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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 160
 
  Dictamen : 160 del 01/10/1992   

C - 160 - 92


1 de octubre de 1992


Señor


Pro Secretario Municipal


Municipalidad de Montes de Oca


San Pedro


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio 409 de 15 de junio del año en curso, en el que para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, usted nos transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal en sesión ordinaria 206-92, artículo 4 de 22 de mayo de 1992, con el fin de declarar la nulidad absoluta del otorgamiento de una patente municipal para el rubro "oficina de publicidad", a partir del primer trimestre de 1990, a Publicentro S.A., la cual instaló la misma en la denominada Calle La Ronda.


Con fundamento en el citado artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y a la Luz del informe elaborado por el Departamento Legal de la Municipalidad de Montes de Oca, este Despacho emite el siguiente dictamen.


 


I. HECHOS ACREDITADOS:


1. Con vigencia a partir del primer trimestre de 1990, se otorgó patente para "Oficina de Servicios" bajo el rubro de oficina de publicidad a Publicentro S.A., cédula de persona jurídica 3-101-007064, la cual instaló sus oficinas en el cantón de Montes de Oca, Barrio Dent, de autos Subarú 200 metros al Norte y 150 al Noroeste, propiamente en Calle La Ronda.


2. La oficina en que funciona Publicentro S.A., está ubicada en la Zona Residencial Multifamiliar del Plan Regulador del cantón de Montes de Oca, zona en la que está prohibido el funcionamiento de oficinas de publicidad, conforme el texto de la lista 1 del Plan Regulador, que impide la instalación de oficinas profesionales en la citada zona.


 


II. NORMAS INFRINGIDAS:


El Plan Regulador del Cantón de Montes de Oca, aprobado por el Concejo Municipal en sesión extraordinaria número 28 de 3 de abril de 1972, publicado en La Gaceta número 74 de 18 de abril del mismo año, estatuye un régimen de zonificación, en virtud del cual, en la Zona Residencial RM, están prohibidas las actividades enumeradas en la lista 1, es decir, el funcionamiento de oficinas profesionales comerciales y autoriza solamente, las actividades comerciales incluidas en la lista 2, entre las cuales no están enumeradas las agencias de publicidad; es obvio, porque están incluidas en la lista 1.


Al efecto el artículo 99 del Código Municipal dispone lo siguiente:


"La licencia municipal a que se refiere el artículo anterior sólo podría ser denegada cuando la actividad fuere contraria a la ley, a la moral, o a las buenas costumbres, cuando el establecimiento no hubiere llenado los requisitos exigidos por leyes y reglamentos vigentes, o cuando la actividad, en razón de ubicación física no estuviere permitida por las leyes, o en su defecto, por los reglamentos municipales y vigentes."


 


III. DOCTRINA APLICABLE


El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, permite que mediante un procedimiento administrativo se dicte la nulidad de un acto; nulidad que además de absoluta debe ser evidente y manifiesta.


Para tal fin acudimos, en lo que interesa, a lo expuesto por esta Procuraduría General, en el dictamen C 194-91 de 3 de diciembre del año pasado, en el que se expresó lo siguiente:


"En armonía con lo anterior, y para efectos de una declaratoria de las nulidades dentro de nuestro ordenamiento, podemos distinguir tres clases a saber: la nulidad relativa, la absoluta y la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que es la que nos interesa en el presente estudio.


Esta última categoría, tal y como lo hemos venido manifestando, es la nulidad de fácil captación y para poder hacer la diferencia con las restantes, es necesario señalar que no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cuando está muy lejos de saltar a la vista su comprobación, puesto que la evidencia fácil, constituye el supuesto sustancial o indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro ordenamiento, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos.


En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así. Garrido Falla nos ilustra:


"...sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961:


"...la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis" (GARRIDO FALLA, Fernando: "Tratado de Derecho Administrativo" volumen I, Parte General, 8ª Edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1982, página 602).


En términos similares apunta González Pérez:


"...a) Que la infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1a) y art. 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar a lugar interpretación o exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 6 de marzo de 1969)..." GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Civitas, S.A., Madrid, 1979, pág. 1291).


Como puede observarse, recurrimos a la cita de la jurisprudencia española, (y a la doctrina de la misma nacionalidad, como más adelante se verá) habida cuenta de que el principio establecido en el artículo 173 de nuestra Ley General de la Administración Pública tuvo como inspiración la legislación de aquél país. Efectivamente el Lic. Ortiz Ortiz, redactor de la norma, manifestó en la Asamblea Legislativa lo siguiente:


"...lo que le puedo decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produjo una reforma Española de lo Contencioso, que es el origen de esta institución, tiene (sic) sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de los que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría...


"Es una lástima que no esté aquí porque me hubiera gustado leer el artículo de la ley española de lo contencioso tal y como está en su última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por administración en la vía administrativa, previa consulta al Consejo de Estado"; nosotros aquí no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar..." (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las...


