C-134-86

5 de junio de 1986

Señorita

Licda. Ana Cecilia Arroyo Saborío

Jefe Área Legal

Banco Nacional de Costa Rica S. O.

Estimada Licenciada:

Por encargo del señor Procurador General Adjunto de la República me refiero a su atento oficio de 27 de enero del año en curso, complementado a requerimiento nuestro con el criterio jurídico de esa área, el 11 de marzo siguiente.

Nos formula usted en el oficio de 27 de enero varios interrogantes relativos a la naturaleza jurídica de los Centros de Educación y Nutrición y de los Centros de Educación y Recuperación Nutricional.

Para efectos de exposición trataremos los cuatro apartes que usted formula en el mismo orden, incluyendo los interrogantes y un pequeño resumen del criterio jurídico expuesto por esa área, para luego indicar el criterio de esta Procuraduría General.

1°. Indica usted que por Decreto Ejecutivo N° 2299 de 24 de abril de 1972, se emitió el Reglamento de Centros de Educación y Nutrición y centros de Educación y Recuperación Nutricional, fundamentado en los artículos 1, 2 y 237 del Código Sanitario.

 Agrega que con posterioridad dicho Código fue derogado por la Ley General de Salud y la Ley Orgánica de Ministerio de Salud, por lo que surge en esa área los siguientes interrogantes:

a) Puede ese reglamento seguir vigente si su fundamento es una ley derogada?

b) Actuaría ese Banco a Derecho si aplica las disposiciones de ese Reglamento?

Para dar respuesta a la primera de sus preguntas creemos conveniente transcribir las normas que sustentan el reglamento citado. Los artículos 1°, 2° y 237 del Código Sanitario por su orden disponen:

"Artículo 1°.- La Protección de la Salud Pública es función del Estado".

"Artículo 2°.- La organización suprema dirección de los servicios de higiene y asistencia médica de la República, así como la centralización y coordinación de todas las actividades nacionales, municipales y particulares de salubridad pública estarán a cargo del Poder Ejecutivo, quien ejercerá esas funciones por medio del Ministerio de Salubridad Pública, el cual se designará abreviadamente en este Código y sus Reglamentos: Ministerio de Salubridad".

"Artículo 237.- Corresponde al Ministerio de Salubridad, controlar las organizaciones que tengan por objeto proveer de alimentos a los habitantes del país y por medio de un Comité de Nutrición formular programas para el estudio de los problemas nacionales de la nutrición en sus aspectos: fisiológico, agrícola, ganadero, económico-fiscal, educativo y social, verificar los estudios de los datos obtenidos en las investigaciones que lleve a cabo el mismo y basar en ellos las recomendaciones que haga a las autoridades del país y al público en general relativas a medidas aconsejables para el mejoramiento del estado de nutrición del pueblo".

La Ley General de Salud, N° 5395 de 30 de octubre de 1973 en su artículo 390 efectivamente deroga en forma expresa los artículos 1° y 2° del Código Sanitario, no así el artículo 237, que también sirvió de sustento al decreto Ejecutivo N° 2299-SPPS. Antes bien, el artículo 391 de esa misma Ley General de Salud, a la letra dice:

"Artículo 391.- Los artículos del Código Sanitario no derogado, se considerarán para todos los efectos legales como Ley Orgánica del Ministerio de Salubridad Pública, en tanto esa ley no sea derogada."

Con posterioridad la Ley Orgánica del Ministerio de Salud si derogó expresamente en todo su articulado el Código Sanitario.

Sin embargo, es necesario anotar que las disposiciones derogadas fueron recogidas en la normativa de las leyes que las derogaron. Efectivamente la Ley General de Salud en sus dos primeros artículos dispone:

"Artículo 1°.- La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado".

"Artículo 2°.- Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Salud, al cual se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio”, la definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la ley, Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias".

