C-127-86

San José, 30 de mayo de 1986

Señor

Marco William Quesada Bermúdez

Oficial Mayor

Ministerio de Hacienda

Estimado señor:

            Por encargo del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio OM-44-86 de 7 de marzo de 1986, en el que transcribe usted oficio N° 156 T.F.A. de 29 de abril de 1985 suscrito por los licenciados Luis Rodríguez Picado y Galo Guerra Cobo, Presidente y Secretario, por su orden del Tribunal Fiscal Administrativo. En ese oficio el Tribunal Fiscal comunica al Director de Personal de ese Ministerio -con cita del párrafo final del artículo 154 del Código Tributario- el nombramiento de una Oficinista 1 en un puesto que queda vacante.

            El consultante afirma que su Departamento acepta la tesis de que el artículo 154 párrafo final del Código Tributario confiere al tribunal la potestad de nombrar a su personal administrativo, pero que a falta de norma expresa en sentido contrario, el régimen disciplinario debe ejercerlo la Dirección de Personal de ese Ministerio.

            Acorde con la política seguida por esta Procuraduría General, requerimos el criterio del Departamento Legal de ese Ministerio y usted gentilmente nos lo remitió adjunto a su oficio OM-54-86 de 20 de marzo del año en curso, y en el que manifiesta el Jefe de ese Departamento que el artículo 154 del Código tributario "... es coherente con la naturaleza que se dio al tribunal, ubicado dentro de la Administración, pero gozando de plena autonomía para el desarrollo de sus funciones...". Más adelante agrega que no existen disposiciones legales ni reglamentarias que definan las relaciones que puedan darse entre el Tribunal Fiscal y el Departamento de Personal, y concluye en que "... si el Tribunal tiene facultades para  nombrar a su Secretario y personal administrativo, se infiere ante el silencio legal y reglamentario, que no tiene relación con el Departamento de Personal de ese Ministerio".

I. Problemas derivados de la consulta: A juicio de esta Procuraduría General el problema jurídico planteado exige el análisis del concepto de Administración Pública, de órganos internos y externos, centralizados y desconcentrados; de relación orgánica y relación de servicio, de relación jerárquica y sus potestades; para finalmente proceder a analizar la naturaleza del Tribunal Fiscal Administrativo y sus implicaciones.

II. Administración Pública: Nuestra Constitución Política no contiene un concepto de Administración Pública, pero trata a éste tanto en su concepto estático subjetivo u organizativo, con el dinámico u objetivo.

            La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 1° - que es desarrollo del artículo 49 de la Constitución Política- nos ofrece un concepto objetivo de la Administración Pública, mientras que la Ley General de la Administración Pública nos define la Administración Pública en forma subjetiva, al indicar:

"Artículo 1°.- La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado".

            En tal forma, que en atención al concepto estático o subjetivo de administración pública, contenido en la norma transcrita, tenemos que la Administración Centralizada la constituye el Estado y la descentralizada "... los demás entes públicos", y el conjunto constituye la Administración Pública.

            El término Estado, sin embargo, es comprensivo de los tres poderes, y de ellos únicamente realiza función administrativa el Poder Ejecutivo, con las diferentes conformaciones que para el mismo contiene nuestra Constitución Política, como bien lo afirma el Lic. Ismael Antonio Vargas Bonilla, en cuanto indica:

"... lo cierto es que el Título X de la Constitución se contrae a regular en lo fundamental al Poder Ejecutivo, uno de los tres que  conforman el concepto de "Gobierno de la República", según texto del artículo 9 constitucional. Tal regulación está referida, sin ulteriores implicaciones, al Poder Ejecutivo como unidad institucional, a la cual se articulan en cuanto al ejercicio de la función administrativa que le corresponde, los órganos que lo componen. Y aunque parezca un juego de palabras, tales órganos se unen o se individualizan según sea el tipo de atribución constitucional que se les asigna, pero siempre y en todo caso referidos a la unidad político-institucional que es el Poder Ejecutivo.

