OJ-047-96

12 de julio, 1996

 

Diputado

Luis A. Martínez Ramírez

Presidente de la Comisión Especial

para asuntos del Medio Ambiente

Asamblea Legislativa

S.D.

 

Estimado señor:

   Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su nota de 1º de julio de 1996, recibida el 2 de este mismo mes, por la que esa Comisión nos concede audiencia acerca del Proyecto de "Código de Minería", expediente No. 10.099.

   El primer aspecto que llama la atención del Proyecto es la declaratoria de demanialidad que se hace en el artículo 1º, en tanto incluye únicamente "los yacimientos de minerales metálicos y no metálicos existentes en el territorio nacional, en sus aguas del mar territorial y su plataforma continental". Este principio deja de lado en forma peligrosa los recursos existentes en el mar patrimonial, que sí es contemplado en el artículo 1º del Código de Minería vigente:

"El Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial, cualquiera que sea el origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan (...)"

   No debe olvidarse lo dispuesto en el artículo 6º, párrafo último, de nuestra Constitución Política, cuando consagra que el Estado "ejerce además una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios".

   Podría tratarse de un error al momento de redactar el artículo 1º del Proyecto, ya que en el artículo 46 ibíd sí se menciona este sector:

"Artículo 46.- La Administración Minera del Estado podrá otorgar concesiones de exploración minera en el suelo y en el subsuelo marino, así como en las aguas de la zona económica exclusiva en las que el Estado Costarricense ejerce jurisdicción especial. En todo caso la exploración deberá realizarse a profundidades superiores a los doscientos metros bajo el nivel del mar."

   Como quiera que fuese, estimamos necesaria la modificación del artículo 1º a fin de que sea contemplado el mar patrimonial.

   Siguiendo con la enunciación del carácter demanial de los yacimientos, y aunque de por sí la misma inalienabilidad lo presupone, creemos que debe mantenerse en forma expresa el mandamiento inserto en el artículo 18 del Código de Minería vigente en el sentido de que los yacimientos minerales no pueden ser gravados, hipotecados o traspasados, en ninguna de sus formas, por cuanto se trata de bienes patrimoniales del Estado.

   Lo anterior lo decimos por cuanto el artículo 22 del Proyecto faculta a que las concesiones de exploración y explotación y los permisos de beneficio puedan ser arrendados, cedidos o traspasados, e incluso se permite la exploración o explotación indirecta, todo con autorización previa de la Administración Minera del Estado. Esta posibilidad se encuentra vedada en el artículo 18 actual, por lo que podría mal interpretarse que al haberse eliminado la interdicción, igual suerte correrían los propios yacimientos, con el consiguiente perjuicio al demanio. Debe quedar clara la distinción entre los bienes integrantes del dominio público y los derechos reales administrativos que puedan constituirse sobre los mismos.

   Continuando con el artículo 1º en relación con el 46 del Proyecto nos parece inconveniente que se elimine la participación de la Asamblea Legislativa en el otorgamiento de concesiones mineras sobre el mar. Siempre ha sido histórico el control que se ha reservado el Congreso sobre estas estratégicas áreas. Prueba de ello son los artículos 5º de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 de 2 de marzo de 1977, y el artículo 4º, párrafo segundo, del Código de Minería que a la letra dicen:

"Artículo 5º.- Salvo disposición legal en contrario, solamente la Asamblea Legislativa podrá conceder permisos u otorgar concesiones en las zonas cubiertas permanentemente por el mar, adyacentes a los litorales. Se exceptúan aquellas instalaciones de protección y salvamento, autorizadas por la respectiva municipalidad, que se hagan para resguardo de las personas y la seguridad en la navegación."

"Artículo 4º.- (...) Los recursos naturales existentes en el suelo, en el subsuelo y en las aguas de los mares adyacentes al territorio nacional, en una extensión de hasta doscientas millas a partir de la línea de baja mar, a lo largo de las costas sólo podrán ser explotados de conformidad con lo que establece el inciso 14) (último párrafo) del artículo 121 de la Constitución Política."

   En el dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-128-91 de 24 de julio de 1991 se analizaron los alcances de este párrafo:

"El reenvío del numeral 4º, párrafo 2º, del Código de Minería a lo previsto en la norma constitucional 121, inciso 14, in fine, es incorrecto y engorroso. Esto por cuanto el último párrafo del artículo e inciso recién citados, se circunscribe a enumerar los bienes integrantes del patrimonio público indisponible del Estado (ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales en servicio), que no admiten explotación por los particulares. (...)

