma privativa ciertas partes del dominio público, bajo la condición de que ese uso excepcional no modifique el uso habitual de la colectividad. Y esto se justifica, pues una prohibición absoluta de todo uso especial que no afectase el uso general, sería, sin duda, arbitraria y hasta contraria al interés general." (Bielsa, Rafael. "Derecho Administrativo". Quinta Edición. Tomo III. Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1956, p. 428)


            Sí debe quedar claro que, en estos casos, la voluntad expresa de la Administración para dar un uso privativo a los bienes de dominio público es inevitable:


"La adquisición del derecho de uso "especial" o privativo" de los bienes del dominio público requieren indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido." (Marienhoff, Miguel. "Tratado del Dominio Público". Buenos Aires, Tipográfico Editora Argentina, 1960, p. 322).


            Las razones son obvias. Estando sujetos normalmente los bienes demaniales a un uso público genérico, la detentación privada deviene en excepcional al destino por el que fueron afectados, requiriéndose para legitimarla, un acto asertivo de la Administración, gendarme de los intereses comunitarios, que verifique si el uso solicitado no es lesivo a la integridad del bien público y que se ejerza sobre áreas en que la utilización individual sea permisible de conformidad con la ley.


            Cuando el demanio es usado por todos (caso de la zona pública), no se requiere una autorización estatal determinada, en tanto ese fue el fin por el que se le afectó. Se hallan intereses involucrados tales como la satisfacción de necesidades esenciales para la vida misma. En contraposición, el aprovechamiento particular generará aumento en la esfera de acción y poderío económico de la persona, por lo que su individualización es determinante y el ajuste de su conducta a reglas prefijadas resulta imprescindible. El acto autorizatorio previo viene a aglutinar estas funciones, dando tutela al bien público, y por qué no, al mismo administrado que se somete al mismo.


            Es en atención a los objetivos mencionados que la Ley No. 6043 y su Reglamento, Decreto No. 7841-P de 16 de diciembre de 1977, norman de manera puntual el trámite para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre. Delegan tal competencia en la Municipalidad respectiva (artículo 40 de la Ley), la que deberá velar por el cumplimiento de elementos tanto objetivos como subjetivos, entre ellos:


a) haberse dado la declaratoria de aptitud turística o no turística; b) amojonamiento por el Instituto Geográfico Nacional; c) existencia de plan regulador; d) avalúo de la Dirección General de Tributación Directa; e) presentación de solicitud conforme a los requerimientos de los artículo 27 y siguientes del Reglamento a la Ley No. 6043; f) inspección del terreno; g) publicación de edicto; h) anteproyecto consultado al ICT y al INVU para realización de edificaciones y urbanizaciones, salvo construcción de vivienda individuales; i) pronunciamiento previo del Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto de Desarrollo Agrario, según corresponda.


            De los anteriores requisitos es el de la existencia de un plan regulador para las zonas turísticas el que reviste mayor trascendencia en lo que a este pronunciamiento atañe, por cuanto de no darse el mismo, el otorgamiento de concesiones es imposible:


"Las municipalidades no podrán otorgar concesiones en las zonas turísticas, sin que el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo hayan aprobado o elaborado los planes de desarrollo de esas zonas."(artículo 38, párrafo primero, Ley No. 6043. En igual sentido, artículo 19 de su Reglamento)


            Para comprender mejor los alcances de esta normativa estimamos pertinente dedicar algunos párrafos al estudio de los planes reguladores y sus implicaciones para el desarrollo de áreas geográficas.


II.- LOS PLANES REGULADORES DE LA ZONA MARITIMO TERRESTRE


            En general podemos definir el plan regulador costero como "el instrumento legal y técnico para el desarrollo económico, social y ambiental equilibrado en la zona marítimo terrestre, y áreas adyacentes cuando así lo implique" (Proyecto de Reglamento para la elaboración de planes reguladores en los litorales marítimos. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, 1993.p.10)


            Todo plan regulador debe estar conformado por dos cuerpos: el gráfico y el escrito. El primero, está compuesto por una serie de documentos, gráficos, planos y diagramas que definen los usos del suelo en el área en donde se va aplicar y los sistemas de comunicación, y el segundo por un conjunto de normas y reglamentos que establecen los términos bajo los cuáles se deben desarrollar dichos usos, estableciendo los criterios sobre urbanización, edificaciones, facilidades comunales, servicios públicos y estrategias para la implementación del plan vial, programas, proyectos y actividades, tanto por la iniciativa privada como para inversión pública en aras del desarrollo sostenido de la zona costera" (íbid, p. 10).