En igual forma, la Ley Orgánica del Ministerio de Salud contiene en su artículo 1° una competencia genérica en cabeza del Ministerio de Salud.

Esa norma a la letra dice:

"Artículo 1°.- La definición de la política nacional de salud y la organización, coordinación suprema dirección de los servicios de salud del país, corresponden al Poder Ejecutivo, el que ejercerá tales funciones por medio del Ministerio de Salud, al cual se denominará para los efectos de esta ley "Ministerio ".

Complementando la generalidad de esa disposición, el artículo siguiente señala las atribuciones del Ministerio, entre las que cabe destacar - dentro del tema que trataremos- las contenidas en los incisos a), b), e) que a la letra dicen:

"Artículo 2°.- Son atribuciones del Ministerio:

a) Elaborar, aprobar y asesorar en la planificación que concrete la política nacional de salud y evaluar y supervisar su cumplimiento,

b) Dictar las normas técnicas en materia de salud de carácter particular o general; y ordenar las medidas y disposiciones ordinarias y extraordinarias que técnicamente procedan en resguardo de la salud de la población;...

e) Realizar las acciones de salud en materia de medicina preventiva, sin perjuicio de la que realicen otras instituciones;".

De lo expuesto debe quedar claro que, formalmente el fundamento del Decreto Ejecutivo N° 2299-SPPS de 24 de abril de 1972, fue sustituido del Código Sanitario por la Ley General de Salud y la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, quienes recogieron las atribuciones del Ministerio de Salud contenidas en el Código.

Además, es importante destacar que el citado reglamento no contiene atribuciones que ameriten el ejercicio de potestades de imperio, por lo que la normativa que contiene, bien pudo haber sido dictada por la vía del Reglamento autónomo de servicio.

De acuerdo con lo expuesto debemos concluir sobre este aparte y las preguntas que en él se nos formulan, que el reglamento de los CEN CERN continúa vigente por cuanto su fundamento formalmente fue sustituido por los artículos 1° y 2° de la Ley General de Salud, y artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, en tal forma que sus disposiciones son de aplicación obligatoria.

2°.-      a) Al crear el Reglamento los Centros de Educación y Nutrición y los Centros de Educación y Recuperación Nutricional les está dando personalidad jurídica?

b) Puede una norma reglamentaria crear un régimen de descentralización administrativa?

            c) No se estaría contraviniendo el principio del Derecho Administrativo, que establece que los entes -en el régimen de descentralización- son creados por ley o norma constitucional?

Al complementar su consulta con el criterio del área de Asuntos Legales, expone -sobre el primer interrogante- que es criterio del área, que el Reglamento les otorga personalidad jurídica, la que no perdieron a pesar de haberse derogado el reglamento que les dio vida, pero se enfrenta al problema de la descentralización administrativa, por cuanto ustedes, consideran que los Centros son entes públicos.

Del análisis del Reglamento citado, no se arriba a la conclusión de que considere a los CERN y CEN como personas jurídicas, pues únicamente se indica en el artículo 1° que su administración estará en manos de los Comités locales que al efecto deben nombrarse siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 15. Correlativa a esa independencia administrativa que se les concede, se indican como atribuciones del Presidente de los Comités:

"Artículo 9°.- Corresponde al Presidente:

... c) Representar al respectivo Comité en sus actuaciones

d) Firmar, conjuntamente con el Tesorero, los cheques, órdenes y comprobantes de pago acordados por el Comité; y las actas, así como...".

Posteriormente en el artículo 22 se establece la obligación para cada Comité de abrir una cuenta corriente o de ahorros, con la indicación de que los retiros deberán de estar firmados por el Presidente y el Tesorero del Comité.

Sin embargo, esa independencia administrativa no es absoluta, ya que en cuanto a órdenes de leche sólo el Médico Director de la Unidad Sanitaria respectiva puede impartirlas (Artículo 24).