En realidad se quiso evitar la reiteración de la frase final inserta en el mismo artículo 4, párrafo 1º, concerniente a los minerales de reserva del Estado, que "solo podrán ser explotados por éste, por particulares de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

Frase que reproduce, con tenue variante, el penúltimo párrafo del inciso 14, artículo 121 de la Carta Fundamental, a raíz de los bienes y servicios estatales denominados estratégicos (...)

En suma, se arbitran dos formas para que los particulares puedan aprovechar -y explorar- los minerales marinos: "de acuerdo con la ley" o "mediante concesión especial otorgada por motivo (sic) limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea". En el primer supuesto, se estaría ante concesiones o permisos administrativos, dados con apego a una ley general previa, a emitir, sobre la materia, aunque aquellos provengan del Congreso si la futura ley lo consiente. (...)

El otro medio -único viable en la actualidad a falta de ley que discipline la exploración y explotación de minerales marinos, tiene lugar cuando la Asamblea Legislativa otorga una concesión (o permiso) especial, sin supeditarse a una ley preexistente, en ejercicio de su potestad legislativa ordinaria ("concesión-ley"), fijando las condiciones, estipulaciones y plazo.

Se pretende posibilitar un debate público parlamentario en que se analice la conveniencia para el país de la concesión o permisos a acordar y su contenido o clausulado, habida cuenta de los motivos de ubicación y valor anotados" (el subrayado es nuestro).

   Vistos las normas y razonamientos transcritos, así como la importancia del bien a proteger, somos del criterio que la Asamblea Legislativa debe seguir otorgando los contratos de concesión mineros en áreas cubiertas por el mar.

   En ese orden de cosas, también estimamos oportuno que se mantenga la aprobación legislativa para explotar yacimientos que se encuentren ubicados en reservas indígenas, tal y como se encuentra preceptuado en el artículo 8º, párrafo tercero, del Código vigente, con el propósito de que se protejan los intereses y derechos de esas comunidades. Para nosotros, no basta una simple autorización de la comunidad indígena respectiva (artículo 17 del Proyecto), ya que ésta puede ser engañada a través, por ejemplo, de expectativas para la creación de puestos de trabajo y de bienestar para la zona. La presencia de una industria minera en una reserva indígena puede no solamente alterar el equilibrio ecológico en la misma, sino también las propias tradiciones culturales.

   Nuestra posición no excluye la obligatoriedad de requerir el consentimiento de la comunidad indígena, sino que es recomendable un control reforzado sobre estas áreas. De hecho, la normativa internacional exige la participación de los grupos indígenas no sólo en la toma de decisiones que les pueda afectar, sino también en la distribución de beneficios, que de paso no es tomada en cuanta en el Proyecto:

Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades." (Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Ley No. 7316 de 3 de noviembre de 1992).

   Otro artículo del Código vigente que enuncia un principio a mantener y que se extraña en el Proyecto es el ordinal 19 que estatuye cómo "el Estado, por medio de sus instituciones, podrá explorar cualquier área del territorio nacional en cualquier momento y para la búsqueda de cualquier sustancia, independientemente de si existen permisionarios particulares, siempre que no ocasione perjuicio en los trabajos que realiza el concesionario particular". El dominio absoluto que tiene el Estado sobre los yacimientos minerales debe hacerse notar en normativa como la expuesta.

   Paralelamente no comprendemos la no incorporación en el Código propuesto de la eventualidad de que el Estado pueda ser socio de los mismos concesionarios, como parte de sus atribuciones por tener el dominio sobre las riquezas minerales (artículo 50 del Código de Minería vigente). En estos casos el Estado puede dar su aporte de capital mediante obras de infraestructura u otros beneficios que sean de utilidad directa para la explotación. En el dictamen No. C-153-88 de 20 de agosto de 1988, entre otras cosas, se dijo:

"El precepto constituye nota saliente e innovadora del nuevo régimen minero y halla explicación en la titularidad pública del Estado sobre tales recursos, que consagran disposiciones conexas, y la subsecuente facultad de explotarlos prioritariamente o darlos en concesión, bajo las condiciones y limitaciones establecidas al intento, sin afectarse, desde luego, en el último caso, la pertenencia de los yacimientos. (...)

 

El texto vigente, artículo 50, abre entonces la posibilidad de integrar, a conveniencia pública, una sociedad de economía mixta, de carácter privado, para extraer y aprovechar las sustancias minerales relativas a la concesión, con aportes estatales (minoritarios) y particulares.