            Son muy variadas las funciones que cumple un plan regulador (por mencionar algunas: definir un programa de necesidades de instalaciones de acuerdo con las expectativas de los usuarios, garantizar mediante políticas y propuestas la atención de las necesidades más sentidas de los habitantes locales, establecer lineamientos y especificaciones de los sistemas de comunicación, identificar pautas de control sobre uso de suelo, definir la estrategia de implementación para la ejecución, control y evaluación de proyectos, etc.), pero de todas la más importante es la de determinar los diferentes tipos de uso y su localización en un circunscrito sector costero, con miras a lograr su desarrollo equilibrado y sostenible.


            Para poder elaborar adecuadamente un plan regulador han de ser tomadas en cuenta ciertas variables: análisis científico-social (estudio de composición y distribución de poblaciones cercanas, estructuras de empleo, etc.), análisis económico (subdividido en los diferentes sectores (agropecuario, industrial, etc.) con definición de los potenciales existentes), análisis de la estructura urbana (estudio de infraestructura, cuantificación y calificación de servicios presentes, etc.), análisis socio-político (relaciones de poder, identificación de grupos organizados, etc.), análisis físico-natural (caracterización geológica, geomorfológica, de suelos, hidrológica, de clima, de calidad del aire, de flora, de fauna, de ecosistemas, de paisaje, del área marina, etc.), análisis cultural (formas y contenidos de las manifestaciones culturales, investigación sobre el patrimonio histórico-arquitectónico y arqueológico, etc.).


            Estos índices son fundamentales a fin de determinar la incidencia de los diferentes proyectos de uso sugeridos, por lo que habrán de considerarse cómo las fases de construcción de obras y operación los afectan. En este sentido, no deberán faltar la enumeración de todas aquellas acciones tendientes a mitigar los impactos de proyectos sobre el ambiente local y recuperación de áreas afectadas, y programas de monitoreo a fin de vigilar la exacta observancia de las disposiciones del plan regulador.


            Una vez hechas las valoraciones anteriores, un modelo de plan regulador bien podría englobar el siguiente contenido: zonificación en unidades naturales, capacidad soportante de usuarios, criterios de desarrollo, plan de uso del suelo, plan paisajístico, plan de vialidad, red de servicios públicos, reglamento de zonificación, programas y proyectos, control y evaluación (íbidem, p. 29).


            De todo lo expuesto, se arriva a la conclusión de que un plan regulador contentivo de todos los puntos anteriores y en que se hayan valorado todas las variables existentes es un instrumento propicio para llevar a cabo un proceso ordenado de crecimiento para una zona costera específica. Se lograría un equilibrio del auge económico, sobre todo proveniente del sector turismo, y el conjunto de recursos naturales.


            Asimismo, se conciliarían en una misma propuesta viable la inversión extranjera y nacional con las expectativas e intereses socioeconómicos de los pobladores locales.


            Lo anterior se refuerza al ratificar el carácter normativo de los planes reguladores, es decir, su aplicación obligatoria una vez puesto en vigencia:


"1) A nuestro modo de ver, la juridicidad de tales normas es clara, puesto que en primer lugar y por lo que respecta a la administración, su carácter aunque relativamente discrecional es de todos modos obligatorio; de otra manera, habría que negar carácter jurídico a toda ley que otorgara facultades más o menos amplias a la administración, lo que parece carecer de sentido.


2) En segundo lugar y por lo que respecta a los particulares, el enunciado indicativo del plan tiene el alcance de ser el fundamento legal de la acción que dichos individuos van a emprender y de los beneficios que van a recibir, por lo que dará lugar a relaciones jurídicas de derechos y obligaciones, además de estar en relación instrumental respecto a las previsiones u objetivos del plan, y en relación de coordinación con las demás medidas de otra naturaleza que éste establezca." (Gordillo, Agustín. "Introducción al Derecho de la Planificación. Carcas, Editorial Jurídica Venezolana, 1981. ps. 104-105).


"Cualquiera sea el instrumento jurídico (Ley, Plan Regulador, Mapa Oficial, etc.) que asigna el uso público a determinado espacio territorial, integra el bloque de legalidad, al que han de ajustarse las actuaciones de los órganos administrativos." (Procuraduría General de la República, dictamen No. C-070-93 de 20 de mayo de 1993).


