C-111-95

San José, 26 de mayo de 1995

Sra.

Licda. Maggie Breedy

Auditora General de Entidades Financieras

S. O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. AGEF-463 de 7 de abril último, por medio del cual consulta si los intermediarios financieros distintos de los bancos están obligados a constituirse bajo la figura de una sociedad financiera de carácter no bancario, independientemente de cuál sea la actividad de intermediación que realicen.

   Se remite copia del informe de la Asesoría Jurídica de ese Órgano según la cual la Ley N. 5044 de 13 de setiembre de 1972, Ley de Regulación de Empresas Financieras no Bancarias y sus reformas, contiene una definición muy amplia de empresa financiera, artículo 1º. Esa amplitud permitiría abarcar "todas aquellas empresas que realizan algún tipo de intermediación financiera especializada o que por cualquier medio capten recursos de terceros y que no efectúan toda la amplia gama de operaciones consignadas en los artículos 12 y 14, cuya realización es la que caracteriza a ese tipo de empresas específicas". Por lo que estarían comprendidas todas las empresas cuya actividad no está regulada por una ley especial o no sean fiscalizadas por una bolsa de comercio, "como por ejemplo las que reciben cuotas o sumas de ahorrantes interesados en que se les otorgue un financiamiento posterior para la adquisición de bienes muebles". Lo que les obligaría a organizarse como empresas financieras. Por el contrario, considera la Asesoría Jurídica que la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, N. 1552 de 23 de abril de 1953, al definir el ámbito de competencia de la AGEF permite el control sobre toda entidad pública o privada, "independientemente de su naturaleza jurídica", que opere en forma habitual, directa o indirecta, como intermediario financiero. Por lo que el artículo 124 de la Ley expresamente contempla la posibilidad de que existan intermediarios financieros distintos de los bancos y las sociedades financieras, que realicen actividad de intermediación fiscalizable por la AGEF, sin que estas entidades estén obligadas a organizarse como empresas financieras de carácter no bancario. La Ley Orgánica del Banco Central define la competencia de la AGEF en tanto que la Ley de Regulación de Empresas Financieras no Bancarias constituye una norma de carácter especial que define el ámbito de regulación y fiscalización que debe ejercer la AGEF respecto de las entidades cuya actividad se regula en esa ley. Por lo que "todas aquellas empresas que no realizan las actividades propias de una empresa financiera pero que no obstante efectúan algún tipo de actividad de intermediación financiera mediante la captación de recursos del público para otorgarle un financiamiento posterior, a través de la constitución de grupos cerrados, y que no están reguladas por leyes especiales, ni fiscalizadas por una bolsa de comercio, deben ser supervisadas por la Auditoría General sin que por ello deban constituirse en una empresa financiera, ya que imponerles la obligación de transformar su naturaleza jurídica, cumplir con el requerimiento de un capital mínimo, o utilizar en su denominación la palabra financiera podría ser considerado como un acto inconstitucional al establecer limitaciones a la libertad de comercio y de empresa". Agrega que en los mercados financieros participan una variada gama de entes que califican como intermediarios financieros y cuyo elemento común lo constituye la captación de recursos de capital para trasladarlos a otros sectores productivos...". Concluye afirmando que si la AGEF considera que una empresa realiza actividades de intermediación financiera puede establecer las normas de supervisión que les serían aplicables, sin que dichas empresas deban constituirse como una empresa financiera de carácter no bancario.

   De lo expuesto se deduce que dos son los aspectos sobre los cuales debe rendirse criterio: 1-. la forma de organización que debe adoptar el intermediario financiero no bancario y 2-. el ámbito de competencia de la Auditoría General de Entidades Financieras. Aspectos que requieren definir si existe libertad absoluta para realizar actividad financiera.

A-. LA ACTIVIDAD FINANCIERA REQUIERE AUTORIZACION

   Dado que se afirma que, al lado de las sociedades financieras, reguladas por la Ley N. 5044 de 24 de julio de 1972, pueden existir otros intermediarios financieros no previstos expresamente por la ley, cabe analizar si existe libertad para realizar intermediación financiera, la cual se configura por:

"...la actividad financiera conformada por medio de la captación habitual y pública de fondos de terceros, unidos o no a los propios, pero que se los utiliza como tales, y su posterior colocación...". J, RECIO-J, VILLER: El Banco Central y la intermediación financiera. Límites de su competencia, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 7.