 

Bajo esa inteligencia, los beneficios fiscales que se brinden de manera extraordinaria al titular de la concesión (persona física o jurídica) constituirían un medio idóneo de aporte, pues reducen los costos reales de explotación, economizando inversiones privadas, a expensas del caudal tributario dejado de cobrar, y son apreciables contablemente."

   Al final, si el Estado decide no participar de la sociedad, pues libera al titular de la concesión de hacerlo por sí solo. Lo fundamental es que no se pierda legislativamente la posibilidad de entrar en comunidad.

   Un nuevo aspecto que merece especial atención es que la administración minera del Estado se pretenda incluir como competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, cuando lo lógico es que la siga manteniendo el Ministerio de Ambiente y Energía. Nos preocupa que pueda existir a la base de este cambio un enfoque exclusivamente económico y comercial, olvidándose de que los yacimientos también son recursos naturales que deben ser amparados, y en cuya explotación normalmente se involucran otros elementos también naturales que pueden dañarse seriamente. En ese tanto, es el Ministerio del Ambiente y Energía el más apropiado para regir este campo, al tener una visión más global de los problemas involucrados y de la misma política de desarrollo sostenible, por lo que sugerimos se revierta el Proyecto en tal sentido a su estado presente.

   Continuando con el sistema organizativo que se implementa en la propuesta de ley, debe sustituirse el término "Organismo Ambiental competente" por el de la "Secretaría Técnica Nacional Ambiental", órgano que fue creado por la Ley Orgánica del Ambiente. No. 7554 de 4 de octubre de 1995, artículo 83.

   En cuanto al Servicio Geológico Nacional, de acordarse su creación, deberán especificarse sus funciones y estructura jerárquica. Desde nuestro punto de vista, un ente como el que se propone traería muchos beneficios al país por la información geológica que brindaría.

   En la misma línea de la Ley Forestal recientemente promulgada, Ley No. 7575 de 13 de febrero de 1996, artículo 3º, podría añadirse un breve glosario en el que se aclararan algunos términos usados por el Proyecto, tales como cantera, desmontes, relaves, escorias, permiso de beneficio, cegar excavaciones, prisma vertical, reservas probadas y probables, entre otros.

   Un aporte valiosísimo del Proyecto es su apoyo a la minería artesanal y pequeña minería (artículo 3º, párrafo tercero, y 68 y siguientes), sobre todo a través del Fondo Nacional de Fomento Minero (FONAFOM), con el otorgamiento de créditos y otros mecanismos de fomento a la actividad minera, asistencia técnica, programas de educación, y exención de timbres y especies fiscales en los actos registrables de constitución, inscripción, nombramiento o modificación de los estatutos de las organizaciones sociales creadas al efecto. Cada vez más se siente la necesidad de rescatar a los sectores económicamente más débiles para insertarlos dentro del proceso de desarrollo nacional, sin olvidar que con ello se contribuye a la consolidación de nuestra democracia por vía de la mayor participación ciudadana.

   Con este Proyecto, grupos como los llamados "coligalleros" o "buscadores de oro" se van a ver sumamente beneficiados al tener una situación jurídica más consolidada, en vista de su inscripción ante la Administración Minera del Estado como concesionarios.

   En el artículo 4º del Proyecto sería adecuado definir de mejor modo qué tipo de limitaciones contendrán las zonas de reserva minera y el modo de constituirlas y extinguirlas, a fin de que no quede a discrecionalidad administrativa estos aspectos, debiéndose subrayar que en ningún caso podrán afectarse concesiones mineras ya otorgadas, salvo pago indemnizatorio. Vale la pena mencionar que nuestra Sala Cuarta dio su aval a este tipo de reservas territoriales, al declarar sin lugar una acción de inconstitucionalidad contra un Decreto que las establecía:

"La pretensión de fondo del accionante es que se declare inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 18989-MIRENEM de 30 de marzo de 1989, por el hecho de que impide la solicitud de concesión minera en las áreas allí descritas.(...) Aparte de lo expuesto, del análisis del expediente queda demostrado que al recurrente no le ha sido afectado un derecho adquirido sobre las zonas sobre las que se operó la suspensión de permisos y concesiones mineras, sino que lo que reclama es su expectativa de derecho, futura e imprecisa, a obtener eventualmente una concesión, si se le permitiese solicitarla. (...) En este sentido, si el Decreto impugnado #18989-Mirenem, ni los otros relacionados con el tema, han afectado derechos de terceros ni tampoco la simple expectativa de todos a obtener una concesión minera, sino que simplemente han regulado los requerimientos que el Estado exige con ese fin, racionalizando tanto el otorgamiento de esos derechos, como velando por los intereses de la Nación. En consecuencia, se desestima la acción" (Voto No. 6783-94 de 15 horas 18 minutos del 22 de noviembre de 1994).

