C-041-98

San José, 10 de marzo de 1998

 

Señor

Francisco De Paula Gutiérrez

MINISTRO DE HACIENDA

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me permito, con todo respeto, dar respuesta a su Oficio DM-1220-97 de 27 de noviembre del año pasado, mediante el cual solicita a este Despacho, el criterio técnico-jurídico, acerca de lo siguiente:

"1.- ¿Las incapacidades ininterrumpidas iguales o superiores a un año, en el caso de los funcionarios públicos interrumpen la continuidad para el cálculo de las vacaciones, así como para su eventual pago, de producirse una separación con responsabilidad del puesto?

2.- ¿En caso de que esas incapacidades obedezcan a diversos motivos, siendo el último de ellos, la maternidad, es esta última la única que podría tomarse en cuenta para los efectos comentados en el primer supuesto que se expuso?

3.- ¿Las incapacidades interrumpidas por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas, generan o no la interrupción de la continuidad para el cálculo de las vacaciones anuales y / o su eventual pago?" (SIC)

   Para responder a sus preguntas, es primordial, en primer orden, tener a la vista lo que recientemente dispuso la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través del Voto No. 4571-97, de las doce horas cincuenta y cuatro minutos del primero de agosto de mil novecientos noventa y siete, al declarar inconstitucional los supuestos del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que tocan la materia de su consulta.

BREVE ANALISIS DEL VOTO NUMERO 4571-97 DE LAS 12: 54 HORAS DEL 1 DE AGOSTO DE 1997:

   En la acción de inconstitucionalidad promovida por el Sindicato de Profesionales del Ministerio de Salud contra el Artículo 1 del Decreto Ejecutivo No.22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres (mediante el cual se modificó el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil) se emitió el citado Voto No.4571-97, que en lo conducente, dice:

"V).- En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto del Servicio Civil, que es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula -como bien lo señaló el Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria, al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la Constitución Política) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios generales de Servicio Civil, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido, y por la vía del decreto ejecutivo - mucho menos por la del autónomo en sus diversas manifestaciones- debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su artículo 153 dispone que: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." El decreto Número 22343-MP-J-MTSS retoma la cuestión en forma opuesta al citado cuerpo normativo, y de allí que no sólo carece de una norma legal que de fundamento, válido a su promulgación, sino que también lesiona la disposición estatutaria que concede al Código de Trabajo un carácter supletorio en la materia, amén de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo por escamotear el principio de la jerarquía de las normas, vigente en nuestro ordenamiento, al pretender modificar mediante simple decreto, una normativa de rango superior.-"

VI).- Por todo lo expuesto, debe anularse el artículo primero del decreto ejecutivo número 22343-MP-J-MTSS, únicamente en cuanto establece que: “No obstante lo anterior, en todos los demás casos, la prestación del servicio se tendrá por suspendida por las licencias con goce de salario o sin él, enfermedad del servidor, o cualquier otra causa de suspensión de la relación de servicios..."

En este extremo, la Sala desestima la pretensión del Procurador General Adjunto de la República, de que se declare inconstitucional el párrafo de esa norma, que dispone que la continuidad del plazo de cincuenta semanas en análisis no será afectado por las licencias que se conceden a las servidoras por concepto de maternidad y por adoptar un niño menor de tres años. La Sala entiende, en aplicación del principio "pro libertate", que se trata de una disposición que amplía válidamente el contenido del numeral 153 del Código de Trabajo, pues ambos supuestos constituyen causas análogas que no terminan con el contrato de trabajo y que por esa razón pueden incluirse en el Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, sin que ello signifique, desde ningún punto de vista, el establecimiento de una discriminación contraria a la dignidad humana." (Todo lo resaltado es nuestro)