   Captación que sólo puede operar por las personas y en las formas expresamente autorizadas por ley.

   Así se desprende de lo dispuesto en el Decreto-Ley N. 71 del 21 de junio de 1948 en relación con los numerales 58.-2, 59, 60, 76, 77, 150 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, 10 y 14.b de la Ley de Regulación de Empresas Financieras, entre otras disposiciones.

   En lo que se refiere a las operaciones de crédito, ciertamente cualquiera está autorizado para otorgar un préstamo, pero cuando éste u otras modalidades de crédito se realizan en forma habitual y con fondos captados del público, sólo pueden ser realizadas por las entidades expresamente definidas por la ley.

   El legislador define, entonces, no sólo las personas que pueden realizar actividad de intermediación financiera, sino las operaciones que cada una de esas personas puede realizar. Por lo que puede afirmarse que no existe una libertad absoluta para ejercer actividad financiera, bancaria o no bancaria. Se trata de actividades cuya realización está condicionada sea a una autorización, sea a una inscripción administrativa. Requisitos que se justifican en razón del orden público económico en juego y el respeto de los derechos del público ahorrante. Y son esos intereses los que justifican la regulación pública a que se somete la actividad desplegada. Regulación que es de origen legal, no reglamentario ni administrativo. En ese sentido, cuando la Administración determina que la actividad de intermediación debe ser realizada exclusivamente por las personas que indica la ley, lo que hace es ejecutar el mandato legislativo, no crear originariamente una limitación a la libertad de empresa.

B. EL INTERMEDIARIO FINANCIERO NO BANCARIO ES UNA SOCIEDAD FINANCIERA

   Afirma la Asesoría Jurídica de esa Auditoría que las empresas cuya modalidad de intermediación financiera es el recibo de cuotas fijas periódicas de ahorro para crédito futuro no requieren necesariamente organizarse como sociedades financieras. Lo que obliga a plantearse si el ordenamiento jurídico nacional prevé una forma de organización de las empresas financieras no bancarias, por una parte y si empresas que no reúnan esa organización pueden realizar actividad financiera, por otra parte.

1-. La sociedad financiera se define por su actividad

   En relación con el problema que se plantea es necesario indicar desde ya que la Ley de Regulación de Empresas Financieras define estas empresas en razón de su actividad y no en razón de su naturaleza u organización jurídicas. En efecto, el artículo 1º considera que son empresas financieras "todas las personas físicas o jurídicas no integrantes del Sistema Bancario Nacional" que realicen actividad de intermediación financiera. No obstante, esa referencia a las personas físicas, del resto del articulado se concluye que la empresa financiera adopta una forma societaria: es una sociedad comercial constituida conforme lo dispuesto por el Código de Comercio, pero para su funcionamiento como intermediario financiero debe sujetarse a una regulación pública y a una autorización especial. Y es que el elemento primordial que califica a esas sociedades es, pues, su actividad y es en razón de esa actividad que se caracteriza y regula la empresa. Regulación que, en realidad, abarca el funcionamiento de la empresa y particularmente las condiciones para operar como empresa financiera. La empresa financiera se identifica, así, no por su organización sino por su actividad, motivo por el cual se le obliga a incluir la palabra "financiera" en su denominación, en el nombre comercial o en la descripción de sus negocios. La empresa financiera se diferencia, entonces, de otros tipos de empresa y esa diferenciación se origina en una actividad claramente definida en el artículo 1º de la Ley:

"...el solo hecho de la captación de recursos del público inversionista, cualquiera que sea el tipo de documento en el que se formalice la obligación, y cualquiera que sea la finalidad a que estén destinados esos recursos".

   Definición que se conforma con la antes transcrita y que no se contrapone al concepto de intermediación financiera contenido en el artículo 124 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

   Como se indicó, la ley se refiere a todas aquellas personas que realicen actividad financiera no bancaria, a quienes se les califica expresamente como empresas financieras de carácter no bancario. Se exceptúan los casos de las empresas reguladas por leyes especiales o que capten recursos del público para financiar necesidades de capital de trabajo o proyectos de inversión y que estén reguladas por una bolsa de comercio autorizada en los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 1º de la Ley en la materia.

