C-169-88

San José, 12 de setiembre de 1988

Ingeniero

Ronald Vargas Brenes

Director General Forestal

Ministerio de Recursos Naturales,

Energía y Minas

S. D.

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio DGF 56-88, donde nos consulta si Ministros y Vic-Ministros pueden firmar contratos de reforestación de parcelas sometida voluntariamente al Régimen Forestal.

I. LEY DE ADMINISTRACION FINANCIERA DE LA REPUBLICA.

Entre los causales que, por diferimiento del cargo, inhiben a los superiores de los Ministerios para concluir negociaciones con el Estado, se encuentra la prevista en la Ley de Administración Financiera de la República:

"Artículo 107.- Queda absolutamente prohibido celebrar contratos administrativos o participar en los trámites previos a su celebración de manera directa o indirecta, con carácter particular:

a) A los miembros de los Supremos Poderes de la República y a los Viceministros del Estado...

La violación de la prohibición que establece este artículo hace merecedor del funcionario que en la misma incurra, de las sanciones que al efecto establecen la Constitución Política, las leyes y los reglamentos. Asimismo, produce la nulidad absoluta del acto o contrato en que haya participado el funcionario inhibido."

Va de suyo que los Ministros ejercen la titularidad de órganos constitucionales en la Administración del Estado (artículos 130 y 141 de la Constitución Política y 21 de la Ley General de la Administración Pública).

Sin embargo, cabe observar que la norma de comentario alude esencialmente a los contratos administrativos regulados de manera explícita por la propia Ley ( y su Reglamento), cuyas modalidades elenca con precisión: licitación pública, licitación privada, concurso de antecedentes, remate, concesión y contratación directa (artículo 93 de la Ley ; 31, 159, 174, 184, 193 y 197 del Reglamento).

El impedimento, siendo limitativo (régimen excepcional) a la capacidad de libre contratación de los particulares (aún cuando sean a la vez agentes públicos), no comprende los llenados contratos para reforestar, que se rigen por disposiciones específicas: la Ley y Reglamento Forestal, las cuales no contienen una prescripción parecida o un reenvío al artículo 107 de cita (como si lo hace, por ejemplo, la Ley sobre Zona Marítimo-Terrestre con los Regidores y Ejecutivos Municipales en el artículo 46). Y, de todas suertes, dejaría de lado los contratos que constituyen la actividad normal del ente (artículo 96 a-1) y disposiciones finales del 107 mencionado).

II. CONSTITUCION POLITICA

Los otros textos impeditivos son de rango constitucional: Artículo 112, párrafo 2:

"Los Diputados no pueden celebrar, ni directo ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como directores, administradores o gerentes en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos.

La violación a cualquiera de las prohibiciones consignadas en este artículo o en el anterior, producirá la pérdida de la credencial de Diputado. Lo mismo ocurrirá si en el ejercicio de un Ministerio de Gobierno, el Diputado incurriere en alguna de esas prohibiciones."-

"Artículo 143.- ...Son aplicables a los Ministros las reglas, prohibiciones y sanciones establecidas en los artículos 110, 111 y 112 de esta Constitución en lo conducente."

Una interpretación armónica, que compagine estos preceptos con la Ley de Administración Financiera, a modo de partes suplementarias de un todo orgánico (el ordenamiento jurídico), conduce a la consecuencia expuesta en el punto I ut retro; máxima tratándose de materia restrictiva y que los contratos administrativos típicos están a la base de la fórmula gramatical empleada por el Constituyente.

III. INTERES JURIDICO TUTELADO

Entendidos en su recta intención, los artículos transcritos pretenden evitar virtuales abusos de los funcionarios de alto nivel que prevaliéndose de la investidura, influencia y autoridad que el cargo confiere, obtengan contrataciones con el Estado bajo favoritismo o anormales privilegios, en provecho personal o familiar y demedro del fin público a satisfacer.-

Son principios de sana administración y rasgos ético-jurídicos, garantes de la moralidad, trato paritario e imparcial y legalidad de las actuaciones de los entes estatales en el ámbito negocial.

Por la naturaleza, hallen su campo ordinario de aplicación en los casos que la Administración goza de un considerable margen de discrecionalidad para elegir al contratista más conveniente o fijar aspectos sustanciales del clausulado.

IV. CONTRATOS DE REFORESTACION

Empero, en los contratos de reforestación de parcelas voluntariamente sometidas al Régimen Forestal, a fin de acogerse a los incentivos fiscales y ventajas que contempla la legislación respectiva (artículos 63, 82 a 91 y concordantes, de la Ley Forestal; 82 y siguientes de su Reglamento, reformado mediante Decreto Ejecutivo Nº 18105 RENEM-H de 28 de abril último; Gaceta del 6 de junio ), la situación es diversa, pues los beneficios, requisitos y procedimientos para disponer un predio a tales propósitos, reglan por igual a todos los propietarios, y no hay lugar a hacer selecciones discriminatorias, ni a otorgar prerrogativas arbitrarias, en perjuicio del bien colectivo y demás interesados que se hallen en circunstancias similares.

Cualquiera que presente ante el Departamento de Reforestación solicitud al efecto, llenando las exigencias documentales, informativas o descriptivas, de programación, tramite y específicaciones técnicas requeridas para una evaluación positiva del proyecto, puede optar a la suscripción del contrato, recibiendo análogos estímulos.

V. ACTIVIDAD DE FOMENTO

Aquí, el proceder administrativo se encasilla más bien en las denominadas actividades de fomento. Habida cuenta del agotamiento de recursos forestales existentes, el Estado califica prioritaria y promueve la repoblación o plantación de especies necesarias, con apego a un plan de manejo aprobado, ofreciendo auxilio a las personas que realicen esas labores.

Los incentivos son persuasivos, gratuitos (aunque condicionados) y comunes a quienes estén en condiciones de observar los presupuestos bajo los que se conceden. En ellos incluye la doctrina la liberación o disminución de gravámenes fiscales, asistencia financiera, créditos blandos, etc.

VI. RESPUESTA

Por tanto, ateniéndonos al espítiru (ratio legis), finalidad o verdadero significado de las normas legales y constitucionales analizadas, estimamos que la prohibición que consagran, no alcanza a los Ministros y Viceministros en los contratos de reforestación, los que sí pueden celebrar con el Estado a título personal.

Una exégisis distinta del artículo 112 de la Constitución Política, ceñida a su literalidad, lleva a conclusiones aberrantes e insostenibles, ya que, equiparada la expresión "Estado" al "Estado-persona, en virtud del interés jurídico objeto de tutela, excluiría los referidos funcionarios de la posibilidad de concertar contratos de aseguros, fideicomisos y créditos bancarios, cuentas corrientes, etc.

De usted atentamente,

Lic. José Joaquín Barahona Vargas

PROCURADOR AGRARIO Y AMBIENTAL

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