Dicho en forma más simple: pueden actuar el Presidente de la República, éste y un Ministro de Gobierno, o aquél y todos los Ministros en el Consejo de Gobierno, pero en todos los casos se manifiesta el Poder Ejecutivo, como unidad institucional en lo político y en lo administrativo. Desde luego, el Poder Ejecutivo se manifiesta por tres vías: el Presidente de la República, como órgano unipersonal, bastante reducido en la Constitución vigente comparado con la situación que tenía en la anterior Carta Política; el Presidente junto con el respectivo Ministro de Gobierno, órgano colectivo que requiere la concurrencia de las dos voluntades en el mismo acto y en un plano igual de participación, los Ministros, como órganos unipersonales y con potestades que no señala expresamente la Constitución, pero que son de reserva de ley y no podrán versar acerca de los deberes y atribuciones que ya la Constitución tiene atribuidos en las diferentes competencias, y el Consejo de Gobierno, órgano colegiado que se integra con los Ministros y el Presidente, bajo la Presidencia de éste. Sus atribuciones principales están señaladas en la Constitución, y la ley puede agregarle otras, sin modificar su estructura ni la forma de actuación."

            Iguales Alcances -aunque no sin reservar- concede el término Estado contenido en el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública del Dr. Allan R. Brenes Carias, cuando después de transcribir el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública expuso:

"La Ley General así, parece contraponer al Estado, que goza de personalidad jurídica frente a "los demás entes públicos", también con personalidad jurídica y que formarían la administración descentralizada.

Ante esto debemos plantearnos al menos dos interrogantes. En primer lugar, ¿Por qué la Ley utilizó el término Estado para definir una parte  de la Administración Pública? En realidad parecería que lo exacto es lo contrario: la Administración Pública, como complejo orgánico, es una parte del Estado, el cual tiene otros órganos políticamente separados, los órganos legislativos y los Tribunales. Todos forman el Estado y participan de su solo y única personalidad. La Ley General, sin embargo, no parece estar destinada a regular a los Tribunales ni al órgano legislativo. Estos no podrían considerarse "Administración Pública" por lo que no parece acertada la expresión de la ley de que "La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos..." En realidad, parecería que la Ley quiso insistir en que la Administración Pública, a la cual se aplica, no sólo está constitución por la "Administración de Estado" o Administración Central, sino también por la Administración Descentralizada, constituida por entes públicos con personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado. Para ello, debía contraponer la Administración Nacional Central frente a la Administración descentralizada y no al "Estado" frente a los otros entes públicos". Revista del Seminario Internacional de Derecho Público, "Comentarios sobre los Principios Generales de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica."

            Doctrinariamente se trata el concepto de administración centralizada conjuntamente con el de administración descentralizada, ya que ambas figuras resultan interdependientes, pues la centralización es lo contrario de la descentralización y viceversa. Si se utilizan ambos términos en su vertiente jurídico administrativa - y se prescinde por lo tanto de la política y de la simplemente administrativa y organizativa- y se parte de la idea de competencia administrativa, se logrará un concepto formal de ambos que nos permitirá el enfoque objetivo-dinámico y subjetivo-estático de ellas.

            Desde el punto de vista objetivo, la descentralización administrativa es un fenómeno en virtud del cual se transfieren competencias de la Administración descentralizada, o disminuye la tutela o la vigilancia de aquella sobre ésta.

III. ORGANOS INTERNOS-EXTERNOS, CENTRALIZADOS Y DESCONCENTRADOS.

A.- Internos- Externos

            El ordenamiento jurídico confiere a las Carteras, diversas atribuciones y deberes que el Ministerio no puede realizar por sí mismo, por lo que requiere de una serie de oficinas, departamentos u órganos que colaboren en ejercicio de esas competencias.

            Los órganos oficinas pueden clasificarse desde diferentes puntos de vistas. Considerando la función que realizan se clasifican en internos y externos, siendo internos aquellos que actúan en relación con otro órgano o parte de otro órgano creándole deberes o poderes, son órganos de apoyo a los externos, hacen posible la conducta de éstos. El órgano externo en cambio actúa en relación con otros sujetos, sean estos administrados u entes públicos y su actuación es a nombre de la persona jurídica a la que pertenecen. Los órganos internos pueden ser creados por reglamento autónomo, mientras que los externos, ha dicho la doctrina patria -aunque sólo la Asamblea Legislativa puede crearlos; dicho en otros términos, la conjugación de las normas contenidas en los artículos constitucionales número 121 inciso 20), 14, 152 y 166, ha llevado a juristas como el Dr. Eduardo Ortíz Ortíz a afirmar:

