C-018-96

1º de febrero de 1996

Licenciada

Maureen Clarke Clarke

Ministra

Ministerio de Justicia y Gracia

S.D.

Estimada señora Ministra:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio DM-9500505, de fecha 25 de octubre, recibido en nuestra Institución el día 20 de noviembre, ambas fechas del año próximo pasado, mediante el cual plantea formal solicitud de dictamen en torno a la problemática imperante en esa Cartera Ministerial en relación con el cobro de deudas por parte del Estado. Asimismo, y de conformidad con el criterio de la Asesoría Jurídica -oficio D.J. 4490 de 16 de octubre de 1995-, se desprende que el motivo de la consulta versa sobre tres aspectos específicos:

"1) Obligación de la Administración de cobrar el preaviso a funcionarios que cesen en su relación de servicios sin haber otorgado el plazo correspondiente.

2) Procedimiento Administrativo aplicable para el cobro de deudas provenientes de diversas causas, con el propósito de determinar la deuda y su exigibilidad.

3) Plazo de prescripción para la recuperación por parte de la Administración Pública de dichos adeudos."

  Sobre lo anterior, me permito informarle lo siguiente:

I. Impedimento parcial para evacuar la consulta.

  De la lectura íntegra del precitado criterio de la Asesoría Legal del Ministerio a su cargo, se desprende que una parte de las inquietudes sobre las que se requiere nuestro pronunciamiento tienen relación con extremos laborales en los que se estima ha habido un pago en exceso, tanto en punto al procedimiento administrativo que ha de seguirse para su determinación, así como en lo relativo a los plazos de prescripción que sujetan a la Administración para su debido cobro. Esta situación nos lleva a examinar, de previo a cualquier otro comentario, la existencia de una causal de impedimento para rendir criterio sobre esos extremos por parte de este Órgano Asesor.

  En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, es preciso apuntar que mediante Decreto Ejecutivo Nº 24736-J de fecha 19 de octubre de 1995, publicado en el Alcance Nº 51 a La Gaceta Nº 219 del 17 de noviembre de 1995, el Presidente de la República y la Ministra de Justicia y Gracia a.i. acuerdan la conformación de un órgano director de procedimiento para que, con fundamento en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, analice los resultados del informe número 950008 de la Dirección General de Auditoría de esa Dependencia. Dicho procedimiento tiene como objetivo el establecer la procedencia de un "... cobro administrativo de un aparente exceso percibido en los rubros de salario base y otros complementos salariales,..." para los puestos de Procurador de la Procuraduría General de la República, según se desprende, entre otras, de la resolución emitida por el Poder Ejecutivo a las trece horas y treinta minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y seis.

   Es claro que la anterior circunstancia se enmarca dentro de los supuestos de la consulta que nos ocupa. De lo anterior se colige que nuestro pronunciamiento tendría incidencia directa sobre el procedimiento ordinario a que se ha aludido líneas atrás, toda vez que necesariamente se determinaría el procedimiento administrativo para establecer lo relativo al supuesto pago en exceso; así como la manera de recuperar el dinero que eventualmente se acreditase fue recibido sin sustento legal, con mención de los correspondientes plazos de prescripción. Lo anterior nos obliga a examinar la existencia de causales que nos impiden verter el pronunciamiento solicitado.

   En este sentido, conviene recordar lo preceptuado por el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas):

"Artículo 31. Impedimentos y Excusas

Los servidores de la Procuraduría General de la República no podrán intervenir, como tales, en los negocios y reclamaciones en que tengan interés directo, ni en los que de manera análoga interesen a su cónyuge o a los parientes de ellos, consanguíneos o afines en toda la línea recta, o en la colateral hasta el segundo grado, inclusive. Deberán excusarse de intervenir en los negocios en que tengan interés directo sus tíos o sobrinos, por consanguinidad o por afinidad. El incumplimiento de lo establecido en los párrafos anteriores constituye falta grave de servicio y en tal caso lo actuado no producirá efecto legal alguno. La nulidad consiguiente deberá ser declarada, aún de oficio, por los tribunales de justicia, cuando la intervención se hubiese producido ante éstos."

   Igualmente, en aplicación de las normas pertinentes contenidas en la Ley General de la Administración Pública -artículo 230-; son de recibo los motivos de impedimento que recoge el Código Procesal Civil, dentro de los cuáles se encuentra: "Artículo 49. Causas. Todo juzgador está impedido para conocer: 1) Asuntos en que tenga interés directo..."