Como bien lo indica el artículo 3°, es el Ministerio de Salud el componente para la realización del Programa, por ello el Departamento de Nutrición de esa Cartera, conserva la dirección y supervisión de los Centros, quedando a los Comités únicamente la labor "... de colaborar en los aspectos financieros y administrativos del "PROGRAMA"...".

Todo lo anterior guarda perfecta armonía - a juicio de esta Procuraduría - con lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley General de Administración Pública, en cuanto ordena que cuando la competencia contenga potestades de imperio se regule por ley (inciso 1°), mientras que permite la creación de servicios por reglamento autónomo, siempre que no se confieran potestades de imperio se regule por ley (inciso 1°), mientras que permite la creación de servicios por reglamento autónomo, siempre que no se confieran potestades de imperio, quedando desde luego ese reglamento autónomo subordinado a cualquier ley futura sobre la materia. (Inciso 2°).

Conforme a lo expuesto, la Procuraduría General de la República considera que el Decreto Ejecutivo N° 2299-SPPS - que se comenta- no ha creado personas jurídicas nuevas, simplemente regula la colaboración de particulares en funciones públicas, lo que aunque poco usual en la práctica, es tratado en doctrina administrativa desde hace varios años.

Así Renato Alessi en el Tomo I de sus Instituciones de Derecho Administrativo nos dice:

"Hemos señalado ya el hecho de que a menudo el Estado se sirva también de los sujetos privados para el desarrollo de la función administrativa y afirmábamos que tales sujetos asumen la posición de sujetos auxiliares de la Administración Pública, pero sin llegar a identificarse subjetivamente con la misma".

Luego agrega:

"Estos particulares auxiliares de la Administración Pública presentan un fenómeno de unión al mismo tiempo de elementos públicos, los inherentes a la función pública desarrollada, y de elementos privados inherentes a su naturaleza sustancial de sujetos privados ... Mezclada de elementos públicos y privados se presenta por tanto, la posición jurídica de estos sujetos privados auxiliares de la Administración; elementos públicos o privados, se presenta por tanto, la posición jurídica de estos sujetos privados auxiliares de la Administración; elemento entes públicos o privados, según que nos fijemos en la función desarrollada o en la cualidad subjetiva del ente privado. Afectan al carácter público de la función y son consecuencia del mismo: a) En relación con la Administración Pública; a-a) La obligación de desarrollar efectivamente la función confiada, excepto, naturalmente, una renuncia a la posición jurídica de encargado de la función (salvo el reducido número de casos excepcionales en los que el ejercicio de la función viene impuesto por la Ley). a-b) la sujección a controles administrativos diversos por parte de la autoridad administrativa, con el fin de asegurar que la actividad encomendada se desarrolle efectivamente y en beneficio del interés de la Administración, ajustándose a los modos y formas establecidos; a-c) la sujeción a una forma de responsabilidad disciplinaria, o, al menos, administrativa, con posibilidad de aplicar sanciones administrativas al encargado que no cumpla los deberes que se hubieren impuesto; a-d) la sujeción a las instrucciones dadas por la Administración con respecto a la organización y desarrollo de la función o del servicio; a-e) el derecho con relación a la Administración Pública, análogo a aquel que constituye el lado positivo de la autarquía de los entes públicos y que tiene por objeto el efectivo desarrollo de la función o del servicio, al cual no debe la Administración oponer ilegítimos obstáculos. b) En relación con los particulares: b-a)la naturaleza de acto objetivamente administrativo de los actos del encargado que atañen al desarrollo de la función o del servicio, de donde se deriva, por ejemplo, la ejecutoriedad de los actos del encargado análogamente a la de los otros actos administrativos; b-b) la revigorizada tutela penal del particular que sustituye a la Administración, idéntica a la establecida para quienes desarrollan funciones o servicios públicos en calidad de órganos de la Administración (arts. 357 y 358 del Código Penal). b-c) el ejercicio de poderes de policía por parte del particular que sustituye a la Administración (naturalmente en los casos de funciones o servicios que así lo exijan) en relación con el público que se sirve del servicio o de la función, con posibilidad de aplicar sanciones pecuniarias; b-d) la naturaleza pública de la relación de prestación que se establece entre el particular que ejerce la función y el usuario del servicio ( contrariamente al parecer de la doctrina dominante), aunque se trate de servicios desarrollados en régimen de concurrencia, y con aparato industrial, b-e) la obligación del particular que sustituye a la Administración de prestar el servicio o la función a cualquiera que lo solicite. c) En relación con la organización interna del servicio. c-a)  el hecho de que el ordenamiento interno de la empresa particular que sustituya a la Administración venga a amoldarse a los conceptos de poder, autoridad y jerarquía; c-b) las distintas posibles restricciones de los derechos y facultades del particular en lo que se refiere a la organización del servicio. Por ejemplo, restricciones a la normal libertad del empresario en cuanto a la organización de los medios materiales y relaciones con el personal (limitaciones a la libertad de elección; prescripciones positivas varias, aprobación por parte de la autoridad administrativa de las medidas adoptadas por el particular, etc.) c-c) las prescripciones y limitaciones diversas en orden a las tarifas de la función o del servicio y el desarrollo de éstos; c-d) el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre su personal, teniendo en cuenta el fin público y siendo posible aplicar sanciones disciplinarias.

