C - 102 - 91

18 de junio de 1991

Señor

Luis Edgardo Ramírez Zamora

Director General

Dirección General de Servicio Civil

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DG-389-91 de 15 de mayo del presente año, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General de la República respecto de la procedencia de excluir de puestos del Régimen del Servicio Civil, por medio de leyes de presupuesto, así como la posible competencia de la Dirección de Presupuesto para decidir excluir en el proyecto de presupuesto, ciertos puestos del citado Régimen.

            Mediante oficio de 23 de mayo siguiente, esta Procuraduría concedió a la Dirección General de Presupuesto audiencia por el término de ocho días, a fin de que se refiriera a la validez y eficacia de las citadas exclusiones.

            Por oficio Nº 222 de 6 de junio último, el señor Director General de Presupuesto nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica de esa Dirección. En dicha opinión se señala que la exclusión -por ley de presupuesto- de ciertos puestos del Régimen de Servicio Civil se fundamenta en: las facultades de la Dirección General de Presupuesto para decidir la reducción o supresión de las partidas que figurarán en la Ley de Presupuesto, siempre que no sobrepase los límites constitucionales.

            Los puestos que aparecen consignados en dichas leyes cuentan con el sentido económico para el período correspondiente, por lo que se debe repetir la relación de puestos cada período presupuestario (artículo 176 de la Constitución Política). Se agrega que "ésta surte los efectos de la ley ordinaria, y la ley de presupuesto actual deroga la anterior".

            La exclusión de ciertos puestos del citado Régimen está prevista en el artículo 140, inciso 1; para ordenar la formulación y control de la relación de puestos, se determinó la urgente necesidad de identificar dentro de la Relación de Puestos de cada Ministerio y Dependencia, cuáles puestos están excluidos del Régimen de Servicio Civil, por lo que se coloca la letra e, que significa "excluido del Régimen de Servicio Civil, por lo que se coloca la letra e, que significa "excluido del Régimen" conforme el texto constitucional y el artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil. Estos puestos son: a) Proyectos y programas de la Administración a corto y mediano plazo que requieren personal de confianza; b) En el Ministerio de Educación Pública, los puestos para programas y proyectos especiales, que por la especialidad y materia a impartir requieren esa exclusión y c) puestos específicos para los cuales la Administración solicita vía anteproyecto de presupuesto, la exclusión del Régimen de Servicio Civil. "Una vez formulado el proyecto de Ley de Presupuesto Nacional y enviado a trámite legislativo, para luego convertirse en Ley de la República, la misma le otorga la base legal correspondiente para que los puestos a los cuales se les asignó la letra (e), de excluidos del Régimen, queden debidamente a derecho".

            En fin, se concluye que lo excluido es el puesto y no el servidor.

            En relación con lo consultado, es preciso analizar la procedencia de excluir puestos del Régimen del Servicio Civil, así como la especialidad de la norma jurídica correspondiente.

I.- La exclusión de puestos

            La Constitución Política establece como principio general la inclusión en el Régimen de Servicio Civil de todos los servidores del Estado. Dicho principio deriva de los artículos 140, inciso 1 -a contrario sensu-, 2; 191 y 192 del Texto Fundamental. En virtud de ese principio constitucional, las excepciones referidas a la exclusión del Régimen deben ser interpretadas, consecuentemente, en sentido restrictivo y con estricto apego a la normativa constitucional. Es claro, además, que dichas restricciones sólo pueden provenir del legislador (principio de reserva de ley en la materia) y no de la Administración. Para que un funcionario administrativo pueda decidir que ciertos funcionarios están excluidos del Régimen se requiere, por ende, de una habilitación legal expresa en ese sentido.

            La Dirección de Presupuesto sostiene que la exclusión del Régimen vía Presupuesto es legal por cuanto concierne "las plazas" y no los funcionarios. Cabe indicar, al respecto, que efectivamente la Ley de Presupuesto puede contener la lista o relación de puestos con cargo al Presupuesto Nacional. No porque corresponda a dicha ley crear dichos puestos, sino a efecto de autorizar el futuro pago correspondiente. Pero también es cierto que el artículo 140, inciso 1º en relación con el inciso 2º y los numerales 191 y 192 del Texto Fundamental utiliza el término "funcionario" y no consagra el de "plaza". Significa lo anterior que la exclusión de plazas del Régimen de Servicio Civil puede hacerse por Ley de Presupuesto? La respuesta es negativa. No sólo por la especialidad de la Ley Presupuestaria, a lo que nos referiremos de seguido, sino porque ello constituiría una violación implícita del texto constitucional.

            El principio constitucional es que quienes prestan sus servicios al Estado deben estar comprendidos bajo el Régimen de Servicio Civil. La exclusión de plazas del Régimen de Servicio Civil tiene incidencias directas en la relación de servicio.

