C-122-98.

22 de junio de 1998.

Ingeniero

Cristobal H. Zawadzky Wojtasiak

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Seguros

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento Oficio Nº PE-97-1076 de 21 de agosto de 1997, mediante el cual solicita el criterio de este Despacho en punto a si con todo y promulgación y vigencia de la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302 de 8 de julio de 1992), es posible a los bomberos permanentes que ingresaron al servicio después del 15 de julio de 1992 (fecha de vigencia de la citada Ley 7302), accesar a su Régimen Especial de Jubilaciones y Pensiones que administra el Instituto Nacional de Seguros, conforme a la Ley Nº 6170 de 29 de noviembre de 1977, o si por el contrario, deben cotizar para el de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

   Se expresa en su oficio, como antecedentes de la consulta, entre otras cosas, que por no depender financieramente el régimen de los bomberos del Presupuesto Nacional, dicho régimen subsiste. Sin embargo, se señala que la intención de la Ley Marco (7302) en punto a uniformar todos los regímenes que están financiados con recursos del Estado, fue distorsionada y desvirtuada por el artículo 38 de la misma, al establecer que a partir de su vigencia (15 de julio de 1992), todas las personas que se incorporen a trabajar por primera vez en los Poderes Ejecutivo y Legislativo, en el Tribunal Supremo de Elecciones, en las municipalidades, instituciones autónomas, instituciones descentralizadas y en las sociedades anónimas propiedad del Estado, solamente podrán pensionarse o jubilarse mediante el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, con excepción de las personas que ingresen a laborar en el Magisterio Nacional, Poder Judicial y los Presidentes de la República, quienes quedarán protegidos por su respectivo régimen de pensiones y jubilaciones.

   Así mismo, se informa de las tesis jurídicas que se han manejado en relación con el asunto de los bomberos, específicamente de aquellos que ingresaron o ingresen con posterioridad al 15 de julio de 1992 (fecha de rige de la Ley 7302). En primer término, se menciona que el Departamento Legal de ese Instituto había definido mediante oficios LG-1175-92 de 8-9-92, LG-1282-92 de 5-10-92 y LG-852-95 de 26-7-95, que los bomberos permanentes que ingresaran al servicio con posterioridad al 15 de julio de 1992, deben cotizar para el Régimen de la C.C.S.S. y no para el especial que creó la Ley Nº 6170 de 29 de noviembre de 1977 (Ley Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Bomberos Permanentes que administra el INS). Posteriormente, a raíz de un estudio jurídico presentado por la Asociación de Bomberos Permanentes, referente a los efectos de la Ley Marco de Pensiones Nº 7302, sobre el régimen de éstos servidores (en el que se afirma que las disposiciones de la Ley 7302 no son de aplicación a los regímenes especiales que no están a cargo del erario público, por lo que los miembros permanentes del cuerpo de bomberos deberán continuar cotizando para el régimen de su pertenencia, siendo improcedente su traslado a otro como el de I.V.M de la C.C.S.S.), esa Presidencia Ejecutiva le encomendó a la Asesoría Jurídica del INS, un nuevo estudio sobre dicho tópico. Así, mediante el pronunciamiento ASEJ-0179-97 de 5 de febrero de 1997, dicha Asesoría Jurídica arribó a la conclusión de que el régimen jubilatorio especial de los bomberos, por ser financieramente independiente del Presupuesto Nacional, está en efecto excluido de los alcances de los artículos 1 y 38 de la citada Ley Marco de Pensiones.

   Así las cosas, se recomendó recabar el criterio de esta Procuraduría General sobre el particular.

   Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

I. RAZONES Y MOTIVOS QUE SUSTENTARON LA PROMULGACION DE UN NUEVO MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE PENSIONES Y JUBILACIONES DENTRO DEL AMBITO DEL SECTOR PUBLICO.

