C-079-98

San José, 5 de mayo de 1998

Lic.

Roberto Vega Arias

Presidente

Comisión Nacional del Consumidor

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio de 25 de marzo de 1998, recibido en este Despacho el 27 del mismo mes y año en el cual se solicita criterio a este Órgano "sobre la correcta interpretación del artículo 53 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, referente a la posibilidad de iniciar un procedimiento administrativo, con fundamento en una denuncia de un consumidor o persona sin que exista un agraviado por el hecho que se denuncia".

   Por su parte, la Asesoría Legal de la Comisión Nacional del Consumidor señaló lo siguiente:

"De la norma transcrita se desprenden tres importantes consecuencias: a) La Comisión Nacional del Consumidor únicamente puede iniciar un procedimiento a instancia de parte y no de oficio, b) la legitimación para interponer la denuncia la tiene cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que denuncia y c) debe existir un agraviado por el hecho que se denuncia"

   Señala además la Asesoría la existencia de un supuesto exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, toda vez que se estima que:

"Existe entonces en el Reglamento de marras, una tesis que se contrapone abiertamente con las disposiciones de la Ley 7472, concretamente 53, en el tanto, contempla la posibilidad de interponer denuncias sin que exista un agraviado por el hecho que se denuncia, siendo suficiente la constatación de una posible infracción a la ley o al reglamento."

    Finaliza el criterio de la Asesoría Legal concluyendo:

"A) La Comisión Nacional del Consumidor únicamente puede iniciar un procedimiento a instancia de parte y no de oficio;

B) La legitimación para interponer la denuncia la tiene cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho, siempre y cuando exista un agraviado por el hecho que se denuncia. Si no existe un agraviado la CNC esta (sic) imposibilitada para iniciar un procedimiento administrativo".

   Visto el contenido de la consulta, puede verificarse que existen dos aspectos que deben ser analizados por esta Procuraduría, a saber:

a.- la posibilidad de iniciar un procedimiento con motivo de una denuncia planteada por un particular, cualquiera que sea, es decir, inclusive, el que no sea el agraviado por los hechos denunciados, -aspecto de forma-, y

b.- la necesidad de que exista o no, un agravio o daño objetivamente determinado para poder conocer de la denuncia planteada, -aspecto de fondo-.

I.- INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DEL CONSUMIDOR

   El concepto de procedimiento administrativo ha sido desarrollado como producto del crecimiento constante de situaciones en las cuales a la Administración se le asignan potestades de naturaleza sancionatoria, derivadas al igual que las ejercidas en la vía judicial, de una potestad punitiva única del Estado.

   A partir de lo anterior, rige a la Administración Pública el principio constitucional del debido proceso con mínimos determinados a nivel constitucional, ampliamente desarrollados por la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en la materia.

   Debe decirse que dentro del conjunto de actos preparatorios que conforman un procedimiento administrativo, se encuentra como es claro aquél que ordena su inicio.

   Así, el artículo 284 de la Ley General de la Administración Pública -en adelante LGAP- establece:

"Artículo 284.- El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de parte, o sólo a instancia de parte cuando así expresa o inequívocamente lo disponga la ley. (El subrayado no es del original).

   Como indica la citada norma, la posibilidad de que se de inicio al procedimiento administrativo puede ser originada de una petición formal de un interesado que ejerce su garantía individual de petición y pronta resolución derivada del artículo 27 constitucional.

   Ahora bien, otra posibilidad de iniciar el procedimiento que establece el artículo 284 de la LGAP es que una decisión administrativa ordene su inicio en ausencia de denuncias de particulares interesados.

   Se estima que esta posibilidad es una manifestación del Principio de Oficialidad u Oficiosidad mediante el cual se le reconocen a la Administración poderes desde el propio inicio del procedimiento hasta su final, en beneficio del interés público.