 

   Creemos que debe corregirse la figura de la expropiación de terrenos estatales por parte del Poder Ejecutivo que se indica en el artículo 5º del Proyecto, al carecer de todo sentido jurídico que el mismo Estado se expropie a sí mismo terrenos para destinarlos a determinado fin.

 

   Dentro de las funciones de la Administración Minera del Estado se señala la de "coordinar con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la elaboración de un Reglamento de Seguridad e Higiene Minera y velar por su aplicación" (artículo 7º, inciso j, del Proyecto).

A este punto destacamos que existe un proyecto de ley (expediente No. 12.602) para aprobar el Convenio Número 176 sobre Seguridad y Salud en las Minas, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su octagésima reunión, celebrada en Ginebra en 1995.

 

   En el artículo 9º será menester especificar si dentro de los estudios técnicos que se realicen sobre aspectos geológicos respecto de los cuales deberá enviarse copia a la Administración Minera del Estado, se incluyen los estudios de impacto ambiental que se elaboren y que contengan información de este tipo.

 

   Respecto al artículo 15 del Proyecto consideramos oportuno enlistar de forma separada, como lo hace el artículo 9º actual del Código de Minería, los diferentes Miembros de los Supremos Poderes de la República (Presidente, Vicepresidentes, Ministros, Diputados, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Elecciones), y no hacerlo bajo una misma denominación, que pueda prestarse a confusiones futuras.

 

   Asimismo, las prohibiciones para otorgamiento deberán extenderse no sólo a las concesiones, sino también a los permisos de beneficio.

 

   En lo que sí no podemos estar de acuerdo es en la posibilidad de que las prohibiciones en el artículo contempladas sólo se hagan extensivas a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los funcionarios públicos que se indican en el inciso i) (relacionados con la tramitación de las concesiones mineras) y no a todos los demás. El artículo 9º actual deniega tal supuesto y mantiene la prohibición para todos aún durante los cuatro años siguientes a la fecha en que cesen en su empleo.

 

   El artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7509 de 2 de mayo de 1995, inhibe de participar, directa o indirectamente, como oferentes en los procedimientos de contratación administrativa a los parientes, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición (inciso d), entre los que se encuentran, de acuerdo a la lista del inciso a), los funcionarios que señala el artículo 15 del Proyecto.

 

   Sobre la necesidad de que estos principios sean normados en los diferentes cuerpos legales para evitar posibles injusticias y enriquecimientos indebidos, la Procuraduría General de la República se ha manifestado en varias ocasiones:

 

"Entendidos en su recta intención, los artículos transcritos pretenden evitar virtuales abusos de los funcionarios de alto nivel que prevaliéndose de la investidura, influencia y autoridad que el cargo confiere, obtengan contrataciones con el Estado bajo favoritismos o anormales privilegios, en provecho personal o familiar y desmedro del fin público a satisfacer." (Dictamen No. C-162-88 de 12 de setiembre de 1988)

"En otro lugar apuntábamos que los anteriores son principios de sana administración y rasgos éticos jurídicos, garantes de la moralidad, trato paritario e imparcial y legalidad de los entes del Estado en el ámbito negocial." (Dictamen No. C- 163-89 de 19 de setiembre de 1989)

   Todavía más ofensivo resulta ser el artículo 80 del Proyecto por el que los miembros de la Junta Directiva del Fondo Nacional de Fomento Minero pueden realizar cualquier transacción financiera, en forma directa o indirecta, con el Fondo, debiendo únicamente retirarse de la sesión respectiva de la Junta en el momento en que vaya a conocerse del negocio donde él, o las personas vinculadas con él, por parentesco hasta el tercer grado de afinidad o consanguinidad, tengan intereses directos, o bien de personas jurídicas, donde el miembro de la Junta Directiva o sus parientes hasta el grado dicho, sean sus representantes legales o propietarios de acciones o participaciones sociales.

   Las leyes deben ser respetuosas de los principios constitucionales, tales como el de racionalidad o razonabilidad, del cual deriva, para el caso concreto, el de la sana administración estatal. Este principio puede verse lesionado, si aquellas omiten regular de modo óptimo, por ejemplo, los impedimentos tendientes a salvaguardar la moral pública.

   La existencia del principio constitucional de razonabilidad aplicado al asunto de interés y la tutela de la sana administración en el desarrollo de las actividades del Estado como norma no escrita, pero igualmente vinculante, puede derivarse de la relación de los preceptos constitucionales 9, 11, 49 y 50, que establecen, por su orden, la responsabilidad del Gobierno de la República, la obligación de sus funcionarios de respetar la Constitución y las leyes, la impugnación de los actos administrativos por la desviación del poder, el deber de las leyes de proteger los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados, y por último, la obligación del Estado de procurar el mayor bienestar de los habitantes organizando el más adecuado reparto de la riqueza.-

   Sobre el principio constitucional de razonabilidad también háyase conteste la jurisprudencia costarricense y la doctrina:

"Cualquier norma o acto que atente contra valores o principios -entre ellos los de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, que son, por definición, criterios de constitucionalidad-, o bien que conduzca a situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas, o a callejones sin salida para los particulares o para el Estado, no puede ser constitucionalmente válido...Las leyes deben desarrollar los principios y valores primarios..." (Sala Constitucional, Voto No. 3495-92 de 14 horas 30 minutos del 19 de noviembre de 1992)

"Lo razonable puede ser lo proporcionado e idóneo para alcanzar un fin propuesto: adecuación mesurada de los medios al fin; dikelógicamente, lo razonable es lo justo, lo valioso por su ajuste al valor justicia y a otros valores del plexo axiológico; lo dikelógicamente válido según las circunstancias...La razonabilidad impone, entonces, un cierto límite que, si se traspasa nos hace caer en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario. Y lo irrazonable o arbitrario es inconstitucional, de donde lo razonable es lo ajustado a la constitución. La pauta de razonabilidad es, así, un margen de actividad constitucionalmente válido, que obliga a los órganos del poder y los particulares" (Bidart Campos, Germán. "La Interpretación y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional". Buenos Aires, EDIAR, 1988, p. 92)

   Por los expuesto, estimamos indispensable que las inconveniencias reseñadas sean subsanadas en el Proyecto.

   En el artículo 16 del Proyecto encontramos lo que parece una seria contradicción de política legislativa al preceptuar que, en cualquier categoría de área silvestre protegida, con excepción de los parques nacionales y reservas biológicas, podrían llevarse a cabo labores mineras, siempre que se cumpla con las disposiciones que el Ministerio del Ambiente y Energía y la legislación vigente establezcan en materia de impacto ambiental. Lo anterior choca directamente con lo normado en los artículos 1º, párrafo segundo, y 18 de la actual Ley Forestal, por las que únicamente se autorizarían labores de investigación, capacitación y ecoturismo en las áreas del Patrimonio Natural del Estado. A fin de ser congruentes con las normas emitidas recientemente por los señores Diputados abogamos por una prohibición comprensiva de todas las áreas silvestres protegidas.

   De otra parte, en el artículo 18 se establece la figura del regente minero que ejercerá las labores de fiscalización en las concesiones mineras y permisos de beneficio. Se configura así una especie de paralelismo con el regente forestal que detalla la Ley No. 7575, en su artículo 21, para la ejecución de los planes de manejo forestal.

   Sometemos a consideración de los señores Diputados la posibilidad de que se cree una especie de registro de los profesionales en geología o minería autorizados para cumplir las tareas de regente minero, con el fin de llevar un mejor control en esta materia.

   Resulta interesante la diferenciación novedosa entre las concesiones de reconocimiento y de exploración, pero salta la duda si ambas requerirán de los mismos requisitos para ser otorgadas. En el caso de las primeras, por tratarse de concesiones que en apariencia no dañarán al ambiente (inspecciones visuales, obtención de muestras superficiales por métodos manuales y prospección por métodos electrónicos indirectos) podrían exigirse regulaciones menos estrictas.

   Dentro del plan de exploración aprobado previamente por la Administración Minera del Estado a que hace alusión el artículo 28 del Proyecto, sería prudente establecer un máximo de sustancias minerales en bruto extraídas para fines de investigación, con el propósito de que esta facultad no se preste para abusos, al disponer maliciosamente de material en cantidades exageradas el titular de la concesión.

   En el artículo 30 debe aclararse que las concesiones de explotación que puedan otorgarse dentro del área previamente explorada no pueden sobrepasar el área máxima descrita en el artículo 20 del mismo Proyecto. Esto por cuanto las áreas concedidas en exploración son normalmente superiores a las otorgadas en explotación.

   De la redacción del artículo 31 surge la inquietud de qué sucede si la solicitud que presenta el concesionario de exploración para pasar a la explotación es defectuosa y el plazo de treinta días naturales transcurre mientras la Administración detecta los defectos. Parece injusto que se proceda a liberar el área en estos casos, por lo que recomendamos ampliar el artículo para incluir un plazo extra cuando la solicitud sea omisa o falte algún requisito.