"Pueden concluirse, de esta combinación de normas, que la Asamblea es la única que puede crear los Ministerios y sus órganos externos, de actuación frente al público y el Poder Ejecutivo, el que puede organizar sus oficinas internas (de inspección, recolección de datos, consultas o control) encuadradas dentro de su régimen, dada la necesaria intervención de una ley reformada (por dos tercios de la totalidad de sus votos) para el nacimiento de una nueva Institución autónoma. Puede afirmarse que, en general, la ley es la única que puede crear en Costa Rica un ente y sus oficinas externas, y el reglamento autónomo de organización (independiente de una ley previa) el que puede crear también -pero únicamente - sus oficinas internas". (Lecciones de Derecho Administrativo dictadas por el Dr. Eduardo Ortíz Ortíz). Pág. 247).

            El artículo 59 de nuestra Ley General de la Administración Pública es concordante con los criterios expuestos, en cuanto dispone que cuando una competencia contiene potestades de imperio, necesariamente debe ser regulada por la ley (Artículo 59.1) y permite que por reglamento autónomo se distribuyan internamente competencias (59.2), sin embargo, nada pareciera impedir al jerarca que, en esa distribución interna, transfiera competencias externas a órganos inferiores, siempre que ello no implique el ejercicio de potestades de imperio.

B. Centralizados - Desconcentrados.

            Los órganos centralizados son numéricamente los más importantes en la Administración Pública, ya que la descentralización -en sus diversos grados- desde el punto de vista estático, es más bien de excepción.

            Esta división o clasificación de órganos atiende a la forma en que los órganos al constituir la Administración Pública, se ordenan, se organizan, para darle unidad.

            La centralización ha sido conceptualizada por Gabino Fraga, en su Tratado de Derecho Administrativo, en los siguientes términos:

"La centralización administrativa existe cuando los órganos se encuentran colocados en diversos niveles pero todos en una situación de dependencia en cada nivel hasta llegar a la cúspide en que se encuentra el jefe supremo de la Administración Pública". (pág.163 Edit. Porrúa S.A, 1984).

            Más adelante indica ese autor:

"... 133 La centralización administrativa se caracteriza por la relación de jerarquía que liga a los órganos inferiores con los superiores de la Administración... la concentración del poder de decisión tiene lugar en el régimen centralizado... esa concentración llega a abarcar hasta el aspecto técnico que presenta la atención de los asuntos administrativos...". (op. cit. pág 166)

            La desconcentración es tratada por el autor en la siguiente forma:

"La desconcentración consiste en la delegación de ciertas facultades de autoridad que hace el titular de una dependencia en favor de órganos que le están subordinados jerárquicamente".

Rafael Entrena Cuesta en su Curso de Derecho Administrativo trata ambas formas de organización administrativa en los siguientes términos:

"A) Concepto.- La desconcentración puede definirse, desde el punto de vista dinámico, como el fenómeno en virtud del cual se transfieren competencias de los órganos superiores a los inferiores o disminuye la subordinación de éstos a aquellos. Lo contrario ocurrirá en el caso de la concentración. Desde el punto de vista estático, el término desconcentración alude a la idea de la existencia de una serie de órganos distintos de los superiores en cada una de las personas jurídicas publicadas. Como vimos ocurría con la descentralización tiene un carácter relativo.

B) Requisitos.- También aquí debe distinguir entre los requisitos objetivos y los subjetivos: a) Objetivamente deberá darse, para que exista desconcentración una transferencia de competencia o una disminución de la subordinación a que se encuentra sometido un órgano inferior respecto de los que se hallan por encima de él en la jerarquía administrativa.

1° De la primera afirmación derivan dos consecuencias de distinto signo, consecuencia positiva, siempre que hay traslado de la titularidad de la competencia de un órgano superior a otro inferior entendemos que se efectúa una desconcentración. Sin que, por tanto, estemos de acuerdo con quienes exigen para ello que la competencia desconcentrada se atribuya al inferior con el carácter de absolutamente exclusiva. Es cierto que si se da esta circunstancia la desconcentración será mayor que si se atribuye la competencia como relativamente exclusiva, pero ello no impide que también mediante esta forma de atribución se esté desconcentrando. La consecuencia negativa es que no habrá desconcentración si lo que se transmite no es la titularidad de la competencia, sino tan sólo su ejercicio. Por ejemplo, mediante delegación.