   De la conjugación armónica de la normativa supra indicada se llega a la conclusión de que, ante la existencia del procedimiento ordinario que se sigue contra los Procuradores de la Procuraduría General de la República, por iniciativa de su Despacho, se configura, por ese hecho, un motivo de impedimento para pronunciarse sobre extremos que eventualmente se aplicarían a cualquiera de los funcionarios de este Órgano Asesor que son sujetos pasivos del mismo. Por ende, nos abstenemos de analizar las inquietudes identificadas en los numerales 2) y 3) por parte del Departamento de Asesoría Jurídica de ese Ministerio en el oficio D.J. 4490 y que fueron oportunamente transcritas al inicio de este estudio.

  Por las mismas razones omitimos contestar el punto tercero de su nota.

  Obviamente, cuando cese la causal de impedimento, y si se nos reitera el interés de contar con nuestra opinión sobre los extremos antes apuntados, se procederá a realizar el estudio respectivo y a evacuar su consulta, lo cual lamentablemente, por las razones ya apuntadas, estamos legalmente impedidos de hacer en este momento.

II. Obligación o disponibilidad de la Administración Pública para el cobro del preaviso.

   En punto a la inquietud relacionada con la posibilidad de que la Administración Pública se abstenga de realizar el cobro del derecho laboral conocido como preaviso (o indemnización sustitutiva de éste), y por no tener esta relación directa con el motivo del procedimiento ordinario que se sigue contra los Procuradores de la Procuraduría General de la República, entramos a rendir el dictamen que se solicita.

   Estima la Asesoría Jurídica del Ministerio de Justicia que, con vista en las particulares características de las relaciones de empleo público que ligan a la Administración con sus funcionarios, el instituto laboral del preaviso no cumple su función doctrinal a cabalidad, toda vez que la sustitución del servidor que renuncia sin brindar el correspondiente preaviso se realiza "con celeridad en beneficio de la eficiencia del servicio público...". Por ende, se concluye que: "... el cobro del monto correspondiente por concepto de preaviso desnaturaliza esta figura, por lo cual se impone por razones de equidad y justicia la hipótesis de prescindir del cobro de estas sumas." Para establecer la bondad del anterior razonamiento, debemos acudir a las normas que tienen incidencia sobre el instituto que nos ocupa:

   En primer término, de conformidad con el artículo 50 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (Decreto Ejecutivo Nº 21 del 14 de diciembre de 1954 y sus reformas), se dispone:

"Artículo 50.- Los servidores públicos cumplirán los deberes que expresamente les señalan el artículo 39 del Estatuto y el artículo 71 del Código de Trabajo, así como todos los que fueren propios del cargo que desempeñan, de conformidad con el Manual Descriptivo de Puestos y los reglamentos interiores de trabajo, a efecto de obtener la mayor eficiencia en los servicios de la Administración Pública.

Tendrán, además, las siguientes obligaciones:

a) (...)

i) Dar por escrito, en el caso de renuncia del cargo, el preaviso que corresponda, de acuerdo con las reglas del artículo 28 del Código de Trabajo."

   Por su parte, el Código de Trabajo define las características del preaviso en los siguientes términos:

"ARTICULO 28.- En el contrato por tiempo indefinido cada una de las partes puede ponerle término, sin justa causa, dando aviso previo a la otra, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, con un mínimo de una semana de anticipación;

b) Después de un trabajo continuo que no exceda de seis meses y no sea mayor de un año, con un mínimo de quince días de anticipación, y

c) Después de un trabajo continuo con un mínimo de un mes de anticipación.

Dichos avisos se darán siempre por escrito, pero si el contrato fuere verbal, el trabajador podrá darlo en igual forma en caso de que lo hiciere ante dos testigos; y pueden omitirse, sin perjuicio del auxilio de cesantía, por cualquiera de las dos partes, pagando a la otra una cantidad igual al salario correspondiente a los plazos anteriores.

Durante el término del aviso el patrono estará obligado a conceder un día de asueto al trabajador, cada semana, para que busque colocación."

   Por último, y en lo que aquí interesa, se dispone expresamente sobre la renunciabilidad del derecho al preaviso por parte del patrono en los siguientes términos:

"ARTICULO 32.- El patrono puede renunciar expresa o tácitamente los derechos que le otorgan los artículos 28 y 31. La renuncia se presumirá de pleno derecho siempre que no formule su reclamo antes de treinta días contados a partir de aquél en que el trabajador puso término al contrato."