III.- LOS PERMISOS DE USO Y SU APLICACION EN LA ZONA MARITIMO TERRESTRE


            En punto a la utilización del dominio público, los autores de derecho administrativo únicamente reconocen como válidos, a la par de las concesiones, los permisos de uso (existen otros que hablan de una tercera clase: los permisos de estacionamiento, pero su ámbito es muy limitado y no es del caso traerlos a colación):


"Si por excepción a la primera regla, la Administración Pública puede conceder permisos de uso especial de las cosas públicas, es necesario entonces señalar previamente una distinción importante, tanto en lo que se refiere a la naturaleza, extensión e intensidad del uso concedido, como al acto que lo constituye; es decir, que éste puede dar lugar a dos figuras jurídicas que en el derecho administrativo se denominan concesión la una, y permiso la otra" (Bielsa, op. cit., p. 429)


"La forma más simple de otorgar derechos de uso especial sobre dependencias del dominio público, consiste en el "permiso de uso", que en ningún momento debe confundirse con la "concesión" de uso, de la cual difiere esencialmente, máxime en lo que respecta a la naturaleza del derecho que surge de cada uno de esos actos." (Marienhoff, op. cit., p. 327).


La primera diferencia básica con la concesión es que los permisos de uso deben provenir de un acto unilateral de la Administración Pública:


"El permiso lo da generalmente la autoridad administrativa como un acto esencialmente unilateral. Justifícase esto porque se trata necesariamente de hechos, de circunstancias que están en la esfera de la facultad o poder discrecional que la Administración pública admite, en el ejercicio de su poder de policía sobre la cosa pública." (íbid, p. 429)


            La Sala Constitucional confirmó este elemento sine qua non al indicar en Voto No. 2306-91 de 14 horas 24 minutos del 6 de noviembre de 1991:


"Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad. El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa."


            Esta característica, contrastante con la bilateralidad contractual de las concesiones (artículo 54 de la Ley No. 6043), debe manifestarse en forma expresa, no bastando para perfeccionar el acto la simple presentación de una solicitud:


"Debemos entender entonces, que el derecho en sí nace para el concesionario o permisionario posteriormente al acto que le da origen; y no como opinaron algunos, que el solicitante contaba con un derecho por el simple hecho de pedir a la Administración que se le otorgara un uso especial" (Alpízar Monge, José Pablo."Los Derechos Reales Administrativos". Tesis de Grado, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. 1989. p.69)


            Nuestra Sala Constitucional es también partícipe del citado criterio, cuando, al resolver un recurso de amparo contra una Municipalidad por pretender desalojar al dueño de un negocio comercial en la zona marítimo terrestre, dictaminó:


"La recurrente pretende derivar derechos de una simple solicitud de concesión que no le ha sido resuelta por el fondo y lleva razón la Municipalidad de Puntarenas, transcribiendo la opinión de la Procuraduría General de la República, en el sentido que la simple solicitud no confiere derecho alguno a ocupar de inmediato el inmueble y si se ha hecho eso precisamente, se ha violado la ley que regula esta materia. En consecuencia, no advierte la Sala que la Municipalidad haya incurrido en la violación de derechos fundamentales como lo indica el amparo, el que resulta improcedente y debe ser declarado sin lugar, como se dispone." (Voto No. 2658-93 de 8 horas 54 minutos del 11 de junio de 1993).


            Es de recibo esta aclaración por cuanto una de las prácticas viciadas más frecuentes en la zona marítimo terrestre es la de recurrir a la vía fácil de presentar una solicitud de concesión ante la Municipalidad respectiva con conocimiento de que en el sector involucrado no existe plan regulador. Los promoventes de tales peticiones se creen entonces legitimados para ocupar el área gestionada, al no ser posible jurídicamente la concesión, y afirman para sí "derechos de ocupar". Otros van más allá y pagan cánones por ocupaciones no autorizadas, estipendios que las municipalidades aceptan indebidamente.


            Queda entendido que las anteriores actitudes particulares no producen legitimación alguna para ocupar la zona marítimo terrestre, salvo que hubiere mediado en su favor una asertiva manifestación expresa por parte de la Municipalidad y en los casos en que proceda jurídicamente.


            El numeral 12 de la Ley No. 6043 es tajante al no permitir ningún tipo de ocupación o actividad sin autorización previa:


"Artículo 12.- En la zona marítimo terrestre es prohibido, sin la debida autorización legal, explotar la flora y fauna existentes, deslindar con cercas, carriles o en cualquier otra forma, levantar edificaciones o instalaciones, cortar árboles, extraer productos o realizar cualquier otro tipo de desarrollo, actividad u ocupación."