   De modo que en el tanto en que haya intermediación en el sentido antes indicado, puede considerarse que se está en la hipótesis de la ley, aun cuando la operación de "destino de los recursos" no esté comprendida en los supuestos del artículo 12 de la Ley antes citada.

Aparte, de que esa enumeración no es taxativa, según se desprende del inciso f) del citado numeral. En lo que se refiere a las operaciones pasivas, como se indicó, en el estado actual de nuestro ordenamiento no existe libertad para captar recursos del público. De manera que no puede considerarse que otras formas de captación, no previstas en el artículo 14 de esta Ley, pueden ser realizadas lícitamente por empresas no constituidas como sociedades financieras y no autorizadas por leyes especiales.

2-. La actividad financiera no bancaria está en manos de sociedades financieras

   Sostiene la Asesoría Jurídica que a la par de las empresas financieras de carácter no bancario pueden coexistir empresas "no financieras" que realicen intermediación financiera. Conclusión que no se compagina con lo dispuesto en la Ley de Regulación de las empresas financieras. En primer término, el artículo 1º de la Ley claramente indica que, salvo los casos de excepción allí previstos, son empresas financieras las que actúen directa o indirectamente como intermediarios financieros o que participan en esa intermediación. La pretensión de comprender las empresas (todas) que realizan actividad de intermediación financiera es reafirmada por otros artículos de la Ley. Así, el artículo 3º que les reserva el uso del término "financiera" y particularmente, el artículo 22 que prohíbe implícitamente que empresas no organizadas como sociedades financieras puedan realizar actividades de intermediación financiera. Dispone ese numeral:

"En el caso de que personas o entidades no autorizadas por esta ley realicen actividades como intermediarios financieros, la Auditoría General de Entidades Financieras les pedirá información sobre la actividad que desarrollan, y aquéllas estarán obligadas a informar por escrito, en un plazo no mayor de cinco días hábiles... Si se comprobare su participación ilegal en las actividades reguladas por esta ley, la Auditoría General de Entidades Financieras deberá ordenar de inmediato a dichas personas o entidades, que se ajusten a las disposiciones de esta ley y a sus normas reglamentarias...Los afectados tendrán un plazo de diez días hábiles para ponerse a derecho. Una vez transcurrido este plazo, si aún persistiere la violación a las disposiciones de esta ley, el Banco Central de Costa Rica deberá acusar o denunciar a los infractores, conforme con su criterio, ante la autoridad correspondiente, a fin de que se les imponga una multa por el equivalente al monto que resulte mayor, ya sea sobre el capital social mínimo requerido para las empresas financieras, de acuerdo con esta ley, o sobre el cincuenta por ciento (50 %) de la suma captada a terceros por el infractor".

   Esa participación ilegal en las actividades de intermediación financiera se produce cuando se realizan estas actividades sin contar con la autorización legal para ello. Autorización que se obtiene mediante la constitución como sociedad financiera y el registro correspondiente en la Auditoría General de Entidades Financieras. Si cualquier empresa pudiera realizar actividad financiera, no tendría sentido que el legislador facultase a la AGF para ordenar que la empresa que la realiza se constituya en sociedad financiera dentro del plazo legalmente establecido. Por el contrario, esa orden se justifica en el tanto la persona opere como intermediario financiero sin estar legalmente constituida y autorizada como tal.

C-. LA REGULACION DE LA COMPETENCIA DE LA AGEF NO IMPLICA UNA AUTORIZACION PARA REALIZAR ACTIVIDAD FINANCIERA

   Afirma la Asesoría Jurídica de la AGEF que la Ley Orgánica del Banco Central contempla la posibilidad de que empresas no financieras realicen actividad de intermediación financiera sin necesidad de constituirse como sociedades financieras. Dispone el artículo 124 de esa Ley:

"Créase la Auditoría General de Entidades Financieras, como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Banco Central de Costa Rica. Será la encargada de fiscalizar el funcionamiento de todos los bancos, incluido el Banco Central de Costa Rica, las sociedades financieras de carácter no bancario y las demás entidades públicas o privadas, independientemente de su naturaleza jurídica, que operen habitualmente, en forma directa o indirecta, en actividades de intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros o en la prestación de otros servicios bancarios. ....".