   Como es bien conocido, en materia de pensiones y jubilaciones, nuestro ordenamiento jurídico ha sido generoso, específicamente dentro del ámbito del Sector Público, con la creación de distintos regímenes de pensiones de los llamados especiales, es decir, diferentes del régimen general de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social. Dichos regímenes se originaron en diversas leyes y para determinados sectores o grupos de servidores en la esfera del Sector Público. Con el tiempo, y como el soporte financiero de un gran número de esos regímenes está a cargo del Presupuesto General de la República, por así disponerlo cada una de las leyes que los crea, y por no contar con una estructura económica de sostenimiento, se inició uno de los problemas fiscales más graves para el país. Por esa razón, principalmente, el Poder Ejecutivo de aquél entonces, envió a la Asamblea Legislativa, un proyecto de ley, con el propósito de unificar todos esos regímenes de pensiones, por lo menos en sus aspectos esenciales, así como también, promulgar la normativa necesaria que asegurara la estabilidad financiera del nuevo régimen.

Además, se incluye en el proyecto la regulación de otros regímenes no generados en la prestación del servicio al Estado, como luego se verá.

II. DEL REGIMEN GENERAL DE PENSIONES CON CARGO AL PRESUPUESTO NACIONAL ESTABLECIDO EN EL CAPITULO PRIMERO DE LA LEY 7302 DE 8 DE JULIO DE 1992 Y ALCANCES DEL ARTICULO 1º DE DICHA LEY.

   Como resultado del referido proyecto de ley, de amplia discusión tanto en comisión como en el seno del Congreso, se promulgó la citada Ley Nº 7302, conocida como Ley Marco de Pensiones, la que entró a regir el 15 de julio de 1992, fecha de su publicación. Dicho instrumento jurídico se compone de nueve capítulos. Los primeros cuatro se refieren a varios regímenes de pensiones, siendo el primero el correspondiente al régimen general de pensiones con cargo al presupuesto nacional; el segundo al régimen de pensiones para el cónyuge supérstite, de los beneméritos de la patria, los autores de los símbolos nacionales, y las personas galardonadas con el premio magón; el tercero corresponde al régimen de pensiones de los expresidentes de la República y el cuarto regula el régimen de pensiones de los diputados. De todos ellos, a los efectos del presente estudio, interesa analizar el correspondiente al primer capítulo, es decir, al régimen general de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional. Inicia dicho capítulo con el artículo 1º de la citada ley, que a la letra dice así:

"Créase el Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional, al cual se ajustará, en lo sucesivo, el otorgamiento de todas las jubilaciones y pensiones de los regímenes contributivos que tengan como base la prestación de servicio al Estado, originada con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley y cuyo pago esté a cargo del Presupuesto Nacional. Para los funcionarios que ingresen a servir al Estado con posterioridad a la entrada en vigencia de este Ley, se aplicará lo que dispone el artículo 38".

