O.J. 132-99

San José, 15 de noviembre, 1999

Señor

Jorge Luis Villanueva Badilla

Presidente de la Comisión Permanente

Ordinaria de Asuntos Jurídicos

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio CJ-38-10-99 del 27 de octubre de 1999, recibido en mi despacho el día 4 del mes en curso, a través del cual solicita la opinión de este órgano superior consultivo técnico jurídico en relación con el proyecto de ley " Prohibición para los Magistrados suplentes de litigar ante la Jurisdicción de la que forman parte", expediente N° 13.658.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña ese órgano fundamental del Estado.

El proyecto de ley tiene por propósito prohibir a los Magistrados suplentes, mientras estén nombrados en el cargo, actuar, litigar hacer peticiones o interponer acciones o recursos ante la Sala de la que forman parte, y ante los tribunales o juzgados cuyas resoluciones puedan ser revisadas o recurridas ante aquella, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En primer lugar, debemos expresar que el órgano asesor comparte las preocupaciones del diputado promovente en el sentido de que el sistema jurídico debe garantizar la imparcialidad de los tribunales de justicia a la hora de adoptar sus decisiones.

Ahora bien, sobre el tema de los Magistrados suplentes pueden ensayarse varias posiciones. Una primera, consiste en crear, mediante la reforma parcial a la Carta Fundamental, la figura del Magistrado supernumerario, con lo que se elimina, en forma definitiva, la dualidad de Magistrado suplente y abogado litigante. Otra postura, el otro extremo de la anterior, es mantener el sistema actual. Por último, existen tesis eclécticas, que lo que buscan es regular la figura del Magistrado suplente permitiendo el acceso a este cargo del abogado litigante con ciertas limitaciones, tal y como lo propone el diputado Fishman Z.

En segundo lugar, como es bien sabido el artículo 161 de la Constitución Política estatuye la incompatibilidad del cargo de Magistrado con la de funcionario de los otros Supremos Poderes. Con base en este numeral, no podrían ocupar el cargo de Magistrado, propietario o suplente, las personas que reúnen los requisitos que señala el artículo 159 constitucional, pero que son miembros u ocupan un cargo en la Asamblea Legislativa, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial o el Tribunal Supremo de Elecciones. Se exceptúa de esta norma los funcionarios del Poder Judicial. La norma que venimos comentando, es consecuente con el discurso de la Constitución Política en el sentido de garantizar el principio de independencia de los Poderes del Estado (artículo 9 ).

Por su parte, el artículo 160 de la Carta Fundamental, señala que no pueden ser elegidos Magistrados quien se halle ligado por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, con un miembro de la Corte Suprema de Justicia. La Ley Orgánica del Poder Judicial, número 7333 de 5 de mayo de 1993 y sus reformas, desarrolla la norma constitucional al disponer:

"ARTICULO 25.- No pueden administrar justicia:

1.- Quien sea cónyuge, ascendiente o descendiente, hermano, cuñado, tío, sobrino carnal, suegro, yerno, nuera, padrastro, hijastro, padre o hijo adoptivo de un superior que pueda conocer en grado de sus resoluciones. Esta prohibición no compromete las relaciones de familia entre los Magistrados-suplentes, que accidentalmente puedan integrar una Sala, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política, y los funcionarios ordinarios del Poder Judicial. Aquellos deben declararse inhibidos para conocer los asuntos en que hayan intervenido sus parientes.

2.- Quien sea pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del segundo grado inclusive, de un integrante de un tribunal colegiado.

3.- Quien tenga motivo de impedimento o que haya sido separado por excusa o recusación en determinado negocio. " Como puede observarse, el Magistrado suplente está exceptuado del primer supuesto.

Una duda que nos salta a esta altura de la exposición, es si las incompatibilidades o prohibiciones para el ejercicio de un cargo de relevancia constitucional, como es el caso del Magistrado suplente, deben ser regulados por norma constitucional o pueden ser normadas por ley.

Sobre el tema de las incompatibilidades, en el dictamen C-107-99 del 28 de mayo de 1999, expresamos:

"La función pública está regenta por los principios de justicia, moralidad, imparcialidad, eficiencia e igualdad1. Desde el punto de vista ético, '...el contrato de trabajo de un funcionario del Estado comprende la prohibición de actuar de manera que se quebrante los fines y propósitos de la institución y también, por supuesto, queda excluido del conflicto de intereses...'2

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NOTA (1): Ver, entre otras resoluciones de la Sala Constitucional, las número 649-93 y 1139-97.

