PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

SAN JOSE, COSTA RICA

C - 023 - 91

14 de febrero de 1991

Ingeniero

Leonel Fonseca S.

Director

Servicio Nacional de Electricidad

S. D.

Estimado señor:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a la nota Nº 0077-D-90 de 2 de febrero de mil novecientos noventa, mediante la cual el anterior Director de esta Institución nos indica que la Junta Directiva de esa entidad en el inciso 2), artículo IV de la Sesión Ordinaria Nº 2554-89, acordó consultar a la Procuraduría General de la República acerca de la competencia del Director de esa Institución en materia de nombramientos y remoción de su personal.

Se nos informa que, mediante el inciso b) del artículo XIV de la Sesión Ordinaria Nº 1938 celebrada el 29 de enero de 1980, la junta Directiva con base en el artículo 104.2 de la Ley General de la Administración Pública, interpretó que el nombramiento y remoción del personal de la Institución era competencia del Director, con la salvedad del Auditor Interno, el Jefe del Departamento de Aguas y el Secretario Administrativo. Consecuencia de ello, se estableció en el Estatuto de los Servidores del S.N.E., que todos los nombramientos de personal, excepto los casos señalados, corresponden al Director.

Tiempo después, a raíz de un informe de la Auditoría Interna, se puso en duda la competencia de la Dirección para el nombramiento de personal, surgiendo así una situación de incertidumbre que motivó la presente consulta; y espor esa razón que se solicita a este Despacho, indique si es o no competencia del Director el nombramiento y remoción del personal de la Institución.

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

Es obvio que el tema central que toca a la consulta está referida no a uno de los elementos esenciales del acto administrativo, a saber, "la competencia".

Por tanto, para determinar si un órgano es o no competencia para realizar un acto específico, resulta oportuno transcribir una guía de interpretación que rige en esta materia, y que dice así:

" ... en cada caso particular, para saber si un órgano administrativo tiene o no competencia para realizar un acto , el interprete deberá atenerse, en primer lugar, al texto de la norma pertinente, si la competencia no surge en forma concreta de la letra misma de la norma, debe entonces confrontarse dicha letra con el acto a realizar, a efecto de establecer si la competencia para llevar a cabo éste se desprende o no como consecuencia lógica del texto de la norma..."

(MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2da. edición actualizada, Tomo I, 1977, pág. 574). (El subrayado es nuestro).

Tomando en consideración lo indicado en la nota transcrita, en el caso concreto para especificar la atribución o capacidad legal para nombrar y remover a los empleados del Servicio Nacional de Electricidad, es de rigor analizar en primer término su Ley Constitutiva (Ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941). En dicho cuerpo normativo tiene su asiento, con plena vigencia, el artículo 42, que a la letra dice:

" Artículo 42.- A la Junta le corresponde el nombramiento y remoción de los empleados atendiendo lo que al efecto sugiera el Director".

Del texto legal antes mencionado surge en forma clara y concreta, que entre las funciones atribuídas por ley a la Junta, se encuentra la de nombrar y remover a los empleados de dicha Institución. No se trata entonces de una norma de las que asignan competencias en forma genérica, de donde pueda surgir la necesidad de elaborar algún tipo de interpretación.

Por otra parte, es preciso hacer mención y analizar la legalidad del acuerdo tomado por la Junta Directiva del S.N.E., mediante Sesión Ordinaria Nº 1938 de 29 de enero de 1980, inciso b), artículo XIV, en el cual, con base en el artículo 104.2 de la Ley General de la Administración Pública, se estableció que el reclutamiento del personal de esa Institución y los demás aspectos relacionados con el mismo (nombramiento y remoción), es competencia del Director.

Tal acuerdo, en el sentido que se apunta, constituye ni más ni menos lo que en doctrina y legislación se conoce como "delegación". Ocurre aquí el desprendimiento de un deber funcional por parte de la Junta, descargando su ejercicio sobre la Dirección, (nos referimos desde luego al deber funcional atribuído por ley a la junta de nombrar y remover a los empleados de la Institución).

Al cotejar y relacionar el referido acuerdo, se comprueba además que, en verdad, al ser aplicado produce en sus efectos modificación del artículo 42 de la citada Ley 258 de 18 de enero de 1941, en el tanto la deja sin efecto.