   Como se observa de lo transcrito, la razón fundamental por la que el Órgano Jurisdiccional consideró acoger la indicada acción de inconstitucionalidad, fue, porque el Párrafo Segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil en cuestión, venía a constreñir, sin ningún fundamento legal, el ejercicio pleno del derecho a las vacaciones del servidor público, siendo que esa materia, por el carácter de su contenido, está reservada constitucionalmente a la ley. De ahí que, como lo dice la Sala de mención, no se podía por vía norma reglamentaria, restringir, "in novo", el tiempo útil de las cincuenta semanas para el disfrute del descanso vacacional, cuando de la propia letra del inciso b) del Artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil ni siquiera se desprende la no computación de los permisos sin o con goce de salario, e incapacidades por enfermedad del trabajador para los efectos del citado reposo anual. Así, esa Sala en la sentencia de estudio, subrayó:

"IV.- La inconstitucionalidad del decreto ejecutivo número 22343 -MP-J-MTSS: La Sala tiene por establecido, a partir del texto expreso del artículo 191 de la Carta fundamental, antes citado, que el desarrollo normativo de todo lo referente al Régimen del Servicio Civil, está reservado al "Estatuto del Servicio Civil", es decir, a una ley especialmente dictada para regular las relaciones entre el Estado y sus servidores, en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y reglamentarias que regulan el procedimiento legislativo. El Poder Ejecutivo tiene entonces, en relación con las disposiciones de ese Estatuto, la facultad, también atribuida constitucionalmente, de reglamentar su contenido, en los términos que lo disponen los incisos 3) y 18) del numeral 140 idem. Sin embargo, es claro que en esta labor, está subordinado al contenido de la ley, cuyos preceptos constituyen no solo el fundamento esencial de validez del decreto, sino también la barrera más allá de la cual, toda regulación carece de absoluta validez. Así lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, tal y como se desprende de la Sentencia número 0031-95 de las dieciséis horas treinta minutos del tres de enero de mil novecientos noventa y cinco, que resume en lo esencial, el criterio de este tribunal sobre el tema: (...)"

   En ese orden de ideas, se detalla en el Voto de referencia que, de acuerdo con el artículo 51 del mencionado cuerpo estatutario, es entonces, el numeral 153 del Código de Trabajo, el aplicable, para el cálculo del tiempo pertinente al derecho de las vacaciones de los funcionarios públicos, anulándose, por la razón anteriormente indicada, la parte del Párrafo Segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que a la letra determinaba:

"...No obstante lo anterior, en todos los demás casos, la prestación del servicio se tendrá por suspendida por las licencias con goce de salario o sin él, enfermedad del servidor, o cualquier otra causa legal de la suspensión de la relación de servicios."

   Por consiguiente, de la postura legal copiada, notamos que, el concepto del "tiempo necesario" para obtener el derecho a las vacaciones del personal público, resulta ser amplio en adelante, pues se toma en cuenta para el cómputo de las cincuenta semanas aludidas por el recién citado artículo 153, supuestos que antes no se tenían como reales para el ejercicio del beneficio señalado, verbigracia, los permisos sin goce de salario, lo que indudablemente, tal razonamiento jurídico, se contrapone con la mayoría de la autorizada doctrina ius-laboralista,(1) y de lo que esta Procuraduría hasta entonces, ha entendido como tiempo continuo de prestación efectiva de servicios, para el disfrute vacacional del trabajador, a fin de que éste, reponga sus fuerzas físicas, psíquicas, u otras consideraciones importantes de su núcleo social, que son las causas lógicas y razonables por las que originalmente se creó el derecho de análisis.

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NOTA (1): Mario De La Cuerva, "El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo", Editorial Porrúa, S.A. Mexico 1988, p.290 Rafael Caldera, "Derecho del Trabajo", Edición 1960, Buenos Aires, p.p. 500-501 Dictamen C-124-94 de 3 de agosto de 1994

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   No obstante lo indicado, y por la naturaleza de los pronunciamientos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en virtud del artículo 13 de la Ley que la crea,(2) el criterio apuntado supra, es vinculante erga omnes, y desde esa óptica de obligatoriedad, la Administración Pública deberá estarse a los términos de la sentencia de marras, comprendiéndose dentro del tiempo continuo para el beneficio de las vacaciones, las hipótesis previstas en el artículo 153 del Código de Trabajo, así:

"Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono.