NOTA (2): Resolución número 3502-94 de la Sala Constitucional.

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Para obviar los conflictos de intereses3, y salvaguardar el interés público y los principios que rigen el ejercicio de la función pública, se han elaborado un conjunto de reglas éticas las cuales debe observar los ciudadanos y los funcionarios públicos. Estás reglas son: las incompatibilidades e inhabilidades y las excusas e inhibiciones.

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NOTA (3): RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Etica en la Función Pública una Aproximación al Tema. San José, Asamblea Legislativa: Centro para la Democracia, primera edición, página 1996, nos indica que "Los conflictos de intereses pueden ser muy diversos, dependiendo el rango del funcionario, de la función que realiza, de su actividad en el sector privado, etc. Pero existe un rango común en todo ellos, y es la proyección de la acción oficial en el ámbito exterior donde funciona la sociedad civil. Sea porque se ejerce una acción fiscalizadora sobre la actividad privada, porque se otorguen beneficios especiales a los particulares, porque se contrate con terceros, o porque se realicen actividades similares a las oficiales en el ámbito particular, el conflicto de intereses siempre muestra una interferencia entre ambos sectores: el público y el privado".

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Existe una diferencia entre la inhabilidad y la incompatibilidad.

La primera alude a aquellas prohibiciones para el ejercicio del cargo, con el fin de salvaguardar el principio de moralidad administrativa, '...o evitar que el interés particular afecte la realización del fin público al que debe estar destinada la actividad del personal del Estado'.4 Mientras que la segunda, se refiere a la imposibilidad legal de desempeñar o ser designado en forma simultánea en más de un empleo público, '...de acumular a la retribución correspondiente a su prestación a su prestación de servicio ciertas asignaciones o retribuciones provenientes de otros, ciertas actividades inconciliables, por su naturaleza, con el principio de plena dedicación al cargo'.5

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NOTA (4): RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Op. Cit. página 99.

NOTA (5): RAMIREZ ALTAMIRANO (Marina). Op. Cit. página 99.

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En el dictamen número C-112-98 del 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

"Criterio que podría encontrar sustento en la resolución de la Sala Constitucional N. 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995, en la cual señaló:

'...debe señalarse que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado...'.

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional N. 2883-96 de las 17:00 hrs. Del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

'...al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio - deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados...'.

Es importante señalar, que al impedir la incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva de ley).6 Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública."

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NOTA (6):Dictamen 112-98 de la Procuraduría General de la República del 15 de junio de 1998.

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Considera el órgano asesor, que no existe ningún problema de constitucionalidad en establecer por ley las prohibiciones que se crean en el proyecto. Esta tesis encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la que en el voto N° 4795-97, refiriéndose a las prohibiciones impuestas por ley a ciertas funcionarios públicos de participar en actividades político-partidistas, indicó lo siguiente:

" Como se observa, el tema de fondo que se cuestiona son las limitaciones que se le imponen a los funcionarios públicos para participar en actividades político-partidistas, sea, como militantes de un determinado partido político o como candidatos; tema que en varias ocasiones y con anterioridad esta Sala ha tratado, y en las que ha considerado que no hay violación a principio o norma constitucional alguna, por cuanto estas limitaciones o prohibiciones forman parte integral de la condición de servidor público. Así, recientemente, en sentencia número 2430-97, de las quince horas veintiún minutos del veintinueve de abril del año en curso, al resolver la acción de inconstitucionalidad promovida por Víctor Evelio Castro Retana contra el artículo 20 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, número 1788, de veinticuatro de agosto de mil novecientos cincuenta y cuatro y sus reformas, consideró:

SEGUNDO. LA PROHIBICION DE PARTICIPACION EN ACTIVIDADES POLITICO-ELECTORALES PARA LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Este es un tema que ya la Sala ha tratado in extenso. En el caso de los funcionarios públicos en general, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, a la luz de lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución Política, se consagra el derecho a una justicia en términos amplios, que incluye tanto la justicia que llamaríamos jurisdiccional, justicia en sentido estricto, como la justicia administrativa, en cualquier caso, objetiva e imparcial. A la par de esa norma fundamental, también encontramos otra igualmente importante, relativa al principio de legalidad (artículo 11). En la sentencia N°2883-96, dictada en relación a funcionarios que administran justicia y otros servidores, dijo esta Sala:

"Las limitaciones aquí impugnadas cuentan con validez constitucional, porque se le imponen a los sujetos, no en su condición de simples ciudadanos, sino en su condición de servidores públicos calificados. Existen ciertas funciones que por su naturaleza deben ajustarse a un estatuto de severas limitaciones fundadas en motivos éticos; éste es el caso de las personas que laboran para el Estado..."

Se cita allí también la sentencia N°649-93, en el tanto que estimó legítima la limitación impuesta a determinados servidores del Poder Ejecutivo y del Judicial, de ejercer el Notariado, como una incompatibilidad, dijo la Sala, fundada en criterios de que el servicio público debe ser prestado en condiciones de eficiencia y de igualdad.

TERCERO. LA SITUACION ESPECIFICA DEL ACCIONANTE EN RELACION CON EL ARTICULO 20 DE LA LEY ORGANICA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA Y URBANISMO. En la sentencia N°1139-97, que resolvió el recurso de amparo promovido por el señor Castro Retana contra la misma disposición legal, artículo 20 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dijo la Sala:

"Como se desprende de la jurisprudencia transcrita, el propósito de este tipo de leyes es preservar a los funcionarios de la administración pública de las pasiones políticas, que tendrían una consecuencia contraria al interés público, recogido como un principio superior de nuestro ordenamiento en la Ley General de la Administración Pública, cuando dispone:

'El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfaga primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados ...' (art. 113.1.). Y:

'El servidor público será un servidor de los administrados en general, y en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar ...' (art. 114.1.).

Como también lo expresa la Constitución Política, 'los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad' (art. 11).

En casos como los de funcionarios de alto rango y que además –por eso mismo- acceden a la función pública en razón de una determinada filiación política, con lo cual no quedan protegidos por las normas de estabilidad que la propia Constitución Política establece para otro tipo de funcionariado, con mayor razón la autoridad se administra temporal o precariamente. De allí que resulte razonable esa cautela, mediante la cual la ley pone a los funcionarios a resguardo de actuaciones que directamente comprometan el cumplimiento del "interés público", como lo dispone la Ley supra citada, o del "bien común", principio que la jurisprudencia de esta Sala ha rescatado dentro del ordenamiento jurídico.

Pero podríamos agregar más. Normas como la cuestionada, son parte esencial de la característica distintiva del sistema jurídico-político costarricense que nos ha enorgullecido, a modo de un imperativo ético, en el sentido de que los funcionarios cumplen con un deber de ofrecer trato igual, como lo manda el artículo 33 Constitucional, a todos los administrados. Al fin y al cabo un servicio público como el que presta el INVU, no puede quedar en entredicho o comprometerse con la participación político electoral de los directivos. El abstraerlos de ese tipo de actividades, contrariamente a ser lesivo de sus derechos fundamentales, como alega el recurrente, cumple propósitos más importantes para la sociedad como tal, es decir, para el conjunto de individuos, y es que el comportamiento de la administración se ajuste al principio de legalidad y, derivadamente, que su actuación se ajuste a principios de justicia, moralidad e imparcialidad..." El subrayado no corresponde al original)..."

"... Al asumir la función pública, al interesado se le incorporan una serie de disposiciones que algún sector de la doctrina llama estatutarias, de manera que no se trata de una imposición irrazonable o desproporcionada de la ley al ciudadano, al particular, sino una carga que, en atención a fines esenciales del Estado de Derecho, la ley impone a la función y de allí, obviamente, al funcionario. Formando parte de una ley, está de más indicar que se trata de principios, prohibiciones o incompatibilidades previamente conocidas por el funcionario, de manera que el acto mismo de juramentación implica su aceptación, con lo cual ni siquiera podría decirse que se trata de una cuestión clandestina que se le exhibe de manera sorpresiva. "

Otro aspecto, ya no de carácter constitucional sino de política legislativa, es el tema de que la prohibición que se establece en el proyecto de ley podría provocar que juristas connotados declinen el aceptar el cargo de Magistrado suplente. La razón es sencilla, dado su grado de especialización, les sería muy difícil litigar en otra jurisdicción, con el mismo grado de éxito, que en la que regularmente lo suelen hacer. Este es un aspecto a valorar a la hora de analizar, discutir y votar tan importante iniciativa.

Por último, el órgano asesor considera que el proyecto de ley se ajusta a las reglas de la técnica legislativa.

En conclusión, el proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad ni de técnica legislativa por lo que, su aprobación o improbación, es asunto de política legislativa.

De usted con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

FCV/gvv.