   Se trata además, según la doctrina, de una situación frecuente, al indicar que:

"...por supuesto, no todos los procedimientos administrativos se inician a instancia de los interesados, con base en el ejercicio del derecho de petición, sino que también es frecuente el inicio de los procedimientos, de oficio, por iniciativa de la propia Administración. De allí que en general, todas las leyes de procedimientos administrativos establecen que "El Procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de parte interesada."Art.67 LPA España; art. 48 LOPA Venezuela; art. 284 LGAP Costa Rica." BREWER-CARIAS, Allan R. Principios del Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 1990, p. 144.

   Si se analiza ahora lo establecido por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No.7472 de 20 de diciembre de 1994, se encuentra que ésta cuenta en relación con el inicio de los procedimientos con una regulación específica que hace inaplicable por ello el citado artículo 284 de la LGAP, vista la supletoriedad del Libro Segundo de la LGAP en materia del consumidor por así establecerlo el artículo 68 de la Ley No.7472.

   De esta manera se aplicarán las disposiciones de la LGAP sólo en caso de ausencia de expresa regulación de la Ley No. 7472. En el supuesto de existir regulación procedimental en esta última, será esta la que prevalecerá.

  Así, dispone textualmente el artículo 53 lo siguiente:

"Artículo 53.- Procedimiento.

La acción ante la Comisión Nacional del Consumidor sólo puede iniciarse en virtud de una denuncia de cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que denuncia. Las denuncias no están sujetas a formalidades ni se requiere autenticación de la firma del denunciante. Pueden plantearse personalmente, ante la Comisión Nacional del Consumidor, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación escrita. (El resaltado no es del original).

   Parece ser por ello entonces clara la voluntad legislativa de no admitir la apertura oficiosa del procedimiento en materia del consumidor, situación que se confirma no sólo por la literalidad de la norma, sino además porque bien se pudo plasmar, como sí se hizo en la misma ley en materia de derecho de la competencia, la posibilidad de la apertura de oficio del procedimiento. La misma Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor establece en relación con los procedimientos iniciados ante la Comisión para Promover la Competencia, lo siguiente:

"Artículo 18.- Creación de la Comisión para Promover la Competencia.

Se crea la Comisión para Promover la Competencia, como órgano de máxima desconcentración; estará adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Se encargará de conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado.

La instancia administrativa ante esta Comisión es obligatoria y de previo agotamiento para acudir a la vía judicial, salvo lo establecido en el artículo 17 de esta Ley." (El subrayado no es del original).

   Por ello, no puede llegarse a otra conclusión más que, salvo previa reforma legal, no existe posibilidad legítima de que la Comisión Nacional del Consumidor decida la apertura del procedimiento administrativo sin que de previo un interesado, cualquiera que sea éste, así lo requiera.

   Es importante en este último aspecto aclarar la apertura que sí admitió la ley en materia de legitimación y que es a la que expresamente se refiere la norma cuando alude a la posibilidad de que el procedimiento se abra "en virtud de una denuncia de cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que denuncia".

   Dicha apertura legal responde al desarrollo que se ha abierto con motivo de la acogida del concepto del interés difuso y/o colectivo, diverso del tradicional interés personal, legítimo y directo que alude a criterios de legitimación administrativa de naturaleza estrictamente subjetivos y no objetivos.

   De esta forma, es criterio doctrinal ampliamente aceptado el considerar la materia de consumo, como una dentro de las cuales se presentan criterios de legitimación amparados a situaciones jurídicas objetivas y no ya subjetivas.

   Así, se indica en doctrina española lo siguiente:

"La doctrina es pacífica sobre este extremo y, en principio, parece ser que nada se opone a considerar el interés de los consumidores como interés difuso." (El subrayado no es del original) ACOSTA ESTEVEZ, José B, La Tutela Procesal de los Consumidores, Barcelona, José María Bosch editor, 1995, p.50.