En caso de terminación del contrato de trabajo antes de cumplir el período de las cincuenta semanas, el trabajador tendrá derecho, como mínimo, a un día de vacaciones por cada mes trabajado, que le será pagado en el momento de retiro de su trabajo.

No interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos, y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que termine con éste."

 

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NOTA (2): No. 7128 de 11 de octubre de 1989.

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   Expuesto lo anterior, este Despacho analizará cada una de las interrogantes formuladas en su Oficio, a partir de lo puntualizado por el Órgano Jurisdiccional de cita, mediante el señalado Voto, no sin antes hacer referencia, primeramente, a aquellas situaciones generales en las que, al producirse una separación del puesto con responsabilidad del patrono, procede el pago de las vacaciones no disfrutadas por el funcionario, para luego concretizar el tema, en aquellos casos de ruptura de la relación de trabajo, por causa de enfermedad del trabajador.

I.- PAGO DE LAS VACACIONES DE LOS FUNCIONARIOS QUE CESAN DE SUS CARGOS CON RESPONSABILIDAD PATRONAL.

   Con el carácter de supletoriedad del ordenamiento jurídico que rige las relaciones de empleo público, debemos recurrir a los artículos 153, 156 y 157 del Código de Trabajo, para analizar el contenido del título de este Acápite. En efecto, dichas disposiciones, en lo conducente, establecen:

“Artículo 153.-

(...)

En caso de terminación del contrato de trabajo antes de cumplir el período de las cincuenta semanas, el trabajador tendrá derecho, como mínimo, a un día de vacaciones por cada mes trabajado, que le será pagado en el momento de retiro de su trabajo. (...)"

Artículo 156.-

El trabajador que hubiere adquirido derecho a vacaciones y que antes de disfrutar de éstas cese en su trabajo por cualquier causa, recibirá el importe correspondiente en dinero.

Artículo 157.-

Para calcular el salario que el trabajador debe recibir durante sus vacaciones, se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por él durante la última semana o el tiempo mayor que determine el Reglamento, si el beneficiario prestare sus servicios en una explotación agrícola o ganadera; o durante las últimas cincuenta semanas si trabajare en una empresa comercial, industrial o de cualquier índole. Los respectivos términos se contarán en ambos casos, a partir del momento en que el trabajador adquiera su derecho al descanso." (Lo resaltado es lo que interesa tener a la vista)

   Como vemos, las normas legales transcritas comprende, en forma categórica y precisa, la forma de calcular el importe económico de las vacaciones (sean proporcionales o completas) que corresponde a un trabajador o trabajadora, cuando se prescinde de sus servicios, con responsabilidad patronal.

   En ese sentido, y para lo que interesa al presente estudio, tenemos el principio general del numeral 157 ibidem, que demanda para el mencionado cálculo, la consideración del promedio de los salarios ordinarios y extraordinarios devengados por el funcionario durante las últimas cincuenta semanas de labores continuas al derecho de descanso, lo que constituye el importe económico aludido en el ordinal 156, citado arriba.

   Ahora bien, para tener claro el significado técnico del salario, que menciona el transcrito numeral 157, es menester remitirse a lo que el mismo Código de consulta, en concordancia con la doctrina, entiende al respecto:

"Artículo 162:

Salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo."

   Por su parte, el reconocido Tratadista, Guillermo Cabanellas, explica que el salario es "...el conjunto de ventajas materiales que el trabajador obtiene como remuneración del trabajo que presta en una relación subordinada laboral. Constituye el salario una contraprestación jurídica, y es una obligación de carácter patrimonial a cargo del empresario; el cual se encuentra obligado a satisfacerla en tanto que el trabajador ponga su actividad profesional a disposición de aquél. El salario lo constituye la totalidad de los beneficios que el trabajador obtiene por su trabajo y tiene su origen en la contraprestación que está a cargo del empresario en reciprocidad a la cesión del producto de su actividad por el trabajador" (3)