2° En oposición también a la doctrina predominante, entendemos que hay desconcentración cuando disminuye la subordinación de los órganos inferiores respecto de los superiores. Por ejemplo, porque la competencia que se atribuyó como la relativamente exclusiva se convierte en exclusiva de forma absoluta. c) Subjetivamente, la desconcentración a diferencia de la descentralización, tiene lugar, necesariamente, entre órganos de un mismo ente".

RELACIÓN ORGANICA.- RELACION DE SERVICIO.-

            Los hombres que ejercen funciones públicas mantienen una relación con el ente al cual prestan servicios: 1) Actúan en su nombre al cumplir los deberes propios del cargo y al ejercer los poderes que se le atribuyen al órgano de la administración cuya función ejerce. En el ejercicio de esta función se da la referibilidad al Estado de los actos que realiza el funcionamiento y de los efectos de esos actos, derechos, obligaciones y responsabilidades. En esta situación se dice que el hombre, funcionario, se encuentra en una relación orgánica con el ente al que pertenece el cargo que desempeña, en esta relación el funcionario debe procurar satisfacer el interés público que la función que desempeña tutela, en tal forma que su interés - como titular de un órgano de la Administración Pública, y ambos dirigidos a la satisfacción de un interés general, un interés público. La revisión de la conducta del funcionario público - en este tipo de relación- por sus superiores, se ejerce a través del recurso jerárquico a la tutela administrativa, figuras que por la finalidad de este estudio, no vamos a tratar aquí. 2) Pero también se da un relación entre el ente que recibe la prestación de servicios y el funcionario que facilita a aquel su energía a cambio de un beneficio económico. En esta relación, conocida en doctrina como relación de servicio, los intereses del funcionario y su empleador pueden estar en contraposición, ya que el ente público empleado, exigirá el cumplimiento adecuado de las obligaciones propias del cargo que el funcionario desempeña, mientras que el funcionario tratará de lograr una contraprestación adecuada a los servicios que presta. El interés del funcionario en este tipo de relación, es propio, y puede diferir por lo tanto, del interés de la Administración.

V. RELACION JERARQUICA: Potestades.

            Los órganos carecen de personería jurídica y consecuentemente de fines propios, los poderes y deberes que se les atribuyen los ejercen en nombre del ente al que pertenecen, que es el que tiene fines que perseguir.

            Los órganos sí pueden tener relaciones con otros órganos del mismo ente, ya que internamente si constituyen centros de fines y competencias que se relacionan para mantener la eficacia de la persona jurídica que integran.

            Dada esa diversidad de funciones de los diferentes órganos, ha sido necesario regular mediante normas jurídicas sus relaciones. Las relaciones pueden ser de diversa naturaleza, nos interesa aquí comentar la relación de supremacía o jerarquía, que surge al establecer un orden jerarquizado de órganos, confiriéndole al órgano supremo o jerarca, determinadas potestades con relación a los órganos inferiores o subordinados.

            Nuestra Ley General de la Administración Pública ha regulado ese estado de cosas en los siguientes términos:

"Artículo 83.- 1. Todo órgano distinto del jerarca está plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. 2..."

            El tema de la desconcentración lo dejamos para tratarlo por separado.

"Artículo 101.- Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primer abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia".

            Puede apreciarse que la norma exige que las funciones que realicen el superior y el inferior sean de la misma naturaleza. La naturaleza de la función puede ser de control, de consulta o de gestión. En tal forma que no puede darse la relación jerárquica propiamente dicha, esto es con el ejercicio de todas las potestades que la ley y la doctrina le señalan el superior jerárquico cuando la naturaleza de la función sea diferente: gestión y control, por ejemplo:

            El artículo 102 de la Ley General enumera las potestades del jerarca en los siguientes términos:

"Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a) Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y convenientes como de legalidad, sin otras restricciones que las que se establezcan expresamente;

b) Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utiliza todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos;

c) Ejercer la potestad disciplinaria,

d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo,

e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro  de los límites y condiciones señalados por esta ley; y

f) Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se produzcan entre órganos inferiores".

            Finalmente dentro del tema que se desarrolla el artículo 104 en su párrafo primero dispone:

"Artículo 104.- 1.- En silencio de la Ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinas y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política".