   Por su parte la doctrina nacional señala:

"(...) la legitimación menos rígida derivada de estos intereses "difusos" fundada en situaciones subjetivas pero compartidas, ha surgido especialmente en ciertos ámbitos de la vida social en que se hace más aparente una "difusión" de los intereses tutelados - como en los de los consumidores o de la conservación y mejoramiento del ambiente-(...)" (El subrayado no es del original) PIZA ESCALANTE, Rodolfo, Legitimación Democrática en la Nueva Justicia Constitucional de Costa Rica, en Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, Fundación Santo Tomás de Aquino, Primera Edición, 1994, p. 672.

   Es a partir de este reconocido carácter difuso del interés del consumidor que se debe tener clara la posibilidad de conocer y resolver de una denuncia de un consumidor que no sea el directamente afectado por los hechos denunciados.

   Debe decirse además que en materia de consumo es preciso distinguir dos vertientes claramente definidas, a saber: "colectiva e individual. Todo ello pone de manifiesto que la tutela de estos intereses deberá venir determinada por el interés de la persona en tanto en cuanto consumidor y además, por el interés de los consumidores." (El subrayado no es del original) ACOSTA ESTEVEZ, op,cit, p. 52.

   De esta forma, la discusión en materia de consumo que se plantee en sede administrativa podrá implicar un interés individual del consumidor claramente identificable, -falta de garantía en un bien adquirido, por ejemplo- y la afectación del interés de los consumidores como colectividad.

   No es posible entender que la ausencia de una afectación impida valorar la vertiente colectiva que alude normalmente a situaciones de riesgo y no definitivamente dañosas.

   Así, lo que la norma en estudio pretende regular, es que aún en los casos de violaciones que atañen al interés individual de un consumidor en específico, puede cualquier otro consumidor gestionar la apertura de un procedimiento administrativo, en consideración de la indicada vertiente colectiva.

   Es claro que queda abierta la posibilidad de que en aquellos supuestos en los cuales es la colectividad como un todo la afectada, cualquiera de sus miembros promueva la apertura del correspondiente procedimiento, sin que por esta situación deba argumentarse la inadmisibilidad de la denuncia.

   Lo anterior implicaría la valoración del aspecto de fondo consultado, a saber, si debe existir una demostrada configuración de un daño determinado para poder procederse a la apertura de un procedimiento administrativo. Se debe hacer notar que la figura del agraviado está directamente relacionada con la de un daño determinable.

II.- EN CUANTO A LA NECESARIA EXISTENCIA DE UN AGRAVIADO (DAÑO) POR EL HECHO QUE SE DENUNCIA

   Como se dijo, la consulta implica no sólo aspectos de forma relativos a la posibilidad de apertura de un procedimiento administrativo de manera oficiosa, sino además, aspectos relativos a si la potestad sancionatoria de la Comisión Nacional del Consumidor, puede ser ejercida aún en ausencia de un agraviado debidamente identificado y que esté relacionado de forma directa y causal con los hechos denunciados.

   Al respecto, si se retoma lo señalado en el punto anterior, debe considerarse que dentro de los derechos reconocidos al consumidor por el artículo 46 de la Constitución y el artículo 29 de la Ley No. 7472 que deben ser resguardados por la Comisión ejerciendo su potestad sancionatoria administrativa, se encuentran los siguientes:

* Protección contra los riesgos que afecten su salud, seguridad y medio ambiente;

* Protección de sus intereses económicos;

* Acceso a una información veraz y oportuna en el curso de sus relaciones de consumo, y

* Educación en relación con el consumo.

   Para lograr la indicada protección el Legislador impone obligaciones a cargo del comerciante, estableciendo con ello limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa y de contratación privada acordes con el numeral 28 de la Constitución.

   El artículo 31 de la Ley No. 7472 establece las obligaciones del comerciante y el productor con el consumidor, obligaciones entre las cuales están las siguientes:

"b) Informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz...

 c) Ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de esta Ley."