Siendo que efectivamente nos encontramos ante un caso de delegación, preciso es señalar que para su procedencia se requieren ciertas condiciones y el cumplimiento de ciertos límites, dentro de lo cual está que una norma la autorice expresamente (incisos 1 y 2) del artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública, observancia legal que se echa de menos en el acto administrativo que se materializa con el acuerdo de referencia.

Además, reza el inciso e) del artículo 90 ibid., que uno de los límites de la delegación es que: "El órgano no colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el secretario". En otras palabras, este tipo de órganos no puede disponer de la competencia, sino que debe limitarse a su ejercicio en los términos que la misma lo establezca.

Desde el punto de vista de lo que antecede, es claro que el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria Nº 1938 de 29 de enero de 1980, artículo XIV, inciso b), en el sentido de trasladar una de las funciones legales que el ordenamiento jurídico le confiere a la Junta, cual es, nombrar y remover a los empleados de la Institución, al Director, es contrario a las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública antes mencionadas, e incluso, esa transgresión a los límites que se ha hecho mención es causa de invalidez del acto de la transferencia de la competencia misma, como de los dictados en el ejercicio de ésta, según lo estatuye claramente el numeral 87.3 del cuerpo normativo antes mencionado. En efecto, va de suyo que la violación de las normas sobre competencias determina la nulidad del respectivo acto administrativo, pues es sabido que para que éste sea conforme con el ordenamiento jurídico debe reunir las condiciones esenciales de validez, entre las cuales está el que sea dictado por autoridad competente. Sin embargo, atendiendo al principio de la conservación del acto, y a la duda que envuelve la calificación y la importancia del vicio que se señala, debe tomarse la referida nulidad como relativa y no absoluta (artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública), de donde resulta que la irregularidad (vicio en la competencia del Director) puede ser convalidada por la Junta Directiva, a tenor de lo dispuesto por el artículo 187 de la Ley General citada. De este modo, se convalidarían los nombramientos sin acudir a otras vías (por ejemplo, despidos luego de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta).

En concordancia con lo expuesto, corresponde indicar acerca de la imperiosa necesidad jurídica de adecuar el artículo 6º del Estatuto de Servidores del S.N.E. (aprobado por Acuerdo de Junta Directiva, artículo IV de la Sesión Ordinaria Nº 2456 de 1º de febrero de 1988), que es una norma de menor rango, a la Ley Constitutiva de la Institución (Ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941), con el propósito de que se de una correcta jerarquía en las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo de esa entidad.

Mientras tanto, con las condiciones señaladas en los artículos 115 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, los funcionarios nombrados por el Director (y no por la Junta), han sido y son funcionarios de hecho. De este modo, interesa destacar, por su importancia en el caso concreto, algunas consecuencias de esta calificación, como lo son, que sus actos serían válidos y que las sumas percibidas de la Administración en concepto de salarios, no deben ser devueltos, siempre que se haya actuado de buena fe.

Finalmente, en otro orden de cosas, preciso es referirse a la cuestión de si el artículo 104 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública derogó o no el artículo 42 de la Ley Nº 258 antes mencionada. Al respecto debe señalarse, que de acuerdo con el principio de la derogación de las leyes, priva el que la ley general posterior no deroga la ley especial sino cuando esa intención resulta de manera expresa, o bien, cuando esa intención resulte claramente manifiestada en el espíritu de la ley general que sea promulgada, nada de lo cual ocurre en la especie. Más aún, cabe afirmar que la doctrina que informa la Ley General de la Administración Pública recoge este principio, concretamente en lo que establece el numeral 2 aparte 1) que dice así: "Las reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para estos".

CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho es del criterio de que el Acuerdo tomado por la Junta Directiva del Servicio Nacional de Electricidad en el artículo XIV de la Sesión Ordinaria Nº 1938 celebrada el 29 de enero de 1980, en que se acordó que el reclutamiento del personal de la Institución y demás aspectos relacionados con el mismo es competencia del Director, es contrario a lo dispuesto por la Ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941, y a los requisitos y límites que la Ley General de la Administración Pública dispone sobre competencia.

Atentamente,

Lic. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION SEGUNDA

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