   En vista de que la ley se refiere a "sociedades financieras de carácter no bancario y demás entidades públicas o privadas", la Asesoría concluye que no existe identificación entre sociedad financiera e intermediario financiero, por lo que personas jurídicas diferentes de las empresas financieras podría realizar lícitamente actividad de intermediación financiera.

   No obstante, es preciso tomar en consideración que el artículo 124, así como los numerales 125, 5 y 131, 4, de la Ley Orgánica del Banco Central constituyen normas atributivas de competencia: regulan el ámbito de control de la Auditoría General de Entidades Financieras. En ese sentido, su objeto no es definir qué entes u órganos pueden realizar actividad de intermediación financiera ni establecer las condiciones bajo las cuales puede operar. El establecer qué entes pueden realizar intermediación financiera compete a la ley que regule la constitución y funcionamiento de cada uno de esos entes. Por otra parte, la referencia a entidades financieras públicas o privadas, "independientemente de su naturaleza jurídica" se explica por la posibilidad de que la Ley atribuya una determinada naturaleza jurídica a un ente financiero y amén de que existen diversas clases de entes privados que realizan actividad de intermediación (las mutuales, las cooperativas) en virtud de su Ley y que eventualmente podrían ser objeto del control por parte de la Auditoría General. Frente a esas posibilidades, existe una afirmación genérica de la competencia de la Auditoría General. De modo que, si la ley crea un nuevo ente financiero o autoriza a un ente existente para realizar actividad de intermediación financiera, pero sin contemplar expresamente el control de la AGEF, regirá lo dispuesto en la Ley Orgánica del Banco Central, salvo norma legal en contrario.

   Desde otro punto de vista, podría considerarse excesivo que las empresas que se dedican a este sistema de ahorro-crédito-sorteo deban cumplir con requisitos determinados para funcionar como empresas financieras. Empero, esas posibles limitantes, en criterio de la Procuraduría, encuentran justificación en la defensa del orden público y en general, del público ahorrante. Defensa necesaria máxime si se admite que el ahorrante no recibe un interés por los recursos entregados, una parte de los cuales es considerada como gastos administrativos por lo que se le deduce del monto ahorrado y en caso de que se retire del sistema, sólo recibe parte de lo ahorrado. Todo lo cual beneficia obviamente a la empresa que organiza el sistema de "ahorro". Por otra parte, si esas empresas realizan intermediación financiera no bancaria tendría que haber razones muy fuertes que determinen la razonabilidad de un tratamiento jurídico de favor respecto de las sociedades financieras, que les libre de requisitos para operar, de la sujeción a la política monetaria y crediticia del país y, en general, de regulaciones del Banco Central.

   Sobre este último punto, observamos que, si existiera una libertad para que cualquier empresa se dedicase a una actividad financiera, se requeriría una norma legal expresa que autorice a la Auditoría General de Entidades Financieras para regular las condiciones de constitución y funcionamiento de esas empresas como intermediarios financieros. ¿Y si existe la libertad absoluta, con qué fundamento imponerles determinadas conductas o modos de operar?

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. En el estado actual de nuestro ordenamiento, las actividades de intermediación financiera sólo pueden ser realizadas por las personas expresamente previstas por la ley.

2-. En ese sentido el artículo 124 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica no constituye una norma autoritativa para la realización de actividades de intermediación financiera por parte de cualquier empresa, independientemente de su naturaleza jurídica.

3-. Consecuentemente, salvo los casos de excepción previstos legalmente, las personas físicas o jurídicas que pretendan realizar actividad de intermediación financiera no bancaria deben constituirse como sociedades financieras e inscribirse ante la Auditoría General de Entidades Financieras.

4-. En caso de que se determine que empresas no contempladas en los casos de excepción y no registradas como sociedades financieras prestan servicios de intermediación financiera, la Auditoría General de Entidades Financieras debe velar porque se cumpla con lo dispuesto en la Ley Reguladora de Empresas Financieras.

De Ud., muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora.