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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 119
 
  Dictamen : 119 del 22/05/2000   

C-119-2000


San José, 22 de mayo del 2000


 


Señor


Tomás Dueñas


Ministro


Ministerio de Economía, Industria y Comercio


S. D.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio DM-444-99 del 2 de noviembre del año recién pasado, enviado por el Ministro a.i. y recibido en este Despacho al día siguiente, en el cual solicita criterio a este Órgano Asesor a fin de que se emita dictamen contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública en relación con "el acto de nombramiento en propiedad realizado al señor XXX".


 


I-         ANTECEDENTES.


 


De la lectura del respectivo expediente, se extraen los siguientes hechos relevantes en la definición del asunto planteado:


 


  1. El señor XXX ingresó a laborar para el Ministerio de Economía, Industria y Comercio como Coordinador General del Area de Fomento Industrial (AFI) nombrado en un plaza de Asesor 2, plaza de confianza del Programa Administración Central del Ministerio de Ciencia y Tecnología, el 1 de noviembre de 1996. (Folio 62)
  2. En relación con lo anterior, mediante acción de personal 9728000095 se le cesa del puesto de Asesor 2 que rige a partir del 16 de diciembre de 1997. (Folios 36).
  3. Posteriormente, se revocó la acción de personal 9728000095 y se le vuelve a nombrar en la plaza de Asesor 2 en el período comprendido del 16 de diciembre de 1997 al 30 de diciembre de 1997. (Folio 37).
  4. Se le nombra de forma interina mediante acción de personal 9811000159, en el puesto 032308 Profesional Licenciado de la Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión Nacional del Consumidor, a partir del primero de enero de 1998 al 30 de marzo de 1998. (Folio 38).
  5. Por medio de la acción de personal 9811000418 se prorroga el nombramiento del funcionario XXX del 1 de abril al 30 de junio de 1998. (Folio 39)
  6. La Comisión de Ascensos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio en sesión celebrada el día 28 de marzo de 1998, a efectos de conocer algunos casos en los cuales les sería aplicable el artículo 11 del Estatuto del Servicio Civil, señala:

 


"ACUERDO No. 2.


Candidato:XXX..


(...)


Se procede a realizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el manual administrativo para la aplicación del artículo once del reglamento del Estatuto del Servicio Civil (pags 9-10-11).


El candidato cumple con el requisito #1. Se efectúa el trámite 2,3,4 y se consulta al representante del Recursos Humanos si cumple con el requisito #5. Según nómina 92-98 el candidato ocupó el cuarto lugar en la clase de coordinados de área, por lo tanto forma parte del registro de elegibles hasta la fecha.


Seguidamente la comisión evalúa el caso y determina efectuada la evaluación se considera que el servidor idóneo para el puesto, por lo tanto se declara como Coordinador del Area de Fomento Industrial.


Se le solicita al Departamento de Personal efectuar el nombramiento en propiedad, a partir del primero de mayo. Notifíquese.


ACUERDO FIRME. (Folios 19 al 22).


  1. Mediante acción de personal 9811000658 con fecha de rige de 1° de mayo de 1998 se nombra en propiedad al Lic. XXX en el puesto 032308. (Folio 41)
  2. Mediante oficio UHR-449-99 de fecha 26 de abril de 1999 el señor Luis Felipe Rizo Brown, Coordinador del Departamento de Recursos Humanos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, le indica al Licenciado Guillermo Lee Ching Director General del Servicio Civil lo siguiente:

"(...) El mismo se refiere al puesto 04511 y a la posibilidad de aplicar el Artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a su ocupante, ILEANA REYES RIVAS, para lo cual se acude a su persona ante la negativa del representante de esa Dirección de aprobar dicha posibilidad a la servidora mencionada.


La (s) razón (es) se dirán, más adelante ya que antes se considera necesario hacer una breve relación de la plaza y su ingreso al presupuesto del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC). El mismo (045411) junto con dos puestos más fueron trasladados del CONICIT (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas) al MEIC, a pesar de que las plazas tenían servidores nombrados en propiedad, éstos gozaban de permiso sin goce de sueldo y el CONICIT trasladó sus puestos a este ministerio SIN CONTENIDO ECONOMICO (se adjuntan diversos oficios que permiten analizar lo señalado)


Ante tal situación el MEIC procedió a trasladar a dos de los servidores la Ingeniera XXX y al Lic. XXX a partir del 01 de enero de 1998 a dos plazas que ingresaban a Cargos Fijos provenientes de la partida de Asignaciones Globales (990) y cuyos ocupantes no tenían derecho a la aplicación del Artículo 11 antes citado y que, además, por no reunir el requisito de la clase asignada, la Oficina de Servicio Civil ubicada –en ese entonces- en DESAF no aprobó sus nombramientos interinos. Entonces, al nombrar en dichos puestos a los funcionarios XXX y XXX se procedió a solicitar la aplicación del numeral 11 antes señalado, lo cual se dio a partir del 01 de mayo de 1998 (se adjunta copia del Acta de la Comisión de Ascensos e Idoneidad del MEIC donde se señala la causa de la aprobación).