            En cuanto a las consecuencias jurídicas por ocupar la zona marítimo terrestre sin la necesaria autorización, podemos citar el dictamen No. C-221-88 de 7 de noviembre de 1988:


"... si alguien se apoderare ilícitamente de un inmueble en la Zona Marítimo Terrestre, estableciéndose en él, la posesión en todo momento será viciosa y no se beneficia por el simple paso de los meses o años. Su carácter seguirá siendo de mero detentador de dominio público, y no le dará derecho alguno, siquiera de reclamar por las obras que instale al margen de la ley."


            Otra de las características de los permisos de uso es su carácter precario. El mismo Voto No. 2306-91, ya citado, de la Sala Constitucional así lo confirma:


"La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.-


Al tenor del artículo 154 de nuestra Ley General de Administración Pública, esta revocación, siempre y cuando se haga por razones de oportunidad y conveniencia debidamente demostradas, no generará cobro indemnizatorio frente al ente administrativo que así le correspondiere dictarla.


"Los elementos constantes de esta definición revelan la existencia de: un acto administativo unilateral, o sea, que en él interviene solamente la Administración, es decir un solo sujeto; (...) a título precario, esto es, revocable en cualquier momento y sin indemnización por el Estado." (Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho Público. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981. p.563)


            Sin embargo, será menester que el acto revocatorio no sea intempestivo ni arbitrario y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para su cumplimiento (artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública).


            Es mayoritariamente aceptado por la doctrina que los permisos de uso no generan en favor de sus beneficiarios un derecho, sino que solamente representan un interés legítimo en la esfera de su disposición:


"El permiso de uso no genera derecho alguno a favor del permisionario, no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo , puesto que por su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización. Se admite entonces, que el permisionario cuenta únicamente con un interés legítimo." (Alpízar Monge, op.cit., p. 87)


            Al comentar los alcances del artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (en el proyecto de ley el 158), y en lo que se refiere a este específico tópico, el Lic. Eduardo Ortiz comentó en la comisión legislativa encargada de su estudio:


"Ocurre por ejemplo en los actos, permisos de dominio público y la doctrina reconoce que los llamados actos de policía generalmente son de este tipo. No crean derechos adquiridos. En esos casos se entiende que la cláusula que se llama de precario, es decir la reserva de potestad de revocar está implícita en el acto y que se puede revocar el acto sin indemnización ninguna" (sic). (Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración, sesión de 1º de abril de 1970, acta 102, p. 4).


            De igual manera, en apoyo de la tesis precedente, la Procuraduría General de la República en opinión jurídica de 12 de setiembre de 1991, manifestó:


"En cuanto a sus efectos jurídicos, el permiso en cuestión produce en la esfera jurídica de su destinatario únicamente un interés legítimo. Interés que se pone de manifiesto en la posibilidad de recurrir contra actuaciones de la Administración que irrespeten las regulaciones que rigen el permiso de uso. No hay pues, un derecho subjetivo del permisionario porque el permiso solo constituye un acto de tolerancia administrativa que por ello no puede alcanzar estabilidad."


            La existencia para el particular de este interés legítimo es fundamental también al momento de defender su situación jurídica frente a terceros que, sin la debida autorización, pretendan perturbar respecto de los bienes bajo permiso de uso del primero.


            Consecuencia que va de suyo, los permisos de uso no puede ser cedidos o traspasados, salvo que medie nuevamente acto autorizatorio de la Administración:


"Por lo demás, generalmente el mero "permiso" de uso se otorga "intuitu personae"; de ahí que, por principio, no sea cesible sin el visto bueno o consentimiento de la Administración." (Marienhoff, op. cit., p. 333).


            Este aspecto es de relevancia a fin de que el ente administrador, por tratarse de un acto "intuitu personae", verifique nuevamente si el futuro permisionario reúne las condiciones objetivas y subjetivas requeridas para asumir esa condición.


            Finalmente, el permiso de uso, por significar una ventaja diferencial para el permisionario, casi siempre de tipo económico, se admite en doctrina, puede ser objeto de pago en favor de la Administración de algún tipo de tasa o contribución especial (Bielsa, op.cit., p. 432).


            En lo que toca a la zona marítimo terrestre, como bien de dominio público que es, puede aceptar sobre sí el otorgamiento de permisos de uso, con todas las características que aquí hemos expuesto.