   De la lectura del citado numeral, queda claro que su propósito fue el de unificar algunos de los llamados regímenes especiales de pensiones, específicamente, aquellos denominados contributivos, que tuvieran como base la prestación de servicio al Estado, y principalmente, aquellos con cargo al presupuesto nacional, entre éstos cabe mencionar el de Comunicaciones, Obras Públicas, Registro Nacional, Hacienda, Músicos de Bandas Militares, Magisterio Nacional y Poder Judicial; los dos últimos, como luego se expondrá, se exceptuaron de dicha unificación. De allí, debe necesariamente entenderse, que el propósito en este primer capítulo, no fue el de unificar a todos los distintos sistemas de pensiones, sino aquellos con cargo al presupuesto nacional; excepto, reiteramos, el del Poder Judicial, Magisterio Nacional y Ex Presidentes de la República. Los dos primeros por exclusión expresa del artículo 2º de la citada Ley 7302, y el tercero por cuanto su régimen se encuentra regulado en el Capítulo III de la mencionada ley. Así, de conformidad con lo normado en el artículo 1º, como de las demás disposiciones que conforman el citado Capítulo Primero, el otorgamiento de todas las jubilaciones y pensiones de esos regímenes, se ajustará, en lo sucesivo, al marco normativo del Régimen General que se crea, fundamentalmente, en cuanto a requisitos como la edad mínima para la obtención del beneficio, la determinación y el monto máximo del derecho a disfrutar, así como el porcentaje que se deberá cotizar. Tales son, entre otros, los requisitos exigidas en la nueva legislación (Capítulo Primero de la Ley 7302), para el otorgamiento de todas las jubilaciones y pensiones de los citados regímenes, con lo cual, además de establecerles condiciones iguales, se cumplía con el principal objetivo de su promulgación, cual era, según se indicó en líneas anteriores, aliviar la situación financiera del Presupuesto Nacional, dado el alto costo que significaba para el Estado la manutención de los citados regímenes. En resumen, a partir de la vigencia de la Ley 7302, los regímenes especiales, fundamentalmente aquellos que tuvieran como base servicios prestados al Estado y con cargo al Presupuesto Nacional, quedaron unificados dentro del marco del régimen general establecido en el Capítulo Primero de la citada ley, con requisitos distintos a los que originalmente debían observar, principalmente en cuanto a la edad, determinación y monto máximo del beneficio, así como lo referente a la cotización, entre otras cosas. De acuerdo con lo expuesto, quedan excluidos de ese nuevo conglomerado normativo del Capítulo Primero, aquellos otros regímenes con cargo a otros presupuestos, como el del régimen municipal, instituciones autónomas, instituciones descentralizadas y sociedades anónimas propiedad del Estado, así como, por disposición legal, el Magisterio Nacional y Poder Judicial. En estos casos, salvo los dos últimos, al tratarse de presupuestos distintos del Presupuesto Nacional, el legislador optó por no incluirlos dentro del citado régimen general contenido en el Capítulo Primero de la Ley 7302. Recuérdese que una de las preocupaciones de más peso que llevaron a la promulgación de las reformas a los distintos regímenes especiales de pensiones, fue precisamente la situación financiera del Presupuesto Nacional. Por ello, los regímenes con cargo a otros presupuestos que no sea el Presupuesto Nacional, se les dejó al margen de las regulaciones del referido capítulo primero, aunque no de otras establecidas en otros capítulos de la ley, las que sí les resultan aplicables.

III. DEL ARTICULO 38 DE LA LEY 7302.

   El artículo 38 de la Ley 7302, constituye, en asocio del numeral 1º de la misma, las normas de interés a que se refiere la consulta. Efectivamente, tanto de los antecedentes, como de las opiniones jurídicas que se acompañan a la solicitud formulada a este Despacho y que ahora nos ocupa, se menciona una aparente antinomia entre ambas normas.

   El artículo 38 se ubica en el Capítulo Noveno, referente a las Disposiciones Finales de la ley y dice así:

"A partir de la vigencia de esta Ley, todas las personas que se incorporen a trabajar por primera vez en el Poder Ejecutivo y en el Poder Legislativo, en el Tribunal Supremo de Elecciones, en las municipalidades, en las instituciones autónomas, en las demás instituciones descentralizadas y en las sociedades anónimas propiedad del Estado, solamente podrán pensionarse o jubilarse mediante el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, sin perjuicio de que puedan acogerse a sistemas complementarios de pensiones.

Se exceptúa de esta disposición a los funcionarios que ingresen a laborar en el Magisterio Nacional, en el Poder Judicial y a los Presidentes de la República, quienes quedan protegidos por su respectivo régimen de pensiones y jubilaciones".

   Como puede observarse, los alcances del numeral citado son claros y precisos. A partir de la vigencia de la ley, sea, del 15 de julio de 1992, todas las personas que ingresen a trabajar por primera vez en esas distintas esferas de la Administración Pública, desde el Poder Ejecutivo y Legislativo, hasta en las sociedades anónimas propiedad del Estado, solamente podrán pensionarse o jubilarse mediante el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, sin perjuicio de optar también por uno de los sistemas complementarios de pensiones. Se exceptúan expresamente de dicha disposición, al igual que se excluyeron de la aplicación del régimen general establecido en el Capítulo Primero: el Magisterio Nacional, el Poder Judicial y el régimen de los Presidentes de la República. Estos tres grupos quedaron entonces protegidos por su respectivo régimen, por lo cual, reiteramos, su situación jurídica en esta materia se encuentra al margen, tanto del régimen general de pensiones con cargo al presupuesto nacional, establecido en el Capítulo Primero de la ley, como del mandato del artículo 38. Así, se deduce con toda lógica, que a partir de la vigencia de la ley, sea, 15 de julio de 1992, todas las personas que ingresen a trabajar en el reparto institucional del referido artículo, tendrán que cotizar para el régimen general de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S.