Los adjetivos "evidente y manifiesto", que califican a la nulidad absoluta que nos ocupa, son propios de nuestro ordenamiento. De ahí que para comprender mejor sus alcances, tenemos necesariamente que referirnos inicialmente a la nulidad absoluta. Este tipo de nulidad, llamada de "pleno derecho# tiene una característica de suyo especial, en razón de que resulta ser "de orden público". Efectivamente, el tratadista García de Enterría apunta sobre el particular:


"...la nulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden público, lo cual explica que puede ser declarada de oficio por la propia Administración e incluso, por los Tribunales, aún en el supuesto de que nadie haya solicitado esa declaración. Este carácter de orden público de la nulidad de pleno derecho, explícitamente consagrado por la jurisprudencia (Sentencia de 11 de octubre de 1956, 31 de enero, 3 de julio y 25 de octubre de 1967, 27 de mayo y 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975), supone, además, que su pronunciamiento debe hacerse en todo caso en forma preferente, y aún excluyente, con respecto a cualquier otro, incluidos los relativos a la administración misma del recurso. Nada importa, por tanto, que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquier otras causas de inadmisibilidad. El Tribunal está facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden público, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al que afectan..." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", tomo I, cuarta edición, Civitas S.A., Madrid 1983, pág. 571).


"En el mismo sentido, Fernández Rodríguez expresa al referirse a la nulidad de pleno derecho:


"...tiene, por sí misma y con independencia de su declaración por juez, trascendencia general o erga omnes, no sana, ni se convalida por el transcurso del tiempo y no es susceptible de consentimiento del ámbito propio de la autonomía de la voluntad, es indisponible para las partes a quienes afecta, en cuanto que rebasa la esfera de su propio interés, y afecta al interés general, al orden público...


"Esta identificación entre orden público y nulidad absoluta que resulta de la naturaleza propia de esta forma máxima de invalidez, es la única posible en el ámbito del Derecho Administrativo, puesto que los demás supuestos de invalidez no pueden llevar consigo aquella calificación como de orden público..." (FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón, "La Doctrina de los Vicios de Orden Público", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1970, pág. 209-210).


"Por su parte, Bocanegra Sierra manifiesta:


"Desde el punto de vista propuesto no cabe duda de que la declaración de nulidad de oficio debe ser obligada para la Administración, de acuerdo con las exigencias institucionales de la nulidad de pleno derecho; tal vinculación de la declaración de nulidad es exigida por la especial trascendencia, erga omnes, de los vicios de nulidad de pleno derecho. La especial consideración de estos vicios de nulidad radical postula la exigencia del ordenamiento de su ineficacia, de manera obligada, cualquier que sea el momento en que se detecta...


"Parece evidente, pues, que la declaración de nulidad se efectúa en el interés objetivo del ordenamiento; se trata de un interés en re ipsa..." (BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "La Revisión de Oficio de los Actos Administrativos", Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1977, pág. 235-6).


 


IV. FONDO DEL ASUNTO


Toca ahora determinar si el acto acusado de nulidad absoluta lo es, en forma evidente y manifiesta, a los fines de otorgar o no el dictamen favorable que establece el art. 173 de la Ley General de la Administración Pública.


Para tal fin es indispensable establecer por un lado, el alcance y la importancia del Plan Regulador infringido por el acto cuya nulidad se solicita; y por otro, examinar la licencia municipal que autorizó a Publicentro S.A. instalar en Calle La Ronda, sus oficinas, en los elementos que la integran, para determinar la clase de nulidad que debe atribuírsele y si la misma es evidente y manifiesta, en el evento de que sea absoluta.


En cuanto al primer punto, un Plan Regulador, tiene carácter indisponible, porque cumple una función planificadora y de control, sobre un determinado territorio, que beneficia la convivencia general. Ordena, en otras palabras, la convivencia en un determinado territorio, con el fin de obtener un resultado, un equilibrio de actividades de la comunidad allí asentada, de tal manera que dichas actividades solamente pueden desarrollarse cuando son autorizadas por el planeamiento contenido en el plan regulador. La municipalidad a través de este, interviene y planifica, al servicio del interés público, actividades para el bienestar de los vecinos. Tal circunstancia otorga a la municipalidad una amplia potestad de control en materia urbanística, extirpando de un determinado territorio, aquellas actividades que pongan en peligro una pacífica convivencia o que vulneren el contenido o fin práctico de ese Plan Regulador.


Por lo dicho, es obvio, que el Plan Regulador es norma de orden público, vale decir, urbanística, al cual debe sujetarse la municipalidad y los vecinos para hacer posible entre ellos una convivencia armónica y sociable, conforme el contenido de dicho Plan, el cual ordena las actividades en un determinado territorio, en los términos de los arts. 169 de la Constitución Política; 4.4 y 99 del Código Municipal y 15 de la Ley de Planificación Urbana. Tal circunstancia significa que en el planteamiento urbano, los intereses privados ceden frente a los de la colectividad, en el sentido de que el Plan Regulador fija límites a la actividad privada, sin vulnerar el derecho a la libertad y a la propiedad.