Así las cosas, los puestos devinieron en vacantes pero sin contenido ya que el CONICIT no les concluyó –tampoco 1998- presupuesto por lo que hubo que tramitar ante la Autoridad Presupuestaria la aprobación del traslado al MEIC pero para incluirlos en 1999. La autorización se dio por dicha instancia y a partir del 01 de enero del presente año, las plazas (tres en total) están en Cargos Fijos del Presupuesto Nacional correspondiente al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), por lo que se procedió a nombrar en el puesto 045411 a la servidora ILEANA REYES RIVAS, con más de cuatro años de laborar en forma interina en diferentes puestos, pero con continuidad y a presentar su caso ante la Comisión de Ascensos e Idoneidad del ministerio para la aplicación del Artículo 11 y donde, por dos veces, representantes de la Dirección General rechazaron dicho trámite.


La razón alegada en ambos casos para tal negativa fue que la servidora Reyes Rivas fue NOMBRADA EN EL PUESTO 045411 A PARTIR DEL 01 DE ENERO DE 1999, y no antes. Sobre el particular, debe señalarse que se presentó en la segunda ocasión oficio de la Unidad Técnica de la Comisión de Defensa del Consumidor (UTCNC) de junio de 1998 (se adjunta) donde se pide el nombramiento de la servidora en dicha plaza pero –como se indicó en el párrafo anterior- por falta de presupuesto (se adjunta oficio de Presupuesto Nacional al efecto) no se puedo (sic) efectuar tal nombramiento antes del 01 de enero de 1999 en que el puesto fue incluido en los Cargos Fijos del MEIC.


De tal forma, por falta de un día de nombramiento en el puesto (045411) no se le aplicó el varias veces citado Artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a la servidora Reyes Rivas, sin tomar en consideración que no pudo nombrarse con antelación por causa ajena a ella a la Institución y, además, muy importante también que ya existían casos aprobados en circunstancias similares.


Por todo lo anterior se acude a usted para que, si a bien lo tiene, ordene estudiar la situación de esta servidora y se acepte la aplicación del numeral 11 antes citado indicándole, de paso, que la señorita Reyes Rivas está elegible para la clase de puesto de la plaza 045411, que es Profesional Licenciado A." (Folios 13 y 14).


  1. En oficio DG-489-99 del 5 de julio de 1999, el Lic. Guillermo Lee Ching da respuesta al supracitado oficio URH-449-99, señalando:

"(...) luego de analizar la información referente a la situación de la Lic. Reyes Rivas, se llegó a la conclusión que técnica y legalmente resulta improcedente la aplicación de la normativa arriba indicada.


Por otro lado, no omitimos manifestarle que tanto la Unidad a su cargo como nuestra Oficina ubicada en el Registro Nacional, deberán coordinar lo pertinente a fin de determinar la procedencia de los ingresos en propiedad en los puestos No. 032262 y 032308 y proceder si así correspondiera, según lo establecido en el Artículo 29 del Estatuto de Servicio Civil." (Folios 11 y 12).


  1. El MRH Javier Abarca Meléndez, Coordinador de la Dirección General del Servicio Civil en oficio OSC-254-99-RN, del 9 de julio de 1999, dirigido a la Licda. Miriam Rojas González Directora de la Asesoría Jurídica de la Dirección General del Servicio Civil, le comunica lo siguiente:

"(...) Por otra parte, en el mismo Oficio se señala que, tanto el Departamento de Recursos Humanos del MEIC como esta Oficina coordinarán lo pertinente, a fin de determinar la procedencia de los ingresos en propiedad de quienes ocupan los puestos identificados, con los números 032262 y 32308 lo que en caso de no corresponder en derecho sugiere actuar conforme lo establecido en el artículo 29 del Estatuto del Servicio Civil.


Dado el análisis practicado a los casos en cuestión se ha arribado a la conclusión de que, el trámite seguido en la conclusión de que en la concesión de la titularidad a quienes ocupan dichos puestos no resulta consecuente con las disposiciones técnico jurídicas que se encuentran vigentes; razón por la cual acudimos a su despacho con el propósito de que sirva indicarnos los mecanismos que permitan accionar lo dispuesto por el citado artículo 29 o en su defecto, iniciar las acciones que puedan corresponder .