Afectan, en cambio, a la cualidad de sujeto privado del encargado de la función; a) el hecho de que los actos del referido encargado no revistan la cualidad de actos subjetivamente administrativos, y de ahí la inadmisibilidad, salvo que la ley disponga otra cosa, de intentar contra los indicados otra cosa, de intentar contra los indicados actos los remedios que son posibles contra los actos de la Administración Pública;

b) el hecho de que la actividad del particular encargado se desarrollo en nombre propio, de tal manera que los efectos jurídicos derivados de la misma no recaen sobre la Administración pública, sino simplemente sobre la esfera jurídica del sustituto de la Administración; c) el hecho de que, como consecuencia de cuanto acabamos de exponer, la actividad del sustituto de la Administración no implique responsabilidad para ésta, sino simplemente la responsabilidad para ésta, sino simplemente la responsabilidad personal y privada de aquél; d) la naturaleza privada de la relación de empleo que se establece entre el encargado de la función y los empleados por él dedicados a la ejecución de la función o servicio".

En igual forma el Dr. Eduardo Ortíz Ortíz - en nuestro medio- trata igualmente el ejercicio privado de funciones públicas en los siguientes términos:

"El ordenamiento jurídico puede servirse de entes privados para el cumplimiento de fines públicos y aún para el ejercicio de potestades de índole pública. En tal hipótesis reconoce, a la par de los entes públicos menores la potestad de realizar actos de imperio o prestar servicios públicos en manos de particulares. Es esto lo que Zanobini llamó el ejercicio privado de funciones públicas, en una vieja y hoy clásica monografía" ( L" Esercisio Privado di Finzione Pública) (Derecho Administrativo Tomo III Pág.86)

Y más adelante, cuando expone:

Cómo se configura, entonces el fenómeno en examen? En el ejercicio privado de funciones o en la prestación privada de servicios públicos, un particular o empresa privada, actuando a nombre propio y por regla general (aunque no necesariamente) por cuenta propia, realiza actos de imperio o prestaciones materiales, conservando plenamente la titularidad de la conducta correspondiente con todos sus efectos jurídicos, que sólo a él se imputan para todo efecto legal.

Se trata ampliamente de una descentralización en beneficio de entidades privadas. El particular imputa al Estado, al ente menor o a la comunidad, los resultados reales de su conducta, que pasan a beneficiar a estos últimos o ingresan al patrimonio de un administrado o grupo de administrador. Se trata de un particular al servicio de la comunidad, pero con la calidad de particular y no, con la de ente ni agente públicos. A esta figura Giannini la ha llamado acertadamente el munus público". (Op.cit.88 y 89).