   En el caso de la primera de las obligaciones indicadas, la misma se dirige hacia la garantía de que el consumidor, en el acto de consumo, posea información suficiente para que su decisión no se vea viciada. Protege además esta obligación los valores salud y seguridad, para lo cual el consumidor debe conocer los detalles del bien o servicio que se le pretende vender o prestar.

   En el segundo de los casos, igualmente se ven amparados intereses de los consumidores como un todo, ya que se refiere a condiciones del producto, eventuales daños a la salud en caso de un mal uso, etc.

   Estos dos supuestos conducen a que en caso de que el productor o comerciante que los produzca o venda incumpla dichas obligaciones, podrá ser sancionado en los términos del artículo 54 de la Ley No. 7472, teniéndose como parámetro para la valoración de la gravedad de la sanción, los previstos por el artículo 56 de la ley citada, uno de los cuales es el grado de "riesgo para la salud, la seguridad, el medio ambiente", lo cual deja en claro la protección preventiva que se busca.

   De lo expuesto, es posible determinar que en materia del consumidor la existencia o inexistencia de un agraviado no puede ser el criterio que implique la admisibilidad para abrir un procedimiento administrativo sancionatorio.

   El desinformar al consumidor en general supone el incumplimiento de una obligación que a su vez compromete un derecho de los consumidores como colectividad. Así, el daño concreto puede no darse sin que por ello sea ilegítimo abrir un procedimiento para evaluar la culpabilidad acreditable a determinado productor o comerciante que ha incumplido un deber determinado y que con ello expone a un riesgo a la colectividad de consumidores.

   Y es que debe hacerse en ese sentido una importante diferenciación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionatorio, diferenciación que la Doctrina sintetiza como sigue:

"En el mar sin orillas del Derecho Administrativo Sancionador predominan las llamadas infracciones formales, constituidas por una simple omisión o comisión antijurídica que no precisa ir acompañada de un resultado lesivo. Este es un dato al que ya se aludió en el capítulo primero al hablar de riesgo. La afirmación debe ahora desarrollarse. El incumplimiento de un mandato o prohibición ya es, por sí mismo, una infracción administrativa. Si a este incumplimiento sigue luego la lesión, la consecuencia será una responsabilidad, un deber resarcitorio que nada añade a la naturaleza de la infracción: como dice el artículo 22.1 del REPEPOS, "si las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a la Administración Pública, la resolución del procedimiento podrá declarar: a) la exigencia al infractor de la reposición a su estado originario de la situación alterada por la infracción; b) la indemnización por los daños y perjuicios causados.... En líneas generales, el delito penal está conectado con la lesión de un bien jurídico: el resultado es aquí una lesión, mientras que la infracción administrativa está conectada con un mero incumplimiento, con independencia de la lesión que con él pueda eventualmente producirse. Y tanto es así que semánticamente es ese dato del incumplimiento -literalmente: infracción- el que da el nombre a la figura, con la que se identifica. Lo que no sucede obviamente con el delito. El Derecho Penal nunca ha pensado en castigar todas las infracciones ni todas las conductas dolosas, culposas o imprudentes; éstas son tantas que resultaría imposible su punición. De aquí que no repare en ellas y se atenga exclusivamente a los casos en que se haya producido un resultado. Por así decirlo, es un Derecho represivo. El Derecho Administrativo Sancionador, en cambio, es más ambicioso y toma en cuenta todas las infracciones que se comentan, aun en conciencia de que en la realidad no podrá sancionarlas todas dada su innumerabilidad. El incumplimiento y no el resultado es lo que interesa. Porque el Derecho Administrativo Sancionador es un Derecho preventivo en cuanto que persigue las infracciones, dado que éstas es de donde se deducen (o pueden deducirse) ordinariamente los resultados lesivos. Vistas así las cosas puede comprenderse mejor el peculiar alcance que ha de tener la culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. Por decirlo con las lapidarias palabras de la STS de 4 de junio de 1993 (Ar. 4335 Reyes). A la antijuridicidad no obsta (...) el que faltare la intención de infringir las normas aplicadas por parte del sancionado y la ausencia de un resultado lesivo para la salud pública (...) porque tratándose de infracciones formales, penalmente consideradas como delitos o faltas de comisión por omisión, corresponderá a una conducta culposa o negligente, independientemente de que de la misma no se haya producido un resultado lesivo concreto." (El subrayado no es del original) NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Tecnos, 1994, p.349 y 350.