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NOTA (3): Guillermo Cabanellas, "Contrato de Trabajo", parte General, Volumen II, p. 325

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   Igualmente, el laboralista, Mario De la Cueva, refiriéndose a los principios que rigen la materia salarial, dice que: "...Cuando el trabajador, de manera constante ha cambio de su labor ordinaria, obtiene determinada ventaja económica, es preciso considerarla para el futuro como parte integrante del salario" (4)

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NOTA (4): Mario de la Cuerva, Op. Cit. P. 644

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   En relación con lo expuesto, es reiterada la jurisprudencia de los altos tribunales de trabajo, cuando en un estudio similar al presente, han determinado sobre qué clase de tópicos económicos deben calcularse las vacaciones, indicándose que:

"...Además aquí se trata de una retribución que surge producto del contrato laboral, como contraprestación de los servicios dados por el empleado, en forma continúa e ininterrumpida durante cuarenta y ocho o cincuenta semanas, la cual, a tenor de los numerales 153, 156 y 157 del Código de Trabajo, debe conceptuarse como salario." (Ver, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 98 de las 10:10 horas de 21 de junio de 1991. Proceso ordinario laboral de B.N.de C.R. contra B.P.D.C.)

   En resumen, solamente es dable el salario en una relación de trabajo, cuando se da en ésta, la prestación efectiva y real del servicio, que es la causa esencial por la que se retribuye económicamente a un trabajador en forma normal. De lo contrario, cuando en la señalada relación se encuentre ayuno de esa situación activa, por diversas razones que la suspenden, que incluso se encuentran previstas en el ordenamiento laboral, estaríamos ante otra clase de supuestos económicos, pero no, ante salarios.

   Hay que aclarar aquí que, existen algunas hipótesis en las que, por disposición legal, los conceptos económicos percibidos por el trabajador o trabajadora durante la ausencia justificada de sus labores, se reputan como sueldos, tal es el caso previsto por el artículo 95 del Código de Trabajo, recién reformado, mediante la Ley No. 7621 de 5 de setiembre de 1996, del cual, haremos alusión adelante.

II.- TERMINO DE LA RELACION DE SERVICIO DE LOS FUNCIONARIOS QUE POR ENFERMEDAD SE ENCUENTRAN INCAPACITADOS PARA LABORAR.

   El sustento jurídico que en atención a este Acápite existe en el ordenamiento de las relaciones de trabajo en general, lo encontramos fundamentalmente en los artículos 79, y 80 del Código de Trabajo; y dentro del régimen de empleo público, en el artículo 36 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que a la letra, y en lo que interesa, dicen:

"Artículo 79 del Código de Trabajo:

Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses." (...)

"Artículo 80 Ibid:

Una vez transcurrido el período de tres meses a que se refiere el artículo anterior, el patrono podrá dar por terminado el contrato de trabajo cubriendo al trabajador el importe del preaviso, el auxilio de cesantía y demás indemnizaciones que pudieran corresponder a éste en virtud de disposiciones especiales."

"Artículo 36 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil:

El servidor que permaneciere enfermo por un tiempo mayor de tres meses, y que hubiere disfrutado de la totalidad del subsidio a que tuviere derecho conforme con las estipulaciones anteriores, podrá, a juicio del Ministro respectivo, ser separado de su puesto, mediante el pago del importe del preaviso y del auxilio de cesantía correspondiente."

   Como puede observarse de las anteriores disposiciones, hay una facultad por parte del patrono, sea éste, privado o público, para decidir si se mantiene o no, a un trabajador que supere los tres meses de incapacidad por enfermedad, en los términos establecidos por cada una de las normas transcritas, siempre y cuando se le pague las prestaciones salariales correspondientes.