(...)


En principio el Ministerio de Economía, Industria y Comercio solicitó autorizar la aplicación del beneficio que concede el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil a la señora Ileana Reyes Rivas ocupante del puesto No. 045411 identificado en el CONICIT con el No. 026-06 clase de Profesional 2 y ocupado entonces por el señor XXX.


Mediante Resolución No. 022-97 del 29 de julio de 1997, suscrita por el Dr. Rodrigo Zeledón A.- Presidente del Consejo Director del CONICIT y el Ing. José León Desanti M.- Ministro de Economía Industria y Comercio, se traslada el puesto a este Ministerio a partir del 1 de agosto de 1997.


(...)


Por otra parte tenemos que los puestos autorizados y objeto de traslado del CONICIT al MEIC por una serie de circunstancias de orden presupuestario, no tuvieron el esperado contenido económico en la Ley de Presupuesto del MEIC para el año 1998, quedando incluidos en la partida de Cargos Fijos del Presupuesto Nacional del MEIC para el año de 1999.


(...)


La práctica respaldada en la normativa emitida y en la seguida por la Dirección General de Servicio Civil, en materia de aplicación del citado artículo 11, impone para sus efectos que antes de cumplir con la demostración de idoneidad el servidor debe computar a favor servicios continuos al Estado por no menos de dos años, acumulados al momento de la asignación del puesto al Régimen de Servicio Civil; entendiendo dicha asignación como la inclusión del puesto que se trate en la partida de Cargos Fijos de la respectiva Ley de Presupuesto.


(...)


El resultado de nuestra investigación nos conduce de nuevo al traslado de los puestos del CONICIT AL MEIC a que nos referimos al inicio del presente documento, en especial al acontecido para la servidora XXX y XXX, hoy titulares de los puestos 032262 y 032308, respectivamente.


Luego del traslado que fueron objeto sus puestos y de los efectos derivados de las circunstancias de orden presupuestario que llevaron a no contar con el esperado contenido económico en la Ley de Presupuesto del MEIC; una alternativa de solución se constituyó en ocupar otros puestos que ingresaron al Régimen de Servicio Civil provenientes de la Partida 990 (Asignaciones Globales) del MEIC.


Una vez autorizado el traslado de esos puestos por parte de la Autoridad Presupuestaria, mediante el Informe URH 07-98 del 3 de febrero de 198 elaborado por la Unidad de recursos Humanos del MEIC se recomienda la asignación de una serie de puestos, entre ellos los No. 032308 y el 032266; lo cual se formalizó luego con las Resoluciones OSDC 321-98 y OSCD 322-98 del 30 de abril de 1998 y con vigencia a partir del 1 de enero de 1998, respectivamente.


(...)


En cuanto al servidor XXX tenemos extraído de su historial laboral lo siguiente:


CLASE NUMERO PERIODO


Profesional 4 019745 01-11-94 al 14-2-95


Profesional 4 112450 15-2-95 al 15-8-95


Asesor 2(Confianza) 099749 16-8-95 al 30-12-97


Profesional Lic. 032308 01-1-98 al 30-6-98


Profesional Lic. 032308 01-5-98 (*)


(*) En propiedad por aplicación del artículo 11


Si tomamos como punto de partida que los puestos No. 032308 y el NO. (sic) 032266 son asignados con fines de ingreso al Régimen de Servicio Civil a partir del 1 de enero de 1998 y que los servidores son nombrados en aquellos en la misma fecha, llegamos a concluir que lo acordado por la Comisión de Ascensos del MEIC en sesión del 28 de marzo de 1998, con respecto a la demostración de idoneidad y opción de titularidad en los puestos ocupados por XXX y la servidora XXX, devienen en una interpretación y aplicación incorrecta de los términos del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.


Nótese también que estos últimos servidores hablan venido ocupando puestos declarados de "confianza", precisamente hasta antes de su nombramiento en los puestos que hoy día ostentan la respectiva titularidad. Reconocer derechos y privilegios a quienes se encuentran en tal situación contraviene lo que fuera tratado y dispuesto por nuestra Dirección General DL. 248-90 del 21 de agosto de 1990." (Folios 6 al 10).


  1. El Lic. Ennio Rodríguez Solís de la Asesoría Jurídica de la Dirección General del Servicio Civil, mediante oficio AJ-116-99 del 26 de julio de 1999, contesta el oficio indicado en el hecho anterior de la siguiente forma:

"(...) Del mencionado examen documental y oral de las fuentes consultadas, se puede concluir definitivamente que existen vicios que afectan la validez y eficacia del acto de aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio (...) Lo anterior, en vista de que no es posible en la inteligencia en cuestión, aplicarle los alcances del mismo a servidores que son nombrados en puestos cuyo rige de asignación coincide con las fechas de sus nombramientos, dado que en su texto indica: "el servidor que lo estuviere desempeñando podrá adquirir la condición de servidor reegular ..."


(...) Ahora bien, en vista de que se trata de la nulidad de acto administrativo dictado por la Comisión de Ascensos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (Acta No. 01-98 y demás actos derivados acuerdo de aplicación positiva del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, acciones de personal, etc.), serán las máximas autoridades de esa cartera ministerial, las llamadas a anularlo a través de procedimientos transcritos, con el resguardo de los derechos subjetivos fundamentales de los servidores afectados por la actuación de la Administración Pública." (Folios 5 al 2).


  1. En oficio OSC-0288-99-RN del 29 de julio de 1999 el MRH. Javier Abarca Meléndez dirigido a la Licda. Adriana Castro Montes, Coordinadora de Recursos Humanos, le pone en conocimiento los oficios AJ-416-99 del 26 de julio y el DG-489-99 del 5 de julio ambos de 1999, y le solicita proceda conforme lo establece el ordenamiento jurídico.(Folio 1).
  2. El Lic. Eduardo Araya Vega, Ministro de Economía, Industria y Comercio a.i., en oficio DM-345-99 fechado el 16 de agosto del año próximo pasado, solicita al Lic. Johnny Carvajal Esquivel, Coordinador de la Unidad de Asuntos Legales, inicie el procedimiento administrativo correspondiente "para declarar la nulidad evidente y manifiesta del acto dictado por la Comisión de Ascensos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (Acta # 01-98) por la aplicación positiva del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil a la Licda. XXX y al Lic.XXX." (Folio 23).
  3. Mediante resolución de las 8:00 horas del 30 de agosto de 1999 dictada por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio a.i. se abre el procedimiento administrativo "tendente a determinar si el acto dictado por la Comisión de Ascensos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, acta número 01-98 en la que se aplica el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil a los señores XXX y XXX, se encuentra viciado de nulidad. Se nombra a las funcionarias Licda. Ligia Fernández Agüero y Licda. Grettel Rodríguez Fernández, para que constituyan el Organo Director del Procedimiento." (Folios 24 y 25)
  4. Mediante resolución de las 8 horas con 20 minutos del 20 de setiembre de 1999 dictado por las Licdas. Ligia Fernández Agüero y Grettel Rodríguez Fernández –órgano director- se procedió de apertura del procedimiento administrativo "a efecto de determinar si el nombramiento realizado al señor XXX, de conformidad con el acta de la Comisión de Ascensos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio número 01-98, constituye un acto absoluta, evidente y manifiestamente nulo por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil) (Lo resaltado es del original) (Folios 26 a 30).
  5. Mediante la resolución descrita en el hecho anterior, se cita para la comparecencia oral y privada a las 8 horas con 30 minutos del 18 de octubre de 1999. La anterior resolución fue notificada al Lic. XXX a las 14 horas con 20 minutos del 22 de setiembre de 1999, en la cual se le adjunta copia de expediente que contiene 25 folios. (Folios 26 a 31)
  6. Mediante resolución de las 8 horas del 5 de octubre de 1999 el órgano director del procedimiento administrativo cambia el día de la comparecencia oral y privada del día 18 de octubre al 20 del mismo mes a las 8 horas con 30 minutos. (folio 32). Esta resolución fue comunica al Lic. XXX a las 8 horas del 6 de octubre de 1999. (Folio 34).
  7. Mediante auto de citación a la comparecencia oral y privada el órgano director del procedimiento administrativo, en resolución de las 10 horas del 5 de octubre de 1999, cita a la Licda. XXX, Coordinadora del Área de Recursos Humanos para que rinda declaración en calidad de testigo en la audiencia oral del día 20 de octubre a las 8 horas con 30 minutos. (Folio 33). La anterior resolución fue notificada a las 13 horas con 45 minutos del 6 de octubre de 1999 a la Licda. XXX. (Folio 35)
  8. Mediante documento presentado ante el Organo Director del Procedimiento por el Lic. XXX el 20 de octubre de 1999, concluye lo siguiente:

"(...) 1. El suscrito no tuvo ninguna participación dentro del proceso de mi nombramiento en propiedad en el Puesto 032308, el cual he venido desempeñando en forma ininterrumpida por (sic) desde el 5 de mayo de 1998; por lo que no se me puede imputar ninguna responsabilidad directa ni indirecta en dicho nombramiento, ya que la labor fue, recalco, realizada por la Unidad Técnica Especializada del Ministerio (U.R.H).