De lo expuesto, quedan contestadas en forma negativa los interrogantes enunciados en este aparte 2°, con las letras a), b) y c).

3°.- De los interrogantes que formulan en el aparte 3 de su oficio de 27 de enero, únicamente restan de contestar los siguientes:

a) Frente a un delito o mala administración de fondos debido a negligencias de los integrantes de un Centro, es de aplicación el artículo 6° de la Ley de Administración Financiera de la República?

En su oficio de 11 de marzo, se complementa su consulta con el criterio del área legal de ese Banco, que indica que es criterio de esa área que al nombrar el ministerio los integrantes de cada uno de los centros, los convierte en funcionarios públicos (Artículo III inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública), y que consecuentemente, al manejar fondos públicos son responsables de su gestión, y están sujetos al artículo 6° de la Ley de Administración Financiera de la República y al artículo 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

Para analizar el aspecto planteado en este aparte 3°, nos vamos a permitir transcribir el inciso 1) del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública.

"Artículo 111.- 1.- Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva".

Del enunciado se desprenden dos criterios para analizar el carácter de servidor público:

1°.- Es servidor público el que presta servicios a la Administración.

2°.- Es servidor público el que presta servicios a nombre de la Administración y por cuenta de ella, como parte de su organización.

Los integrantes de los Comités no prestan servicios a la Administración, por lo que no le encaja el primero de esos criterios, y en cuanto al segundo, porque si bien es cierto los servicios que prestan benefician a la comunidad, los prestan a nombre del Ministerio de Salud y por cuenta de éste, no lo hacen como parte de su organización (que es un presupuesto que exige el artículo 111.1 para tener el carácter de funcionario público).

Además nótese que únicamente los miembros del Comité Nacional son nombrados por el Ministro, ya que los miembros de los Comités Locales son designados por el sistema de elección de los vecinos que concurran a la reunión, que para esos efectos, deberá convocarse según lo dispuesto en el artículo 15 del reglamento de Centros de Educación y Recuperación Nutricional.

Lo anterior no significa - a juicio de esta Procuraduría- que estén ajenos a lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley de Administración Financiera, en lo que no sea incompatible con su posición de particulares realizando actividades de interés público, ni que no responden por los daños que causen, sólo que en este aspecto el fundamento jurídico para que nazca su responsabilidad no se encuentra en la Ley General de la Administración Pública- según la cual en términos generales, el servidor público regular sólo responde cuando haya incurrido en actuaciones  dolosas o culposas- sino que ese fundamento está en la legislación común que es la aplicable al caso, en tal forma que responderán no sólo cuando causen un daño por dolo o culpa, sino también cuando sea producido por negligencia o imprudencia (Artículo 1045 del Código Civil).

4°.- Informa que frente a una carta del Ministro de Salud, el Banco Nacional de Costa Rica ha procedido a abrir cuentas corrientes a nombre de los citados Centros, y que la práctica se ha convertido en costumbre administrativa. Sin embargo, agrega en su consulta, que han surgido algunas dudas, dejando de lado aquellas que han sido contestadas con lo expuesto anteriormente. Extraemos la siguiente pregunta que usted formula en este aparte:

a) La solicitud de apertura de cuenta corriente no debe provenir del Departamento de Nutrición del Ministerio de Salud, por ser al que el Reglamento encomienda todo lo relativo a los Centros.

Dejamos de lado la normativa propia del Banco sobre apertura de cuentas corrientes, y procedemos a analizar la situación únicamente desde el campo del Derecho Administrativo. Lo anterior por cuanto consideramos que el criterio del área legal de ese Banco, debe cubrir perfectamente la normativa bancaria.