            De hecho, al no ser posible jurídicamente otorgar concesiones en las zonas turísticas de la zona marítimo terrestre sin plan regulador, la única figura que cabe aplicar, desde el punto de vista de la teoría del dominio público, es el permiso de uso.


            No obstante, debemos ser concluyentes en el sentido de afirmar que los permisos de uso son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado:


"Dada su naturaleza, el "permiso" de uso tiene aplicación tratándose de utilizaciones o supuestos carentes de mayor importancia; por ejemplo: extracción de agua de un río mediante el empleo de bombas para el servicio de motor de una fábrica; instalación de casillas de baño en la playa marítima o fluvial; instalación de quioscos en dependencias dominicales para venta de diarios, revistas o comestibles; etc. En cambio la "concesión" se aplica tratándose de actividades trascendentes o importantes; ... (Marienhoff, op.cit., ps. 327-328).


            De manera que, para la zona marítimo terrestre de nuestro país, solamente podrían admitirse permisos de uso que reúnan dos características esenciales: a) que no afecten las condiciones naturales de la zona ni entorpezcan el libre aprovechamiento de la zona pública, y b) su ejecución no limite en absoluto la futura implementación de un plan regulador.


            Como subrayáramos al inicio de este estudio, los elementos naturales constitutivos de la zona marítimo terrestre la encuadran como un área ecológicamente frágil, que amerita una protección particular del Estado tendiente a evitar su deterioro:


"La municipalidad respectiva, el Instituto Costarricense de Turismo y las autoridades y dependencias correspondientes, deberán dictar y hacer cumplir las medidas que estimaren necesarias, para conservar o evitar que se perjuquen las condiciones originarias de la zona marítimo terrestre y sus recursos naturales." (artículo 17 de la Ley No. 6043)


            Para ello, y para lograr un desarrollo armónico de la zona, también dijimos, es indispensable un plan regulador que planifique adecuadamente los diferentes usos aplicables, de modo que, sin perjudicar el medio presente, sean tomados en cuenta todos los intereses económicos y sociales cuyas actividades sean viables de acuerdo a las variables que enunciáramos en su oportunidad.


            En esa línea, no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámense hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado. Sólo cabría autorizar obras menores, cuyas condiciones permitan su fácil y rápida remoción.


            El numeral 19 de la Ley No. 6043 es diáfano al estatuir que "hasta tanto no se produzca la respectiva declaratoria de aptitud turística, no podrán autorizarse obras ni construcciones, reconstrucciones o remodelaciones de ninguna clase, en la zona marítimo terrestre". Bajo una recta inteligencia habría que ampliar esta disposición, de manera especial en lo que respecta a construcciones, al momento de entrada en vigencia del plan regulador. De no ser así, qué sentido tendría esperar la declaratoria de aptitud turística si luego podría edificarse sin ningún criterio de planificación. ¿Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas? Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas.


            El espíritu de la Ley es ese sin lugar a dudas, lo que se evidencia en las regulaciones contenidas en su artículo 57:


"Artículo 57.- En las zonas declaradas turísticas por el Instituto Costarricense de Turismo, además de las normas anteriores, las concesiones quedan sujetas a las siguientes disposiciones:


a. Los lotes o parcelas destinados a edificar en ellos residencias o quintas de recreo para uso del concesionario y sus allegados, y que no constituyen actividad lucrativa, serán concedidos de acuerdo con el plan de desarrollo de la zona.


Estos planes procurarán un distribución y uso racional de la tierra de acuerdo con las técnicas urbanísticas, determinarán la localización, el tamaño y el destino de los lotes, sin permitir cabidas menores a las mínimas establecidas por las normas sanitarias;


b. Las parcelas destinadas a establecimientos de centros de recreo, instalaciones hoteleras, restaurantes y similares, residencias o quintas para alquilar, negocios comerciales, u otra clase de actividades fuera de las indicadas, podrán otorgarse por el área máxima que sea técnicamente necesaria de conformidad con los respectivos proyectos, de acuerdo con la planificación de la zona, previa aprobación del Instituto Costarricense de Turismo;


c. Hasta una cuarta parte de la zona deberá ofrecerse, como concesiones, para fines de esparcimiento, descanso y vacaciones, a cooperativas de turismo, agrupaciones gremiales o asociaciones de profesionales, sindicatos de trabajadores, federaciones de estudiantes, federaciones o confederaciones sindicales, juntas progresistas, asociaciones comunes o de desarrollo de la comunidad, o entidades de servicio social o clubes de servicio, sin ánimo de lucro. En estos casos las concesiones llevan la condición implícita de que las instalaciones que se construyan no podrán dedicarse a fines lucrativos ni usarse para fines electorales, todo lo cual les estará prohibido; (...)"