Estos principios se afianzan en la comunidad de intereses, según se desprende del art. 22 de la ley de Planificación Urbana.


Queda claro en consecuencia, en cuanto a su alcance e importancia, que el Plan Regulador, controla la actividad privada en un determinado territorio, conforme criterios técnicos de planificación y por tal motivo, la municipalidad puede de oficio o a instancia de parte, como el caso bajo examen, revisar los acuerdos relativos a licencias que haya otorgado, contraviniendo un plan urbanístico, conforme el procedimiento previsto en los arts. 214 y sgts. de la Ley General de la Administración Pública.


Por otra parte y en cuanto al punto relativo al examen de los elementos que conforman o integran la licencia de marras, con el objeto de determinar su validez, se llega a la conclusión de que dicha licencia es, en forma evidente y manifiesta, absolutamente nula. En efecto, la nulidad de la licencia la determina el grado o la intensidad de la infracción urbanística, en el sentido de que observados vicios en los elementos que determinaron el otorgamiento de la licencia, dichos vicios autorizan la nulidad de la licencia municipal.


En vista de que la licencia municipal se otorgó en contravención del Plan Regulador, conforme lo relatado y leído el expediente administrativo, se observan vicios en el motivo, en el contenido y en el fin de dicha licencia. Examinado que fue el fin de dicha licencia, se determinó que la misma no satisface el interés público querido por el Plan Regulador, indispensable para una convivencia armónica del vecindario. De manera que si se incluye en una zona delimitada como residencia familiar, una actividad lícita, pero excluida de la misma por razones urbanísticas, se está violando el fin del Plan Regulador, indispensable para una convivencia armónica del vecindario. De manera que si se incluye en una zona delimitada como residencia familiar, una actividad lícita, pero excluida de la misma por razones urbanísticas, se está violando el fin del Plan Regulador antes explicado. Si ese fin no es respetado, por desviación de poder, a simple vista, el acuerdo municipal de marras es ilegítimo, porque no se ajusta al planeamiento urbano o Plan Regulador.


Arts. 166 y 131 de la Ley General de la Administración Pública. Véase también el art. 1 (2-3) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Solamente el vicio apuntado, en el fin del acto, acarrea la nulidad absoluta del acuerdo municipal siendo por ello innecesario analizar los elementos restantes del acuerdo (motivo y contenido), por cuanto si el fin del Plan Regulador, es provocar un resultado armónico de actividades en un determinado territorio, es obvio, que su violación acarrea la nulidad absoluta de la licencia municipal, que desviada de dicho fin, no encuentra amparado en el planeamiento municipal, sino que resulta contrario a su contenido.


No obstante, que solamente la existencia del vicio en el fin acarrea nulidad absoluta, siendo innecesario entrar a conocer los vicios en el motivo y en el contenido de la licencia municipal en comentario, examinando el motivo de esta, el mismo se muestra, evidentemente, viciado, por cuanto no existe ninguna justificación para que una actividad purgada, por decirlo así, de un barrio residencial, sea permitida en contra del Plan Regulador. En este sentido, tanto el motivo como el contenido, se encuentran regulados, en el entendido de que el acuerdo que otorgó la licencia no está autorizado por el Plan Regulador, porque el supuesto de hecho -la actividad de Publicentro S.A., no se ajusta a la norma –Plan Regulador-, para que la licencia municipal autorizara la actividad de la sociedad dicha en la zona residencial, de tal manera que los vicios narrados en cuanto motivo, contenido y fin de la licencia municipal cuestionada, acarrean obviamente su nulidad absoluta y así debe declararse.


 


V. CONCLUSION


Un Plan Regulador tiene carácter indisponible, porque cumple una función pública de la planificación y de control sobre actividades en un determinado territorio, al servicio de una armónica convivencia del vecindario. En vista de que la licencia municipal concedida a Publicentro S.A., infringe normas urbanísticas que se dirán, porque carece de motivo, contenido y fin que la justique frente al ordenamiento jurídico y es contraria a los arts. 15, 19 y 22 de la Ley de Planificación Urbana y al Plan Regulador del cantón de Montes de Oca, esta Procuraduría General extiende el presente dictamen favorable, en los términos del art. 173 de la Ley General de la Administración Pública, no sin antes de advertir, que la municipalidad no puede tomar el acto final, mientras la Sala Constitucional no resuelva la acción de inconstitucionalidad intentada contra los arts. 15, 19 y 22 de la Ley de Planificación Urbana (Nº 4240 de 15-XI-68), que se tramita bajo el expediente 219-89 (Boletín Judicial 237 de 15-XII-89).


 


Atentamente,


Dr. Luis Fernando Pérez Morais


PROCURADOR II


LFPM/fmc.e