2. Ahora bien, si a criterio de la Dirección de Servicio Civil el acto que originó mi nombramiento en propiedad carece de alguno de los elementos que requiere el Acto para su validez, ello sólo es responsabilidad exclusiva de la Administración, que interpreto, aplico y además ejecuto el Acto por diversas instancias administrativas sin percatarse ninguna de ellas de la evidente y manifiesta nulidad que hoy se alude, aún cuando todas estas instancias son conocedoras de los procedimientos rectores en la materia.


En esta línea de pensamiento, si Yo fui nombrada y he desempeñado ininterrumpidamente el puesto durante el lapso de tiempo que es objeto de cuestionamiento, no puede de ninguna manera perjudicárseme por errores en los que ha incurrido la Administración.


3. En todo caso, aunque el numeral 171 de la Ley General de la Administración Pública, faculta a la Administración para declara la nulidad de sus actuaciones, los efectos de esa declaratoria tendrán efectos puramente declarativos y retroactivos a la fecha del acto, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe."


Ante ello, la Sala Constitucional en el Voto 6624-94 estableció para una (sic) caso particular lo siguiente:


".... puede ser modificado antes, pero no después de la notificación, pues una vez puesto en conocimiento del particular afectado, el acto ha salido del campo unilateral de la administración, naciendo un derecho por parte de aquél al mantenimiento de la situación dada, salvo situaciones anómalas. Ahora bien, la Sala aclara que para modificar la determinación firme de la obligación aduanera, es necesario que el error de concepto haya sido ocasionado por el proceder del contribuyente o responsable, o que razonablemente pueda imputársele (...) Consideramos inadmisible la revisión del acto de determinación consentido, por las circunstancias de que los funcionarios de la administración de aduanas hayan incurrido en errónea apreciación de datos y elementos conocidos en su oportunidad, ya que no es obligación de los particulares fiscalizar, controlar o apreciar la ineficacia de sus empleados


Esto nos deja claro a todas luces que la Administración hoy un año y medio después de haber emitido el acto NO ha demostrado ni probado la rectitud de su accionar, por lo que en los derechos del trabajador, tal como nos ocupa, no pueden variarse unilateralmente por parte del patrono sin que se violen los numerales 34, 56 y 192 de la Constitución Política."(Lo resaltado es del original) (Folios 42- 47).


20. A las 9 horas y 45 minutos del 20 de octubre de 1999, se realizó la audiencia oral y privada, en la cual se encontraban presentes la Licda. Ligia Fernández Agüero y la Licda. Grettel Rodríguez, quienes constituyen el órgano director del procedimiento, el Lic. XXX, y la Licda XXX en calidad de testigo. (Folios 48-53).


  1. A las 12 horas del 27 de octubre de 1999 el Órgano Director del procedimiento dicta el informe final recomendando anular el acto administrativo de nombramiento del Lic.XXX . Además se recomendó solicitar a esta Procuraduría General de la República, el dictamen de conformidad con el artículo 173 de le Ley General de la Administración Pública. (Folios 54-62)
  2. Mediante oficio DM-444-99 del 2 de noviembre de 1999 el Lic. Miguel Carabaguíaz Murillo Ministro de Economía, Industria y Comercio a.i. solicita a la Procuraduría General de la República el dictamen correspondiente "a fin de declarar en vía administrativo la nulidad evidente y manifiesta del acto de nombramiento del Lic.XXX, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública." (Folios 63 y 64)

 


II.        CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.


 


La potestad contemplada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública "supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar en cada caso en concreto los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.


 


De conformidad con los artículos 158 incisos 1) 2) 3) y 159 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo, está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo, igual al acto que sea sustancialmente disconforme u ocasiones cualquier infracción al ordenamiento jurídico. Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad" (Procuraduría General de la República. Dictamen C-055-2000 del 20 de marzo del 2000.)


 


En el ordenamiento jurídico costarricense, se contemplan tres categorías de nulidades de los actos administrativos, distinguiendo entre nulidad relativa, nulidad absoluta, y nulidad absoluta, evidente y manifiesta. La regulación de estas, se encuentra contenida en los numerales 167, 166 y 173 respectivamente de la Ley General de la Administración Pública.


 


Acerca de los aspectos característicos de estos tipos de nulidades, el Lic. Eduardo Ortiz Ortiz precisó lo siguiente:


 


"1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente- desde el ángulo real o jurídico- un elemento del acto.