   En esa línea de pensamiento el Tribunal Superior de Trabajo, ha entendido que:

"Conforme con la doctrina expuesta en los artículos 79 y 80 del Código de Trabajo, el subsidio correspondiente al trabajador por motivo de enfermedad, sólo es procedente cuando la enfermedad padecida por el obrero lo incapacita para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses, período éste durante el cual se suspende la relación de trabajo sin responsabilidad de su parte ; y transcurrido ese término, sin que cese la incapacidad, el patrono puede dar por terminado el contrato de trabajo, pagando al trabajador el importe del preaviso, el auxilio de cesantía y demás indemnizaciones que pudieran corresponderle, en virtud de disposiciones especiales" (No. 1448, de las 15:10 horas del 18 de noviembre de 1958. E.U.B contra El Estado) (El subrayado no es del original)

   Valga la observación que, no obstante, la antigüedad de la jurisprudencia citada, ésta se encuentra válida, al estar vigente el ordenamiento jurídico que le sirvió de fundamento, según vimos arriba.

   Los anteriores presupuestos de derecho, son suficientes para responder a continuación, cada una de las interrogantes planteadas en su Oficio, en el siguiente orden:

a.- ¿Las incapacidades ininterrumpidas iguales o superiores a un año, en el caso de los funcionarios públicos interrumpen la continuidad para el cálculo de las vacaciones, así como para su eventual pago, de producirse una separación con responsabilidad del puesto?

   De conformidad con lo expuesto en el indicado Voto No. 4571-97, mediante el cual, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia declara inconstitucional el segundo párrafo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, tenemos que, las incapacidades de los funcionarios por enfermedad, iguales o superiores a un año, no vienen a interrumpir el tiempo útil de las cincuenta semanas al derecho del disfrute de las vacaciones. Aún cuando sea amplio, el período en que se encontrare un funcionario incapacitado por enfermedad, debe ser tomado en cuenta ese plazo circunstancial para su descanso vacacional, como si hubiese prestado efectivamente las labores, según los términos del actual artículo 153 del Código Laboral, analizado de sobra, en el fallo que sirve de fundamento al presente estudio.

   Pero otra cosa es, el cálculo económico que hay que hacer, cuando se separa a un funcionario por decisión patronal, con ocasión de haber superado el plazo normativo del beneficio a la incapacidad por enfermedad, pues bajo esa circunstancia, es claro, que en virtud especialmente del artículo 157 del Código de Trabajo, deben tomarse en consideración los salarios ordinarios o extraordinarios devengados por el servidor durante las últimas cincuenta semanas al derecho del disfrute de las vacaciones para la correspondiente remuneración. En esa medida, al igual que en el cálculo del auxilio de la cesantía, los subsidios recibidos por el funcionario durante el tiempo de su incapacidad no son utilizados para la contabilización del importe económico respectivo, por no tratarse de salarios. En ese sentido, ha sido ardua la jurisprudencia de los Tribunales de Trabajo, cuando en casos similares, han determinado que:

"VII En otro orden de ideas, siendo entonces subsidios y no salarios, las sumas que se le están reconociendo al petente, durante los períodos de incapacidad por enfermedad expresamente señalados, no corresponde hacer uso de ellos para establecer, además, reajustes salariales, ni para el reconocimiento de vacaciones y de aguinaldo;..." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia #416 de 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995. Ordinario laboral de O. Ch. G. contra C.C.S.S.)

   En la misma línea de pensamiento expuesta, también este Despacho ha reiteradamente manifestado que:

"En nuestro medio, la normativa en la que plasma la posibilidad de recibir este tipo de pagos, utiliza el término subsidio para referirse a tal prestación, como se aprecia en el artículo 35 del Reglamento al Seguro de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense de Seguro Social (1) y en el numeral 34 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (2).(…)

Así las cosas, al ser necesaria la prestación efectiva del servicio para que se pueda hablar técnicamente de salario y siendo además reiterada la utilización del término "subsidio" en la normativa transcrita, es posible concluir que la prestación económica que recibe el servidor mientras su contrato de trabajo se encuentra suspendido a causa de enfermedad que lo incapacita para el trabajo, constituye subsidio y no salario..." (5)

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NOTA (5): Dictamen No. C-157-97 de 27 de agosto de 1997.