            La observación de estas últimas dos disposiciones transcritas la primera literalmente y la segunda en forma parcial, nos hace notar que en el artículo 102 se incluyen potestades del superior jerárquico al ejercer tanto en la relación orgánica (inciso a), b) d), e), f) como en la relación de servicio (inciso c). El inciso d) puede presentarse en cualquiera de las dos relaciones. El párrafo primero del artículo 104 se refiere a la relación de servicio únicamente, que como se ve sienta como pauta general al conceder potestad al jerarca de nombrar, disciplinar y remover a los servidores del ente, salvo norma legal en contrario.

            La aplicación de la norma genérica para la Administración Pública costarricense, contenida en el párrafo primero del artículo 104 de la Ley General de la Administración Pública, en la norma específica para la Administración Central del inciso 2) del artículo 140 de la Constitución Política, y en la doctrina que inspira esas disposiciones del derecho positivo, nos lleva a la conclusión de que en nuestro país, en la relación jerárquica entre superiores e inferiores, cualquiera que sea el grado de independencia de que goce un órgano, salvo disposición legal en contrario, sólo la ley puede restringir la potestad del jerarca de nombrar, disciplinar y remover a sus inferiores, o de revisar las resoluciones que en ejercicio de la potestad disciplinaria, dicten sus órganos inferiores con relación a los servidores públicos que le están inmediatamente subordinados.

VI. NATURALEZA DEL TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO.

            Desde su creación, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios - emitido por la Ley N° 4755 de 3 de mayo de 1971, en el Capítulo I del Título V regula el Tribunal Fiscal Administrativo, disponiendo en el párrafo segundo del artículo 149 la naturaleza de ese órgano en los siguientes términos:

"Dicho Tribunal es un órgano de plena jurisdicción e independientemente en su organización, funcionamiento y competencia, del Poder Ejecutivo y sus fallos agotan la vía administrativa."

            Norma la anterior que se complementa en cuanto a nombramientos de los integrantes del Tribunal Fiscal Administrativo, con lo que al efecto dispone el párrafo primero del Artículo 152 de ese Código, y en cuanto al personal administrativo, con el párrafo final del artículo 154 del mismo cuerpo de leyes, que dicen:

"Articulo 152.- El Presidente y los cuatro propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo deben ser designados individualmente por el Poder Ejecutivo, previo concurso de antecedentes, que se ha de efectuar con las formalidades e intervención de las autoridades que establece el Estatuto de Servicio Civil. Las formalidades y disposiciones sustantivas establecidas en tal ordenamiento se observarán igualmente para el caso de remoción".

"Artículo 154.-... El Tribunal debe contar con un Secretario y el personal administrativo necesario para el buen funcionamiento, nombrados por aquel de acuerdo con las regulaciones del Estatuto de Servicio Civil".

            Norma esta última que debe armonizarse con lo que dispone el artículo 140 de la Constitución Política en su inciso 2), en cuanto tiene como atribución propia del Presidente y del respectivo Ministro de Gobierno:

            "Artículo 140... 2) Nombrar y remover, con sujeción a los requisitos prevenidos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de una dependencia;"

            La interpretación armoniosa de las normas citadas nos lleva a concluir - al igual que el consultante del Departamento Legal de ese Ministerio, el propio Tribunal Fiscal Administrativo y la práctica administrativa- que el Tribunal Fiscal Administrativo selecciona su personal siguiendo el procedimiento que establece el Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento, y el Ministro de Hacienda formalmente los nombra.

            De la normativa expuesta y transcrita en parte, puede apreciarse que el legislador otorgó al Tribunal Fiscal Administrativo el grado máximo de desconcentración, puesto que el dio independencia no sólo en el ejercicio de su competencia, sino además en su organización y actividad.

            De lo expuesto se infiere, en aplicación del concepto final del artículo 83.5 de la Ley General de la Administración Pública, que si el Tribunal Fiscal Administrativo es un órgano del Ministerio de Hacienda que goza de un grado máximo de desconcentración, a quien la ley le atribuye en forma expresa la potestad de nombrar a su personal administrativo, es ese órgano a quien corresponde ejercer el poder disciplinario sobre sus subalternos, sin perjuicio de que sus resoluciones en esa materia, sean recurridas ante el Ministerio de Hacienda, ya que en la relación de servicio, el titular de esa Cartera es el jerarca supremo de todo el personal de sus dependencias, sean éstas órganos centralizados o desconcentrados.

Del señor Oficial Mayor, muy atentamente,

Licda. Mercedes Solórzano Saénz

PROCURADORA ADMINISTRATIVA

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