            En complemento de este último supuesto legal, el artículo 66 del Reglamento a la Ley No. 6043 señala:


"Para los fines contemplados en el inciso c) del artículo 57 de la Ley, cada municipalidad deberá reservar hasta una cuarta parte de la zona marítimo terrestre bajo su jurisdicción para ofrecerla en concesiones a las entidades mencionadas en esa disposición. El área indicada deberá demarcarse en el plan de desarrollo turístico de la zona, calculándose sobre la superficio neta, esto es, con exclusión de los espacios destinados a usos públicos, y su calidad deberá corresponder cuando menos a la calidad promedio de la zona."


            Con idéntico criterio, el artículo 54 íbid ordena a todo interesado en la realización de urbanizaciones y edificaciones en la zona marítimo terrestre, salvo el caso de viviendas individuales, acompañar, entre otras cosas, copia del contrato de arrendamiento o concesión al proyecto de construcción, una vez aprobado el anteproyecto. Como sabemos la concesión sólo es posible en las zonas turísticas si ya se ha elaborado el plan regulador para la zona (artículo 38 de la Ley y 19 de su Reglamento).


            Basados en este parecer es que consideramos contraria a la normativa legal y opuesta al mismo Reglamento de la Ley No. 6043, según la disposición que acabamos de transcribir, la redacción del artículo 20 de aquel, en tanto faculta la realización de urbanizaciones sin plan regulador (y por ende sin concesión), únicamente atendiendo a los requisitos que establecen para cada caso el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y el Instituto Costarricense de Turismo. En consecuencia, ante la disyuntiva jurídica, ha de preferirse en su aplicación, si se quieren evitar futuras nulidades y responsabilidad derivada, las regulaciones garantes del dominio público, en nuestro caso, las que resguardan la zona marítimo terrestre de edificaciones sin la existencia previa de un plan de desarrollo.


            En situación parecida se encuentran los numerales 15 y 16 del mismo cuerpo reglamentario. El primero, en su párrafo segundo, permite el otorgamiento de concesiones, sin que se haya producido la respectiva declaratoria de aptitud turística o no turística, siempre que las mismas no involucren construcciones, reconstrucciones o remodelaciones de ninguna especie, creándose así un régimen de excepción que la Ley no contempla:


"Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador.


De los anteriores textos transcritos se desprende que el Reglamento Ejecutivo está llamado a desarrollar los principios establecidos por la ley que están reglamentando, teniendo en ellos su límite y no pudiendo exceder estos, de manera que si lo hicieren se estaría en presencia de una violación a los límites de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 140, inciso 3) de la Carta Fundamental, ya que los reglamentos ejecutivos no pueden legislar "ex novo", es decir, crear por vía reglamentaria regulaciones que no están previstas en la ley que desarrollan." (Sala Constitucional, Voto No. 7335-94 de 15 horas 12 minutos del 14 de diciembre de 1994)


            El artículo 16, por su lado, faculta a supuestos concesionarios en zonas declaradas turísticas para realizar obras, siempre y cuando la resolución que las autorice advierta expresamente al interesado que al decretarse la planificación de esa zona podrá exigírsele la remoción o demolición de las construcciones que se hubieren levantado, a costa suya y sin que deba reconocérsele indemnización alguna a tal efecto.


            Reiteramos que en las zonas turísticas sólo se puede hablar de concesiones si ya ha sido dictado el plan regulador respectivo y no con anterioridad como pretende esta norma; además de que esa exclusión de responsabilidad a priori, amén de peligrosa para la integridad del dominio público con vista de los desmanes a que puede dar lugar, es de dudosa constitucionalidad.


            La aplicación irrestricta de todas estas últimas normas, en perjuicio de lo consagrado en la Ley y, en general, su Reglamento, causaría en la práctica un desestímulo para formular planes reguladores, al permitirse en forma ilegítima el otorgamiento de concesiones y la realización de edificaciones sin que aquellos hubieren sido debidamente confeccionados, burlándose así los principios que el legislador tuvo en mente a la hora de aprobar la Ley No. 6043.


            Si bien es cierto estos planes de desarrollo son muy complejos y onerosos, esta circunstancia no ha de servir de pretexto para consentir el crecimiento desordenado de los litorales costarricenses.