            Simplemente si el servidor es nombrado en una plaza excluida del Régimen, no puede afirmar siquiera una expectativa de derecho a ser incluido en el Régimen. Es decir, no tiene derecho a esa inclusión. y en la media en que el Estatuto garantiza los derechos del funcionario, la exclusión de plazas va en demérito de los del servidor. En ese sentido, la exclusión del puesto produce los mismos efectos que la exclusión del servidor del Régimen. Se violaría el texto constitucional en la medida en que las plazas pueden ser llenadas sin apego a los requisitos constitucionalmente establecidos como propios del régimen estatutario. Tampoco cobraría vigencia el principio de estabilidad en la función, en la forma prevista por el Texto Fundamental. Se estaría, así, ante un mecanismo que para nombrar servidores sin las sujeciones al Régimen y también sin las garantías propias de éste.

            Por otra parte, los efectos negativos para el servidor son más evidentes en la hipótesis de una exclusión de puestos anteriormente comprendidos en el Régimen. El servidor que ocupa un puesto del Régimen tiene un derecho a la estabilidad funcional -en tanto no se den los supuestos legales para el cese de la relación de servicio- pero si el puesto se excluye, cómo pretender la permanencia en el mismo e incluso dentro del Régimen así como el disfrute de los otros derechos (vacaciones, etc.) previstos por el Estatuto y su Reglamento?. La exclusión de la plaza no significa necesariamente el cese de la relación de servicio pero constituye una modificación sustancial de esa relación, en demérito de los derechos del servidor, que verá regida su prestación de servicios por otras normas, sean éstas las comunes de la legislación laboral, sean otras propias de la especificidad del cargo que ocupa.

            Por lo que no es admisible la de una exclusión administrativa o por Ley de Presupuesto de plazas del Régimen de Servicio Civil.

            Máxime que esa exclusión escapa a la materia presupuestaria.

B.- La especificidad de la ley

            En el criterio legal que se acompaña a la consulta de la Dirección de Servicio Civil se señala que la vía legal para excluir puestos del Régimen de Servicio Civil es el Estatuto del Servicio Civil o una ley particular que expresamente así lo establezca, máxime que esta materia -definición de puestos excluidos del Régimen es extraña a la materia presupuestaria. Por el contrario, la Dirección General de Presupuesto sostiene que esa exclusión puede realizarse válidamente por la Ley de Presupuesto. Al respecto, es preciso tomar en consideración lo dispuesto en la Constitución Política en cuanto a la materia presupuestaria y sobre exclusión de servidores del Régimen de Servicio Civil.

            Pues bien, en lo que se refiere a exclusión de servidores, tenemos que por expresa disposición constitucional, dicha exclusión sólo procede por ley y que esta ley es la de Servicio Civil:

"Artículo 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

1) Nombrar y remover libremente a los miembros de la fuerza pública, a los empleados y funcionarios que sirvan cargos de confianza, y a los demás que determine, en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil".

            Conforme con dicha disposición, correspondería al Estatuto de Servicio Civil o a leyes modificativas el disponer esa exclusión.

            Como es sabido, el artículo 1º del Estatuto del Servicio Civil restringió los alcances de los artículos 140, incisos 1º y 2º y 191 y 192 de la Constitución Política. Empero, en virtud de ese artículo estatutario se establece como ámbito de vigencia el Poder Ejecutivo.

            Por otra parte, en ejecución del artículo 140, inciso 1º constitucional, el Estatuto excluye ciertos cargos del Régimen.

            Resulta así claro que cualquier disposición legal que excluya otros funcionarios del Poder Ejecutivo del régimen estatutario, constituye una reforma del Estatuto. Cabe concluir como derivación lógica que la ley modificativa tiene el mismo contenido, se refiere a la misma materia, que el citado Estatuto. En ese sentido, regula una relación de servicio público. También debe ser claro y pacífico que la disposición legislativa en cuestión debe poder tener entre sus contenidos y efectos el antes señalado: sea, el excluir del Régimen de Servicio Civil ciertos funcionarios. Lo que significa que la Ley de Presupuesto no puede ser la norma autorizativa de una exclusión.

            En efecto, la Ley de Presupuesto tiene un contenido y efecto específico, definidos constitucionalmente por los artículos 176, primer párrafo, y 180, primer párrafo del texto constitucional, tal como lo han señalado en reiterados pronunciamientos el Contralor de Constitucionalidad y esta Procuraduría. En ese sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la administrativa son claras en cuanto a que la Ley de Presupuesto debe concernir estrictamente la materia presupuestaria, sea la previsión de los ingresos y la autorización de los gastos que determinan el límite de acción a los Poderes Públicos en materia financiera, por lo que sólo puede comprender las normas necesarias para regular el modo como "la acción de los Poderes Públicos" debe realizarse durante el año" (Corte Plena, Ses. Ext. de 4 de noviembre de 1981, Cons., I).