   También sugerimos se introduzca en el artículo 34 del Proyecto una especie de derecho de prioridad para el concesionario, como existe hoy en día en el artículo 28 del Código actual, y ejercitable dentro de cierto plazo, en aquellos supuestos en que hallare en el área de su concesión un mineral explotable diferente al estipulado en su contrato, y no dejarlo a libre arbitrio de la Administración Minera del Estado poder entregarlo a otro particular.

   En los artículos 48, 54, 76 y 111 del Proyecto se estatuye que los estudios de impacto ambiental deberán presentarse con posterioridad al otorgamiento de las concesiones. Nos parece que estos estudios deberían ser previos con el objeto de que la Administración Minera del Estado tuviera mayores elementos del juicio al momento de decidir sobre la viabilidad ambiental de los proyectos mineros.

   En este sentido, resulta impropio que sea el "Organismo Ambiental competente" (la Secretaría Técnica Nacional Ambiental) quien realice un estudio previo (artículo 109) y sobre todo en un plazo tan corto (dentro del mes calendario que tiene la Administración Minera del Estado para resolver sobre la procedencia de la solicitud). Es a todas luces poco creíble que en tan poco tiempo se pueda llevar a cabo un estudio de impacto ambiental serio, y mucho menos, teniendo a la vez que realizar muchos estudios más y que revisar otro tanto.

   Lo pertinente, en nuestro concepto, es que los estudios de impacto ambiental sean sufragados por los solicitantes y presentados con la solicitud. Si no es así, ¿qué hará la Administración cuando se vea con concesiones debidamente otorgadas en áreas donde los estudios posteriores pongan en evidencia una inconformidad ambiental manifiesta?

   En el artículo 62 se olvidó incluir a la nulidad como posible causal de extinción de las concesiones, que incluso viene siendo desarrollada posteriormente en el artículo 64. Además, no creemos que sea la intención de los proponentes del Proyecto que en el caso de los permisos de beneficio solamente la renuncia sea causal de su extinción, al haber otras como la revocatoria, el vencimiento del plazo o la misma nulidad.

   Para el caso de la renuncia parcial que enmarca el artículo 63 debe normarse lo pertinente al estado en que el concesionario debe dejar el sector al que se renuncia (cegar excavaciones, obras de recuperación ambiental, etc.), todo con el fin de que no se produzcan alteraciones significativas al ambiente.

   Dentro del artículo 64 se hace una escueta enumeración de causales de nulidad en las concesiones. ¿Es voluntad del legislador desaparecer otras como las que elenca el artículo 61 del Código de Minería vigente: permisos y concesiones otorgadas a personas excluidas por el artículo 9 ibíd, o las que se otorguen sobre zonas declaradas reservas mineras, por señalar algunas?

   Por su parte, el numeral 65 del Proyecto olvida una causal de cancelación que merece ser consagrada en forma expresa: "si no se hubiesen cumplido las normas legales y reglamentarias que regulan la contaminación ambiental y la recuperación de los recursos naturales" (artículo 63, inciso ch), del Código vigente).

   Con el artículo 84 del Proyecto parece romperse la regla de la distinta dominialidad existente entre el terreno superficial y el subsuelo, cuando se dice que "las canteras se considerarán parte integrante del terreno en donde se encuentran". Sin embargo, seguidamente se indica que en el trámite de toda solicitud de concesión para explotar una cantera se conferirá audiencia al dueño del terreno para que manifieste su acuerdo con ella, o bien, si decide hacer la explotación personalmente o por medio de un tercero (artículo 85). Esta redacción, presente también en nuestro Código de Minería vigente (artículo 37), es confusa, en la medida en que si las canteras se consideran parte integrante del terreno, lo propio es que sólo su propietario pueda explotarla, debiéndose recurrir a la compra o expropiación para poder ser utilizada por otro.

   Respecto de la extracción de agregados para la construcción en cauce de dominio público, que se regula en el Título IX, debe consignarse expresamente, si eso es lo que se busca, que las concesiones se tramitarán de conformidad con los presupuestos genéricos establecidos para las concesiones normales; caso contrario, deberá señalarse cuál será el procedimiento para otorgarlas.