2. Hay a la inversa nulidad relativa cuando algún elemento esté sustancialmente viciado o es imperfecto.


3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.


4. En todo caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica) en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, pag. 445.)


 


Ahora bien, debemos indicar las características especiales con que debe contar la nulidad para que además de absoluta sea "evidente " y "manifiesta". Al respecto, la Procuraduría General de la República ha indicado:


 


"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.


Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.


La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativo (...)".( Dictamen C- 140-87 del 14 de julio de 1987).


 


"Y ello, así en consideración al hecho de que dicha figura jurídica fue tomada, de acuerdo con los propios redactores del proyecto respectivo –lo cual también se apunta en el referido dictamen –del derecho español. En definitiva, como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mérito podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del ato sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate(...)" (Dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988).


 


"Así tenemos que el requisito mínimo para que exista una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es la ausencia total real o jurídica de uno o varios elementos constitutivos del acto, para luego determinar si esa ausencia es de tipo evidente y manifiesta." (Dictamen C-024-94 del 10 de febrero de 1994).


 


"La nulidad absoluta evidente y manifiesta es de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando se halle muy lejos de saltar a la vista, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos..." (Dictamen C-121-95 del 1 de junio de 1995, en igual sentido dictámenes C-025-96 del 13 de febrero de 1996, y C-200-90 del 5 de diciembre de 1990.).


 


"Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuraduría ha hecho suyo el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 1961 que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella "... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis." -el destacado no es del orginal- ("Tratado de Derecho Administrativo", v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 602)." (Dictamen C-037-95 del 27 de febrero de 1995).


 


"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación." (Dictamen C-051-96 del 28 de marzo de 1996).


 


Por su parte, sobre el tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en igual sentido, mediante Voto 1563.91 del 14 de agosto de 1991, indicó:


 


"(...) un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trate de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."


 


Precisamente sobre esa notoriedad de los vicios del acto administrativo, en la nulidad absoluta evidente y manifiesta, es donde radica la diferencia más significativa con la nulidad absoluta, pues la nulidad es tan perceptible a simple vista que hace que la declaratoria de nulidad del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto que se trate, es decir el vicio del acto administrativo es de tal magnitud que su percepción es fácilmente verificable.


 


Bajo esa tesitura, la interpretación que se le ha dado al numeral 173 denota que la característica que debe tener la nulidad que afecta el acto administrativo debe ser evidente y manifiesta, o sea que no requiere de mayor esfuerzo intelectual para constatar la contradicción entre el bloque de legalidad aplicable al caso en estudio y la forma en que dicha legalidad ha sido vulnerada por el acto administrativo.


 


Por otra parte, a efectos de declarar de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa tal y como lo dispone el inciso 3 del artículo 173, "el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas".


 


En ese sentido, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo previsto en el artículo 308 y siguientes de la citada Ley General, dando cabal cumplimiento a los principios del debido proceso. En relación con la obligatoriedad de observar las reglas del debido proceso en los procedimientos donde se ventile la nulidad de actos propios declarativos de derechos, la Sala Constitucional ha sido clara en señalar:


 


"(...) tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales, sin cuya atención la Administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...). Es preciso que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echándose de menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la acción deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, (...)" (Sentencia 1563-91 del 14 de agosto de 1991).


 


Ahora bien, teniendo como marco de correlación lo anteriormente expuesto, se procede a pronunciarse sobre la gestión solicitada en los siguientes términos:


 


III.-     IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL CRITERIO SOLICITADO.


 


El procedimiento administrativo seguido al señor XXX, tal y como se vislumbra de los hechos trece, catorce y quince descritos en el primer apartado de la presente consulta, tiene como finalidad anular el acto de nombramiento en propiedad de conformidad con el acta de la Comisión de Ascensos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio número 01-98 del 28 de marzo de 1998.


 


Bajo ese contexto, este Despacho está jurídicamente imposibilitado para proceder a la emisión del dictamen por usted requerido, en virtud de que existen vicios graves dentro del expediente remitido al efecto, y que tornan en inadmisible la gestión planteada por lo que a continuación se detalla:


 


El acto dictado por esa Comisión aplicando positivamente el artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil no es el acto de nombramiento en propiedad propiamente dicho (acto que efectivamente realiza el nombramiento), en virtud de que no es un acto con efecto propio sino que es de trámite, es decir de índole preparatorio o instrumental y halla su razón de ser en un acto final, y consecuentemente no es el acto administrativo declaratorio de derechos a favor del señor XXX.