            Puesto que la materia reservada a la Ley de Presupuesto es el gasto público anual del Estado, su efecto directo e inmediato es la autorización del gasto necesario para la concretización del plan de actividad financiera del Estado y la prohibición correlativa de cualquier egreso para el cual no se haya presupuestado partida alguna o la presupuestada sea insuficiente. Este es el efecto lógico y normal de la autorización presupuestaria.

            Conforme con lo expuesto, dentro del contenido normativo propio de la Ley de Presupuesto no se encuentra el de determinar si ciertos servidores o puestos están comprendidos o no en el Régimen de Servicio. La Ley de Presupuesto debe limitarse exclusivamente a la autorización de las plazas, y por ende al financiamiento de las mismas, objeto para el cual es totalmente irrelevante el que defina o precise si lo autorizado está incluido o no en el Régimen estatutario. Máxime que del contexto constitucional se deriva que la materia que se refiera al Servicio Civil debe estar regulada por una ley específica. Y aunque deba diferenciarse entre el puesto y el servidor es lo cierto que el definir que un "puesto" está o no incluido en el Régimen correspondiente concierne la materia estatutaria y, por ende, escapa al contenido y efecto propio de la Ley de Presupuesto.

            Sobre este último aspecto, debemos detenernos en el criterio legal externado por la Dirección General de Presupuesto. No corresponde a la Administración, excepto en el caso previsto en los artículos 3,c y 4f) del Estatuto del Servicio Civil o en alguna otra disposición legislativa específica, el decidir que X funcionario es de confianza. Las exclusiones del Régimen de Servicio respecto de servidores docentes del Ministerio de Educación Pública sólo proceden si la norma legal lo autoriza. Es decir, por principio no es la "especialidad y materia a impartir" lo que determina la exclusión del Régimen del Servicio Civil.

            Consecuentemente, tampoco es procedente excluir del Régimen del Servicio Civil "puestos específicos para los cuales la Administración solicita vía anteproyecto de presupuesto" que se realice esa exclusión. Este último aspecto está estrechamente relacionado con la especificidad tanto de la Ley de Presupuesto como del Estatuto de Servicio Civil.

            En ese orden de ideas, en el criterio legal de la Dirección de Servicio Civil, se sostiene que "el Estatuto de Servicio Civil como ley especial tiene preeminencia sobre la Ley de Presupuesto que es una ley general". Si bien la Ley de Presupuesto es –al igual que el Estatuto- una disposición especial, en tratándose de regulaciones propias del Régimen de Servicio Civil esa especialidad no existe, por lo que se excluye cualquier prevalencia de esta ley -aun siendo posterior- sobre lo dispuesto en el Estatuto o sus leyes modificativas:

"La ley especial no queda derogada implícitamente por otra ley especial posterior de distinta materia; esta derogación presunta sólo puede darse, si las leyes especiales regulan la misma materia.

En ese sentido, las leyes especiales se excluyen entre sí dentro del ámbito de la materia que cada una de ellas regula -una especie de coordinación por separación-"

            Por consiguiente, lleva razón el Servicio Civil al sostener -en esta materia que nos ocupa- la prevalencia del Estatuto y sus reformas sobre las distintas Leyes de Presupuesto que excluyan puesto del régimen estatutario.

            Obsérvese, al efecto, que la exclusión debe ser expresa. Es decir, una norma legal debe expresamente indicar que los puestos tales y tales están excluidos del Régimen. Del hecho de que en la relación de puestos se coloque una E ante cada puesto, no es válido concluir que eso significa una exclusión del Régimen. Esa conclusión sólo podría ser válida si una norma indicara que los puestos señalados con una E se considerarán excluidos del Régimen de Servicio Civil. Norma cuya existencia sería contraria a la lógica y a la técnica jurídica.

CONCLUSION

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) La exclusión de un puesto o de un servidor del Régimen de Servicio Civil debe ser expresa, ya que es una excepción al principio constitucional contenido en los artículos 191, 192 y 140 de la Carta Política.

b) Esa exclusión concierne el ámbito de aplicación del Régimen de Servicio Civil, por lo que debe derivar de la Ley de Servicio Civil o de sus leyes modificativas.

c) En ese sentido y en virtud del concepto mismo de "materia presupuestaria" escapa al contenido normativo de la Ley de Presupuesto, el establecer o prever que ciertos servidores o ciertos puestos estarán excluidos del Régimen de Servicio Civil. De modo que la Ley de Presupuesto solo puede contemplar esa exclusión, si el Estatuto de Servicio Civil o una ley de reforma han dispuesto anteriormente excluir esos puestos o servidores.

De usted muy atentamente,

Licda. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

eli.

cc: Lic. Rodolfo Peralta Nieto

Director de Presupuesto Nacional.