   En este Título podrían añadirse algunas regulaciones presentes en el Reglamento especial para la extracción de los materiales en los cauces de dominio público, Decreto No. 21910-MIRENEM de 2 de febrero de 1993, como la de que si es necesario durante la faena de explotación construir diques o represas lo será sólo con el objeto de formar remansos que permitan la sedimentación, pero de ninguna manera para desviar el flujo del río, en cuyo caso procedería la cancelación del contrato (artículo 26). Igualmente, que no se permitirá excavar el lecho más de lo determinado en las condiciones de otorgamiento de la concesión, las que de resultar distintas a las pactadas inicialmente, o variare el espesor del material sedimentado explotable o la calidad del mismo, se paralizará la explotación hasta que se haga un nuevo estudio y se emitan las recomendaciones del caso (artículo 30).

   Un detalle esencial que deja de lado el Proyecto en esta materia, es la obligada consulta al Servicio Nacional de Electricidad, quien ejerce el dominio y control de las aguas públicas (artículo 176 de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942), todo con miras a vigilar por que no se menoscaben de cualquier forma las corrientes de agua. No hacemos mención aquí del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ni del Ministerio de Salud, con competencia también en este campo, ya que ambos organismos se encuentran representados en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, de acuerdo con la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 85, incisos b) y c), por lo que ejercerán sus respectivos controles al evaluar los estudios de impacto ambiental.

   En el Título XI sobre las servidumbres se deja de lado otro principio que conviene consignar expresamente, cual es el de que el concesionario deberá indemnizar al dueño del terreno que soportará la servidumbre por todos los daños y perjuicios que le cause con el uso y disfrute del gravamen. Este enunciado sí se encuentra en el Código de Minería actual, artículo 48. Así, por cuanto el artículo 105 del Proyecto sólo prevé la indemnización de no haber acuerdo entre las partes en cuanto a la constitución de la servidumbre.

   En el artículo 95 sobre las causales de extinción de la "autorización" a órganos del Poder Ejecutivo para realizar cualquier tipo de actividad minera se echa de menos el vencimiento del plazo, que sí aparece en las correspondientes de las Instituciones Descentralizadas y Municipalidades, por lo que surge la duda si ello obedece a una voluntad legislativa o a un simple olvido.

   Ya en el artículo 106, también de las servidumbres, debe explicarse cuál es la suma de dinero de la que se habla en su párrafo segundo y que no le será devuelta al interesado (¿el concesionario?) si se hubiera causado daños y perjuicios a la propiedad, en caso de que opere la cancelación de la servidumbre.

   Del artículo 109 es alabable la disposición que enuncia el principio de que en esta materia no opera el silencio positivo, que tiene su antecedente jurídico en la actual Ley Forestal, artículo 4º:

"Artículo 4º.- En materia de recursos naturales no operará el silencio positivo, contemplado en los artículos 330 y 331 de la Ley General de Administración Pública.

   Cuando la Administración Forestal del Estado no resuelva los asuntos sometidos a su conocimiento, dentro de los plazos estipulados en la Ley General de la Administración Pública, el funcionario responsable se expondrá a las sanciones dispuestas en las leyes."

   En la experiencia administrativa de los recursos naturales se ha tenido negra experiencia en esta materia con la autorización de actos y otorgamiento de permisos y concesiones de proyectos poco amigables con el ambiente; todo por negligencia de funcionarios en la resolución pronta y eficaz de los expedientes.

   Convendría, eso sí, incluir en el artículo 109 propuesto un párrafo como el segundo del artículo 4º de reciente cita.

   En el capítulo correspondiente a la admisibilidad y trámite de las solicitudes de concesión y permisos (artículos 108 y siguientes) no se aprecia un procedimiento creado para el trámite de oposiciones a solicitudes de concesión, como sí se encuentra en el Código actual (artículos 77 y siguientes), salvo que se estimara suficiente el contemplado en el artículo 115. A nuestro modo de ver las cosas es oportuno que exista un procedimiento fijado al efecto para que no se den arbitrariedades administrativas. Es menester apuntar que el artículo 115 es una copia del 90 en el Código vigente, que se ubica en un capítulo distinto ("Del procedimiento común") al destinado para la tramitación, oposición y otorgamiento de permisos y concesiones.

   Otro punto que debe valorarse es el determinar mecanismos para la actualización de cánones y multas. Es evidente que los montos establecidos en el artículo 122 para el pago de cánones anuales con el tiempo pasarán a ser irrisorios (ya en estos momentos, están desajustados), y el aumento que pueda hacerse anualmente en un diez por ciento será ridículo si la misma base legal se mantiene. Es ésta la que debe ser modificada en forma periódica a partir de la promulgación de la ley y someter los cánones a esta variación. Igual comentario vale para las multas como la consignada en el ordinal 149 del Proyecto.