Tanto la Ley General de Salud, como la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, indican como atribución propia del Ministerio de Salud, la prevención de la salud de la población, así como definir la policía nacional de salud, el planificar y coordinar todas las actividades públicas y privadas relativas a salud, etc. (Artículo 1° y 2° de las leyes citadas respectivamente).

En consecuencia, es competencia que señala la Ley al Ministerio como órgano del Poder Ejecutivo, en tal forma que en aplicación del artículo 59.2 operó distribución interna de competencias encomendando al departamento de Nutrición del Ministerio de Salud, entre otras, las funciones que con relación a los Centros le señala el Decreto Ejecutivo N° 2299-SPPS de 24 de abril de 1972.

Sin embargo, la doctrina es conteste en que en sus manifestaciones externas, los órganos centralizados no ejercen competencias propias, sino que ejercen la del ente u órgano superior al que pertenecen, ya que esos órganos carecen de competencia propia, la que ejercen es parte de la competencia del ente u órgano superior al que pertenecen.

Al efecto es interesante transcribir los siguientes conceptos del Dr. Eduardo Ortíz Ortíz:

"Es claro que, con uno u otro concepto, la competencia es propiedad de un centro de imputación o referencia, al modo como los derechos y obligaciones son propiedad de la persona jurídica común. Así como el ente público tiene poderes y deberes, así también y más propiedad todavía, la oficina tiene competencias. En realidad, la oficina es el centro ideal de referencia de éstas, que las tiene a nombre del ente.

Visto desde el ángulo de un fin especializado, el ente y la oficina son lo mismo, y, consecuentemente, ninguna relación (salvo de identidad) puede darse entre ellos. El Ente es más amplio que la Oficina porque puede tener varias distintas por su fin y competencia, pero la oficina es lo mismo que aquél dentro de su ámbito propio. Si el ente es algo más que la oficina, ésta, en cambio, es lo mismo que el ente, nada más. La oficina carece de personalidad, porque sus fines y competencias (deberes y poderes) no les están atribuidos como centro último autónomo de referencia, sino en forma dependiente y provisional. Dependiente porque la competencia está atribuida a la oficina como parte del ente y no como un centro autónomo y distinto de acción; y provisional porque, por esa misma dependencia, la competencia es propia de la oficina sólo en forma transitoria y como puente para trasladarla finalmente y en último término el ente a que pertenece. La oficina no tiene fines ni competencias, sino el ente a través de la Oficina. La oficina tampoco entra en relación con terceros extraños al ente, ni con otros entes. La oficina es un medio para las relaciones externas del ente con los otros, y cuando esas relaciones se dan, la oficina queda absorbida por aquél, que es el único que aparece como dueño de sus fines y competencias, pero dentro de un ámbito especializado de acción y no como unidad o personalidad total" (Tomo I, págs. 243-244. Folletos tirados a polígrafo de las lecciones del Dr. Eduardo Ortíz O.)

En resumen nuestras conclusiones son las siguientes:

1°.- El decreto Ejecutivo N° 2299- SPPS de 24 de abril de 1972 tiene sustento jurídico, no ya en el Código Sanitario, sino en la Ley General de Salud y en la Ley Orgánica del Ministerio de Salud.

2°.- Los Centros de Educación y Nutrición y los Centros de Educación y Recuperación Nutricional carecen de personería jurídica propia.

3°.- Los CERN y CEN son grupos de particulares que colaboran en funciones de interés público, y sus integrantes responden civil y penalmente por el buen manejo de los fondos que se confían.

4°.- Los CERN y CEN no forman parte de la Administración Pública, aunque realizan funciones de interés general.

5°.- Con un enfoque administrativista, es el Ministro de Salud el competente para manifestarse en forma externa, puesto que es el titular de las competencias que ha distribuido entre sus órganos centralizados.

Esperamos haber aclarado todas sus dudas, pero si considera nuestra respuesta incompleta, mucho le ruego no lo haga saber.

De usted muy atentamente,

Licda. Mercedes Solórzano Sáenz

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

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