 


Aunado a lo anterior, tampoco se solicita la nulidad de los demás actos derivados de la aplicación positiva del artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, aún y cuando sea manifiesta su relación. Sobre el particular, en un caso similar al que nos ocupa, esta Procuraduría General de la República dictaminó lo siguiente:


 


"(...) si en el acto de apertura de un procedimiento administrativo se indicó que el procedimiento era tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un determinado acto administrativo, no se puede dictar una resolución final en la que se establezca la nulidad de otros actos, aún y cuando, sea manifiesta su relación, porque sobre estos no ha existido intimación ni imputación." (El destacado no es del original). (Dictamen C-055-2000 del 20 de marzo del 2000).


 


La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia refiriéndose a los principios de intimación e imputación -contenidos dentro del principio constitucional del debido proceso regulado en el numeral 41 de nuestra Constitución Política-, y a la obligación de establecer el carácter, y los fines del procedimiento ha señalado –transcribiendo parcialmente solamente tres votos dentro de la cantidad de jurisprudencia que ha emitido sobre el tema- lo siguiente:


 


"El principio de intimación expuesto en dicha sentencia, significa el derecho de ser instruido de los cargos que se le imputan a cualquier persona o personas, y el principio de imputación, el derecho a tener una acusación formal, en el sentido de individualizar al o los imputados que se pretendan someter a proceso, describir en forma detallada, precisa y claramente el hecho que se le acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho que se les acusa, y hacer una clara calificación legal del hecho, señalando incluso los fundamentos de derecho de la acusación y concreta pretensión punitiva." (Voto 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo de 1998 en igual sentido el voto 2376-98 de 1 de abril de 1998).


 


"IV. El principio de intimación pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo intimado y lo resuelto.". (Voto 955-95 de las 10:30 horas del 17 de febrero de 1995.) (El subrayado no es del original).


 


"a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones." (Voto 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999).


 


En igual línea de razonamiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:


 


"III.- El tema de la tutela del debido proceso, principio constitucional sustentado en el artículo 41 de nuestra Carta Magna, ha sido abordado en reiteradas oportunidades por la Sala respectiva. En tales pronunciamientos ha indicado cuáles deben considerarse elementos básicos del principio en referencia. Así por ejemplo, los vots 15-90 de 16:45hrs. del 5-1-90 y 1734 de 15:26 hrs. del 4-9-9, hacen referencia al tema en los siguientes términos:


(...)


IV. Obsérvese cómo en el proceso ha de procurarse la garantía de una serie de derechos en forma integral. Sea, de verse alguno de ellos alguno de ellos disminuido o vedado de ejercer en un todo, el proceso integro sufre como consecuencia la nulidad por trasgresión del debido proceso. Por ello debe valorarse con sumo cuidado cada caso, pues no obstante existir la posibilidad de determinar elementos básicos en relación con aquel principio, deviene prácticamente imposible, conformar un esquema o marco unívoco -aplicable siempre- el cual resulte infalible protector del debido proceso. Máxime si se considera que las circunstancias del proceso, son en última instancia las que permiten concluir si se satisfizo o no el principio.


(...) La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto al debido proceso." (Resolución 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997.) (El subrayado es nuestro).


 


A mayor abundamiento, la Procuraduría mediante dictamen C-049-99 del 5 de marzo de 1999 señaló:


 


"Principios básicos en el procedimiento administrativo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala supra transcrita son el de imputación y el de intimación, que consisten en la obligación de la Administración de establecer claramente cuáles son los hechos y cargos por los cuales inicia el procedimiento, lo que debe unirse a los señalado por ese órgano jurisdiccional del deber de la Administración de notificar el carácter y los fines del procedimiento.


 


Además de las resoluciones ya citadas, en las siguientes también desarrollan tales principios.


 