   Así las cosas, en el supuesto analizado es claro que el incumplimiento de las obligaciones previstas por la Ley a cargo del productor o comerciante, debe entenderse como una infracción susceptible de ser sancionada según lo prevé la misma Ley, por el simple hecho de serlo y al margen de la existencia o inexistencia de un daño determinado o determinable, como también de un agraviado identificado concretamente.

   Es característica del Derecho Administrativo Sancionador y en especial en el caso del Derecho del Consumidor, por la naturaleza de la relación jurídica que se regula, que el incumplimiento de los deberes impuestos al productor o comerciante, se configuren de forma automática como infracciones susceptibles de ser sancionadas al margen de la existencia o no de un daño concreto, el cual, en caso de demostrarse, implicaría la configuración de la respectiva responsabilidad civil del infractor.

   Las referencias que se hacen en los artículos 32 y 54 párrafo último de la Ley No. 7472 al concepto del daño, deben ser interpretadas a partir del razonamiento expuesto por la doctrina citada, es decir, discriminando entre la responsabilidad administrativa, que se configura con la simple violación de algunas de las obligaciones previstas por el artículo 31 de la Ley de reciente cita, y la responsabilidad civil o pecuniaria que se derivará a partir del momento en el cual el infractor genera, además del riesgo, un daño concreto al destinatorio de su falta.

   Una lectura sistemática de la normativa conduce a esta conclusión, de lo contrario debe cuestionarse lo siguiente: si uno de los derechos del consumidor es la protección contra los riesgos que afecten su salud, seguridad y medio ambiente, por ejemplo, ¿deberá esperar la Comisión del Consumidor a que el riesgo degenere en daño para sancionar la actividad riesgosa?

   Al amparo de la doctrina citada, es claro que esto no es así, dada la naturaleza preventiva de la actividad sancionatoria administrativa, así como el carácter colectivo y/o difuso de los intereses de los consumidores que se protegen.

   La configuración del daño permite la agravación de la pena administrativa según el artículo 54 párrafo último, como también la exigibilidad de una responsabilidad solidaria pecuniaria o civil, según el numeral 53, lo cual no debe interpretarse como impedimento para la imposición de la correspondiente responsabilidad administrativa en los términos previstos por la Ley bajo estudio, cuando el daño no se haya configurado.

III.- CONCLUSIONES:

   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.-La posibilidad de abrir el procedimiento administrativo en materia del consumidor de forma oficiosa no existe por expresa disposición del artículo 53 párrafo primero de la Ley No. 7472.

2.-En materia de derecho del consumidor, la legitimación se basa en un interés difuso, por lo que cualquier consumidor está en posibilidad de plantear la denuncia administrativa correspondiente, sin que deba ser necesariamente el consumidor agraviado, en aquellos casos en que el daño se concretiza e individualiza.

3.- El derecho administrativo sancionatorio en principio es de naturaleza preventiva y no represiva por lo que no es requisito de admisibilidad de las denuncias la previa y demostrable existencia de un agraviado específico, por lo que es posible abrir procedimientos administrativos aún en ausencia de un daño determinado o determinable.

4.-La configuración del daño es requisito para la exigibilidad de la responsabilidad civil y además como criterio de agravación de la pena administrativa

Se suscribe atentamente,

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián

PROCURADORA ADJUNTA