IV.- LA SITUACION DE LOS POBLADORES Y OCUPANTES


            Ha sido una costumbre bastante difundida en nuestro país el recurrir a los mal nombrados "derechos de ocupación" para legitimar en forma indebida, y ante la falta de planes reguladores, un apoderamiento privado en terrenos de zona marítimo terrestre.


            La Ley No. 6043 sólo fija dos excepciones a los parámetros de utilización privativa de la zona marítimo terrestre que aquí hemos enunciado: los pobladores y los ocupantes.


            Los primeros son regulados por el artículo 70 de la Ley:


"Artículo 70.- Los pobladores de la zona marítimo terrestre, costarricenses por nacimiento, con más de diez años de residencia en ella, según información de la autoridad de la Guardia de Asistencia Rural local o certificación del Registro Electoral sobre el domicilio del solicitante, podrán continuar en posesión de sus respectivos lotes siempre que fuere su única propiedad. Sin embargo, deberán sujetarse a la planificación de la zona, a cuyo efecto podrán ser reubicados e indemnizadas sus mejoras de acuerdo con esta ley. En todo caso deberá respetarse la zona pública."


            Las personas que califiquen como pobladores pueden seguir en los terrenos que hasta el momento de entrada en vigencia de la Ley No. 6043 habían venido ocupando por más de diez años, para lo cual no requerirán de concesión (dictamen No. C-015-84 de 6 de enero de 1984). Esta situación no afectará la implementación del plan regulador, regla consecuente a su importancia, el que tendrá prioridad aún frente a aquellos, si bien es cierto habrá de indemnizárseles sus mejoras al ser reubicados.


            En punto a los ocupantes son nombrados en el Transitorio VII de la Ley No. 6043 al enunciar que "las municipalidades con jurisdicción en la zona marítimo terrestre cobrarán el canon que establece esta ley para los ocupantes de la misma". Son todas aquellas personas que, sin reunir la condición de pobladores, hayan ocupado la zona marítimo terrestre, aún de forma no autorizada, con antelación a la vigencia de la Ley No. 6043. Es a ellas a quienes se refiere el artículo 44 de la Ley cuando, al delimitar una serie de criterios sobre prioridad para el otorgamiento de concesiones, destaca que "en igualdad de condiciones se ha de preferir al ocupante del terreno que la haya poseído quieta, pública y pacíficamente en forma continua".


            Entonces, a tenor del artículo 12 de la Ley No. 6043 ya transcrito, y salvo los dos casos excepcionales, pobladores y ocupantes, no es posible aceptar cualquier otro uso privativo (llámesele "derecho de ocupación", "derecho de uso", posesión, etc.) sobre este bien de dominio público (zona marítimo terrestre) que no sean los que hemos desarrollado a lo largo del presente pronunciamiento.


            Como no es lícito ocupar sin la autorización debida la zona marítimo terrestre, tampoco lo es comerciar con un supuesto derecho que no se tiene. Los llamados traspasos de "derechos de ocupación", en la mayoría de los casos, no son más que prácticas viciadas para buscar legitimar y perpetuar en el tiempo una pretendida ocupación que se ha ejercido de espaldas a la ley.


            Estos actos contractuales, por supuesto, no perjudican al Estado en su titularidad y son completamente nulos al recaer sobre bienes de dominio público:


"Es la propia dominicalidad del bien (imposibilidad jurídica) donde radica el vicio en cuestión, toda vez que las únicas propiedades dentro de la zona marítimo terrestre excluidas del patrimonio nacional (con régimen privado) al entrar en vigencia la Ley 6043 son las inscritas con sujeción a la Ley (artículo 6º), por lo que el inmueble en controversia constituye dependencia demanial indiscutible (...) Cabe recordar que las cosas del dominio público están fuera del comercio de los hombres y son inidóneas para figurar como materia de negociación, no pudiendo los particulares alegar, ni transferir más derechos que los adquiridos legalmente. Por lo demás, la venta de cosa ajena es absolutamente nula (artículos 262, 263, 267, inciso 2º, 1007 y 1061 del Código Civil). Todos los contratos de venta que esgriman las partes en tanto versan sobre un tramo inmobiliario de la zona marítimo terrestre, por la naturaleza del bien y la ausencia de titularidad hábil en los transmitentes, devienen absolutamente nulos e inocuos para decidir el otorgamiento de la concesión, debiendo en este sentido, prescindirse de ellos y de otros actos que perderían respaldo, como el registro tributario y pago aislado por detalle de caminos... "El vicio de nulidad produce la insusbsistencia del acto de manera tan compleja que jurídicamente, es como si jamás hubiese existido; de ahí su total impotencia para dar vida a ningún derecho y para producir el menor efecto en favor o en contra de alguien" (Brenes Córdoba: Tratado de las Obligaciones. Número 479)" (dictamen No. C-011-86 de 10 de enero de 1986).