"IVo.- El principio de intimación lo que pretende garantizar es que los hechos que sirven de base para iniciar el trámite de una causa penal o disciplinaria, no se modifiquen por otros que el indiciado no conozca, pues de ser así se le colocaría en un evidente estado de indefensión al no tener certeza de las causas que originan la investigación judicial o administrativa. En la especie, no observa que se haya configurado una violación a ese principio en perjuicio del recurrente, toda vez que del expediente administrativo que se ha tenido a la vista se desprende que el Tribunal de la Inspección Judicial, ha informado de manera clara al amparado sobre los hechos que dan base para iniciar en su contra un proceso disciplinario, a saber: a) las declaraciones que se publicaron en la página cinco A del Periódico "La Nación" el veintidós de setiembre del año anterior; b) el retardo en el trámite de la primera de las recusaciones presentadas por el defensor de los imputados, en razón de la publicación de las declaraciones mencionadas; c) el no expedir la certificación solicitada por la defensa, con la celeridad del caso (ver en ese sentido resolución de las ocho horas del veintiocho de setiembre del año pasado, que corre agregada a folio 4 del expediente), y d) sobre los términos de la entrevista publicada en la Revista "Rumbo" (ver resolución de las catorce horas del treinta y uno de octubre del año pasado), razón por la cual, el amparado no puede alegar que desconoce los motivos que originan la investigación que se interesa, pues como ha quedado demostrado la autoridad recurrida le ha informado detalladamente sobre los mismos, ni tampoco que la resolución dictada por la Inspección Judicial -al tiempo de resolver la queja planteada en su contra- se refiera a hechos distintos, toda vez que mediante el pronunciamiento impugnado lo que se pretende determinar es si las declaraciones rendidas por el recurrente a la revista "Rumbo", son contrarias al deber que el inciso 3º del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone a los funcionarios que administran justicia, por ello, el hecho de que el recurrido tenga por probada la admisión del incidente de recusación planteado - contra el petente y por la misma causa-, ante el Tribunal Superior Cuarto Penal (la entrevista a la Revista "Rumbo"), no tiene el efecto de variar el cuadro fáctico que se le puso en conocimiento al petente, ya que hace referencia a los mismos motivos (el incumplimiento del deber que prevé el inciso 3º del artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al rendir declaraciones a la Revista "Rumbo" sobre la causa sometida a instrucción en su Despacho)." (Voto 310-95 de 13 de enero de 1995).


 


"Por eso mismo encuentra este Tribunal que si la Junta Directiva decidió iniciar un procedimiento administrativo de tipo sancionatorio, cuando en su sesión Nº 11-94 (del 19 de abril de 1994) acuerda otorgar un plazo de quince días a los periodistas..., por existir contra ellos (se supone) "algunos cargos" en el informe, precisamente se viola el debido proceso al faltar una intimación clara y detallada, puesto que la citada frase "algunos cargos" no significa absolutamente nada. Aquí, es obvio, se hace indispensable (a) precisar en qué consisten esos cargos y (b) atribuirlos específicamente a quien corresponda. La Junta Directiva optó por lo que parece más un acto reflejo que una decisión, ya que no expresa ningún tipo de motivación, sino que da un traslado puro y simple de las conclusiones del informe, cuando estaba obligada a una intimación apropiada." (Voto 416-95 de 20 de enero de 1995).


 


"Asimismo, el auto de avocamiento de las quince horas del dos de enero del año en curso, realiza una descripción circunstanciada y detallada de los hechos que se investigan e individualiza la presunta participación de los accionantes, por lo que tampoco encuentra sustento el alegato planteado respecto a que la formulación es tan genérica que desvirtúa la acusación." (Voto 596-95 de 1 de febrero de 1995)


 


"IIo.- Por otra parte, del expediente administrativo se desprende que al recurrente se le informó que se le estaba investigando por haber incurrido presuntamente en faltas graves en el desempeño de su gestión -haber maltratado a sus alumnos-, por lo que no se observa que la autoridad recurrida no le haya dado oportunidad de proveer a su defensa, ya que no sólo se le intimó debidamente acerca de los hechos por los que se le estaba iniciando proceso disciplinario (ver folios 18 y 19 del expediente), sino que tuvo la oportunidad de manifestarse sobre esas acusaciones y de aportar las pruebas de descargo -las que fueron evacuadas- (ver folios 38 a 46 del expediente), motivo por el que se procedió a recomendar que se le suspendiera quince días sin goce de salario." (Voto 606-95 de 1 de febrero de 1995)."


 


En este sentido, esta Procuraduría ha insistido que las garantías del debido proceso son de acatamiento obligatorio en el procedimiento administrativo que se sigue en casos como el presente, por consiguiente si no habido una debida intimación e imputación del acto que se pretende anular consecuentemente procede devolver el expediente sin el dictamen que fuera requerido en aplicación del artículo 173.


 


En razón de lo expuesto, se omite toda referencia sobre el fondo de la petición.


 


IV.       CONCLUSION.


 


Con fundamento en las consideraciones indicadas, no resulta posible para esta Procuraduría rendir el dictamen favorable a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en torno al nombramiento en propiedad del señor XXX, toda vez que lo actuado desde un principio se encuentra viciado en virtud de que de que el procedimiento administrativo no conduce a una eventual anulación de un acto declaratorio de derechos a favor de la señora XXX, y demás actos derivados de la aplicación positiva del artículo 11 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil.


 


Del señor Ministro de Economía, Industria y Comercio, deferentemente suscribe,


 


 


Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy


Procuradora Adjunta


 


 


ACACHA.