   En el artículo 131, inciso b, sugerimos aclarar que la cancelación de una concesión por algunas de las causales contempladas en el artículo 65 del Proyecto en ningún caso se considerará como sanción administrativa. Esto a fin de que en ningún momento sea revocada por una eventual condenatoria penal del concesionario.

   En materia de delitos, nos mostramos inconformes con las penas de multa propuestas para los ilícitos contemplados en el artículo 151 del Proyecto, por cuanto, en nuestra opinión, la gravedad de los casos los hace susceptibles de penas privativas de libertad.

   El artículo 152, por su lado, se nos presenta como inconstitucional al preceptuar una doble sanción por la renuencia reiterada a cegar las excavaciones, regla que nuestra Sala Cuarta ha repudiado en varios precedentes jurisprudenciales:

"Considera la Sala que esta disposición contraviene el artículo 42 de la Constitución Política, pues se sanciona al administrado más de una vez por una infracción que ya fue impuesta, previniéndose figuras como la renuencia y la reincidencia. Si bien es cierto, la Administración tiene la posibilidad de imponer legítimamente una sanción por violación de un régimen como el de construcciones, e inclusive puede requerir el pago de un interés moratorio, ante la falta de pago dentro de determinado plazo; es lesivo de la norma constitucional citada, constreñir a la cancelación de una nueva multa imponer una sanción diferente- con base en hechos que ya han sido penados, tal y como en el caso del artículo 98 de la Ley de Construcciones, en el que el supuesto que se sanciona es la falta de satisfacción de una multa anterior." (Voto No. 5963-94 de 15 horas 45 minutos del 11 de octubre de 1994. Véase también Voto No. 88-92 de 11 horas del 17 de enero de 1992)

   Un olvido que no puede ni debe dejarse pasar es el de que el Proyecto no menciona la existencia de garantías de cumplimiento de los programas de control de contaminación ambiental y de recuperación de los recursos naturales. Este tipo de garantías, que sí las contempla el Código actual en su artículo 103, son indispensables en los contratos de concesiones mineras, y así es reconocido internacionalmente. Esta normativa no solamente requiere de ser incluida en el Proyecto, sino también de ser mayormente desarrollada, para asegurar que los concesionarios, de forma particular las grandes empresas transnacionales, no perjudicarán irremediablemente el equilibrio ecológico.

   En este mismo orden de cosas, se echa de menos también en el Proyecto un capítulo destinado a las normas de protección al ambiente, como el que ya existe en nuestro actual Código (artículos 97 y siguientes), en el que se detallan aspectos tan importantes como los factores que deterioran el ambiente o los requisitos mínimos que debe tener todo análisis de impacto ambiental.

   Para terminar, y sin perder de vista las innovaciones prácticas del Proyecto, nos inquieta que de algún modo el fomento que se persigue de las actividades mineras pueda venir en desmedro de la posición preponderante que debe ocupar el Estado frente a los concesionarios. Además de los comentarios que hemos expuesto atrás, se evidencia una pérdida de beneficios estatales que desde nuestra óptica debe llamarnos a reflexión, como el que consigna el artículo 51, inciso ch), del Código de Minería vigente respecto del pago por parte de los concesionares de un dos por ciento del valor comercial en Costa Rica de los minerales que se extraigan con motivo de la explotación, o el del uno por ciento de las utilidades anuales a las asociaciones de desarrollo de los territorios indígenas que sean afectados por la actividad minera (inciso d, ibíd). Tampoco se plasma ningún tipo de mecanismo que permita al Estado entrar en negociaciones con posibles solicitantes para la obtención de regalías y que son ventajas internacionalmente aceptadas en materia contractual minera.

   De otra parte, sentimos con el Proyecto una preocupación menor por el aspecto ambiental respecto del Código que nos rige actualmente (inexistencia de garantías de cumplimiento, eliminación de un título de normas de protección al ambiente y del rol de la Asamblea Legislativa en el otorgamiento de concesiones en el mar o de la aprobación en las correspondientes a reservas indígenas, etc.) Es nuestro criterio que debemos valorar muy bien lo que toca a concesiones mineras, ya que podríamos estar perdiendo nuestra verdadera riqueza (identidad cultural, biodiversidad, bosque, suelos, aguas, etc.) por ofrecer, a cambio de muy poco, el potencial mineral que tenemos.

   Así las cosas, convendrá replantear la orientación del Proyecto para asegurar al Estado costarricense la obtención de condiciones económicas, sociales y ambientales beneficiosas en la actividad minera, todo en procura de salvaguardar los más altos intereses de la Nación.

   De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes               Lic. Mauricio Castro Lizano

PROCURADOR ADJUNTO                  ABOGADO

VBC/MCL