            Con igual criterio, la Sala de Casación, por resolución No. 78 de 9 horas del 12 de marzo de 1976, indicó que siendo la "milla marítima" de interés general y las disposiciones legales que la regulan de orden público y acatamiento obligatorio, la nulidad de los actos o contratos en que se dispusiera de la misma, retrotraería la ineficacia de aquellos al momento de su celebración.


            No está por demás evidenciar que la ocupación o realización de actividades no autorizadas en la zona marítimo terrestre conlleva la urgida actuación municipal para proceder conforme al artículo 13 de la Ley No. 6043:


"Artículo 13.- Las autoridades de la jurisdicción correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las infracciones a que se refieren los dos artículos anteriores procederán, previa información levantada al efecto, si se estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la destrucción o demolición de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad. El costo de demolición o destrucción se cobrará al dueño de la construcción o instalación. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan."


            Asimismo, es menester citar aquí las responsabilidades que caben a los funcionarios por actuación contraria a la normativa de la Ley No. 6043, sin perjuicio de la inevitable nulidad que recae sobre los actos que fueren dictados con desapego a ella:


"El funcionario o empleado que otorgare concesiones o permisos de ocupación de desarrollo o aprobare planos, contra las disposiciones de esta ley o leyes conexas, o impidiere o hiciere nugatoria la orden de suspensión o demolición, legalmente decretadas o dispuestas, de una obra o instalación, o la sanción de algún infractor a las normas de esta ley y sus reglamentos, será reprimido con prisión de tres meses a dos años si no se tratare de delito más grave. Además será despedido de su empleo sin responsabilidad patronal. Si el funcionario fuere de elección popular, procederá la pérdida de su credencial a juicio del Tribunal Supremo de Elecciones, previa información que éste dispondrá levantar."


CONCLUSIONES


            El permiso de uso es un acto unilateral de la Administración, de carácter precario, que concede a un particular el uso privativo sobre un bien de dominio público. Como figura genérica es también aplicable a la zona marítimo terrestre, siempre y cuando no perjudique sus condiciones naturales ni el libre tránsito sobre la zona pública, y su ejercicio no menoscabe de manera alguna la futura planificación del sector. Con motivo de ello y a que se aplica sólo a obras sencillas de fácil remoción para no lesionar el bien demanial, se excluye todo tipo de edificación que implique una adherencia permanente a la tierra.


            Por sus mismas características, nunca podría considerársele como un sustituto de la concesión en ausencia de plan regulador dentro de una zona de aptitud turística. Su otorgamiento es puramente excepcional y tampoco es válido usarlo como vehículo para legitimar la indebida ocupación de la zona marítimo terrestre.


            De conformidad con todo lo expuesto, esta Procuraduría aconseja desestimar el Reglamento sujeto a nuestra consideración y regirse para el otorgamiento de permisos de uso, al ser suficiente, por lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de Administración Pública y a los principios y normas contenidos en la Ley No. 6043, salvo que los señores miembros de ese Concejo estimen útil contar con un instrumento que regule el tema para la zona marítimo terrestre, para lo cual deberán ajustar su articulado a aquella normativa, como paso previo a aprobarlo y ponerlo en vigencia. Para dicha labor podrán contar con la colaboración de la Oficina de Asesoría Técnica del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal.


            Claro está, para evitar la incertidumbre, la creación de infundadas expectativas y la proliferación de hechos ilícitos, lo mejor es avocarse a la tarea de implementar los planes reguladores costeros y trabajar bajo el régimen de concesiones, único procedimiento seguro en la tutela de la zona marítimo terrestre.


            Finalmente, por encontrarlos opuestos a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre y a su mismo Reglamento, estimamos deben derogarse en forma pronta los artículos 15, 16 y 20 de este último, todo en defensa de este inestimable bien público.


De ustedes, atentamente,


Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes


VBC/ PROCURADOR ADJUNTO


c.c. Ing. René Castro Salazar


Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas


Departamento Legal


Instituto Costarricense de Turismo


Departamento de Asesoría Técnica


Instituto de Fomento y Asesoría Municipal


Municipalidades del país con administración de zona marítimo


terrestre


Comisión para el Estudio de la Problemática de la Zona


Marítimo Terrestre