   A efectos de analizar la posibilidad de que la Administración Pública disponga no cobrar un derecho laboral como el preaviso debemos partir de los supuestos juridicos propios del ordenamiento administrativo. Ciertamente, la naturaleza de la relación que liga a la Administración con sus servidores ha sido definida como estatutaria, con lo cual no son necesariamente de recibo las regulaciones propias del derecho laboral común. Sin embargo, para el caso del preaviso, por expresa remisión del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, se aplica lo preceptuado por el Código Laboral. Y no está de más recordar que, por el carácter bilateral del preaviso, el derecho a su reconocimiento surge para ambas partes de la relación: "La reciprocidad en materia de preaviso constituye la esencia de éste; lo cual quiere expresar que tanto derecho tiene el trabajador a recibir la denuncia anticipada del contrato de trabajo por parte de su patrono como éste la de su trabajador..." (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, 1968, p. 794)

   Por otra parte, el pilar fundamental del Derecho Administrativo descansa en el llamado principio de legalidad (artículo 11 constitucional y 11 de la Ley General de la Administración Pública), a través del cual se delimita el ámbito de competencias y potestades con que cuenta la Administración para cumplir sus cometidos. Corolario del anterior principio es que la discrecionalidad administrativa se ve limitada en sus alcances, y siempre queda sujeta al contralor de legalidad por parte del juez (ver artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública).

   Las anteriores precisiones, aplicadas al supuesto bajo examen, nos llevan a una primera conclusión: la posibilidad de que la Administración no ejercite la acción derivada del artículo 28 del Código de Trabajo no resulta contemplada en norma jurídica alguna del ordenamiento vigente.

   De tal suerte que tendría que suponerse la existencia de una competencia discrecional a efecto de que se emita un eventual acto administrativo en el que se disponga el no cobro a que venimos aludiendo, lo cual resulta inadmisible dado que el motivo y el contenido de dicho supuesto se encuentran reglados.

   No está de más agregar que nos encontramos en presencia de normas de orden público -artículo 14 del Código de Trabajo- situación que también incide en el asunto que se analiza. Ello por cuanto, como lo ha precisado la jurisprudencia laboral:

"Además, aquí se trata de una retribución que surge producto del contrato laboral, como contraprestación de los servicios dados por el empleado, en forma continua e ininterrumpida durante cuarenta y ocho o cincuenta semanas, la cual a tenor de los numerales 153, 156 y 157 del Código de Trabajo, debe conceptuarse como salario.

Finalmente, por las razones que se dieron en el caso del incentivo por antigüedad y frente al principio de legalidad, no puede quedar sujeta la aplicación de normas de orden público e inderogables a la mera voluntad de las partes." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, N.º 98 de las 10 horas 10 minutos del 21 de junio de 1991)

   Otro elemento que se ha de tomar en cuenta es que la discrecionalidad que se desprende del numeral 32 del precitado Código es perfectamente atendible entratándose de relaciones jurídicas que involucren a sujetos privados. Sin embargo, encontramos improcedente que la misma sea predicable de la Administración como patrono, toda vez que la decisión de no ejercitar este derecho incide directamente sobre el erario, y no sobre un patrimonio particular.

   Por último, ateniéndonos a razones prácticas, el hecho de que exista una aparente facilidad para que los puestos que quedan vacantes en la Administración Pública sean ocupados rápidamente por sustitutos, no desvirtúa la esencia del preaviso. El dar noticia acerca de la decisión de no continuar la relación tiene como finalidad, en el caso de la Administración en su posición de patrono, de que inicie los trámites pertinentes para remplazar al funcionario. Pero no necesariamente esa sustitución se dará fácilmente, como tampoco obligatoriamente debe reponerse al titular de la plaza. Además, debe tenerse presente que el llenar plazas vacantes en la Administración Pública, requiere de la aprobación de diferentes órganos (ver Decreto Ejecutivo Nº 24831-MP de 20 de diciembre de 1995). Y tampoco, en el evento de que se decida un nuevo nombramiento, se asegura que existirá una continuidad en la prestación del servicio en las mismas condiciones de eficacia con que venía haciéndose. De tal suerte que, sin importar la celeridad con que se encuentre al reemplazante, la obligación y el correspondiente derecho al preaviso subsiste como una norma de orden público que debe ser acatada.

III. Conclusión.

   En virtud de lo expuesto, concluimos, que no existe fundamento legal para que se considere como discrecional, por parte de la Administración, la posibilidad de ejercitar la acción de cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso en los casos en que ello sea procedente. En los demás aspectos sobre los que se solicita pronunciamiento, existen motivos de impedimento para verter el dictamen solicitado.

Queda de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

PROCURADORA ADMINISTRATIVA