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   En consecuencia, si un trabajador cumple las cincuenta semanas para la obtención del beneficio vacacional, estando incapacitado por enfermedad, entonces de acuerdo con el mandato del artículo 157 recién citado, habría que considerar los anteriores salarios percibidos cuando prestó efectivamente las labores, y no, los subsidios de la apuntada circunstancia.

b.- ¿En caso de que esas incapacidades obedezcan a diversos motivos, siendo el último de ellos, la maternidad, es esta última la única que podría tomarse en cuenta para los efectos comentados en el primer supuesto que se expuso?

   Como ha quedado claro del precitado Voto No. 4571-97, es de conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo, que todas las incapacidades por enfermedad del funcionario resultan útiles al cómputo de las cincuenta semanas de labores continuas para tener derecho al disfrute de las vacaciones. De manera que, no solo son computables las incapacidades por maternidad, sino también, cualquiera que trate de otra clase de enfermedad, la cual, ha sido debidamente justificada por los médicos de la Caja Costarricense del Seguro Social, según el vigente Reglamento del Seguro de Enfermedad y Maternidad". En este sentido, vale transcribir nuevamente lo que la Sala Constitucional dijo a través de aquel Voto:

"Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal..."

   Asimismo, en cuanto proceda el cálculo del importe económico por concepto de vacaciones no disfrutadas a las trabajadoras embarazadas, -al prescindir de sus servicios por decisión patronal- debe hacerse de acuerdo como lo estipula el consultado numeral 157 del Código laboral, es decir, "se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas durante las últimas cincuenta semanas al derecho del disfrute de las vacaciones.

   Es de observar como excepción a la apuntada regla que, para el indicado cálculo monetario, no hay ningún problema en considerar para ese efecto, los subsidios que percibe la trabajadora embarazada durante su incapacidad, ya que se reputan legalmente como salarios, de acuerdo con el artículo 95 del Código en referencia, recientemente reformado por Ley No. 7621 de 05 de setiembre de 1996. Veamos en lo que interesa:

"La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.

Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social para el "Riesgo de Maternidad". Esta remuneración deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense del Seguro Social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.

Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad..." (Lo resaltado no es el original)

c.- ¿Las incapacidades interrumpidas por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas, generan o no la interrupción de la continuidad para el cálculo de las vacaciones anuales y / o su eventual pago?"

   La respuesta a esta pregunta resulta innecesaria, toda vez que se encuentra suficientemente evacuada con las respuestas de los anteriores ordinales a) y b). Es decir, las incapacidades por enfermedad de un funcionario, interrumpidas por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas deben ser todas, computadas para los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas útiles al derecho de las vacaciones. Asimismo, en el eventual caso de que proceda su pago, deberá hacerse el cálculo, tal y como lo establece el repetido artículo 157 del mencionado Código.

III.- CONCLUSION:

   De todo lo expuesto, este Despacho concluye que, todas las incapacidades por enfermedad del funcionario o funcionaria, deben ser computados para los efectos de obtener el derecho al disfrute de las vacaciones, como si realmente se hubiera prestado el trabajo durante esos lapsos, según lo dispuso recientemente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través del Voto No. 4571-97 de las doce horas cincuenta y cuatro minutos del primero de agosto de mil novecientos noventa y siete, y notificada a esta Representación estatal el día 20 de enero del presente año, al declarar inconstitucional el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

   En cuanto al pago de ese rubro, por separación del cargo, con responsabilidad patronal, el mismo debe hacerse como lo estipula el artículo 157 del Código de Trabajo, sea, "se tomará el promedio de las remuneraciones ordinarias y extraordinarias devengadas por el trabajador durante las últimas cincuenta semanas a la obtención del derecho a las vacaciones". En el caso de terminación de la relación de servicio, antes de cumplir el período indicado, el trabajador tendrá derecho, como mínimo a un día de vacaciones por cada mes trabajado, según el artículo 153 del mismo cuerpo legal citado.

   De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

LMGP/gvv

Cc: Dirección General de Servicio Civil