   Por otra parte, es de rigor mencionar que la inserción del citado artículo 38 en la Ley 7302, en los términos en que finalmente quedó establecido, motivó una gran discusión en la comisión que tramitó el proyecto de ley correspondiente, sin lugar a dudas por sus alcances y la trascendencia de su contenido. En efecto, es lo cierto que la vigencia de dicho artículo constituye el punto de transición hacia una unificación total en esta materia de pensiones, específicamente en cuanto a los llamados regímenes especiales se refiere; ya no sólo respecto de aquellos con cargo al Presupuesto Nacional y con base en servicios prestados al Estado, sino en relación con todos aquellos regímenes comprendidos en el listado institucional que la norma menciona (municipalidades, instituciones autónomas, etc.).

   Este giro hacia un único régimen dispuesto en la norma de interés, no es otra cosa que el resultado de la finalidad que tuvo en mente el legislador al impulsar el proyecto de (sic) dio lugar a la Ley Nº 7302. En efecto, la intención de que todos los servidores públicos estén amparados a un solo régimen como es el de la C.C.S.S., puede constatarse a través del extenso expediente legislativo. En ese sentido es importante a modo de ilustración, transcribir algunas manifestaciones de los señores diputados de ese entonces, referentes a las discusiones en torno a lo que actualmente es el citado artículo 38. En esa oportunidad se dieron manifestaciones como las siguientes:

" ... es que el artículo deja muy claro que a partir de la vigencia de esta ley, únicamente el régimen de la C.C.S.S. puede ser seleccionado para la pensión, o sea, que va a cobijar a todos los trabajadores que se enrolen a partir de cierto momento, en la forma en que está redactado". (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio Nº 1524).

   Más adelante, en esta misma dirección se expuso:

"La idea es que la adscripción a la C.C.S.S. sea una obligación para todos los servidores públicos de aquí en adelante, dejando totalmente en libertad a quien quiera de adscribirse a cualquier régimen complementario.

Debo decir que éste es el paso histórico, éste es el hito histórico, esta es la razón fundamental de esta ley, que no cabe la menor duda de que lo ideal es que todos los funcionarios públicos estén en la C.C.S.S. En estos momentos lo que es políticamente viable es esto, se dejó por fuera en este proyecto al Magisterio y al Poder Judicial, pero lo ideal es que todos entren. Ese paso fundamental es el que se recoge aquí, que es el fundamental de esta ley. Ese es el espíritu y esa es la razón por la cual se planteó esta moción". (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio 1525).

   Así mismo, hay que anotar que ese paso fundamental hacia un régimen único para todos los servidores públicos, implica también la desaparición de todos los regímenes especiales, tal y como lo estimaron los señores legisladores que conocieron del mencionado proyecto, y lo expresaron en los siguientes términos:

" ... y como se señaló en su oportunidad, cuando lo discutimos, eso lo que pretende es seguir manteniendo los regímenes de excepción; que uno de los propósitos del proyecto que discutimos es eliminarlos ... me parece que podemos volver a la eliminación de todos esos regímenes especiales, que le confieso que creo que no se justifican bajo ningún concepto". (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio Nº 1308).

   En otra parte del expediente en mención, se dijo:

"De todas maneras si la idea es dar un paso histórico, de tal manera que sentemos las bases para que en el futuro haya un solo régimen... porque habrá siempre desface, en el cual esa transitoriedad de pasar de un régimen a otro, hace que el régimen que transitoriamente va a pasar al nuevo, quede desfinanciado. El Estado tendrá que ver cómo resuelve ese problema de esa eventualidad o quiebra o transitoria desfinanciación de un régimen. Si no aprovechamos esta oportunidad para la unificación futura, no tendrá Costa Rica otra oportunidad en bastantes años". (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio Nº 863).

   Así las cosas, siendo el artículo 38 que se analiza la base jurídica mediante la cual se materializa todo ese pensamiento de los señores legisladores, en modo alguno podría calificarse de casual la inclusión de dicha norma dentro de la Ley 7302, sino, por el contrario, se trata efectivamente de la norma más importante de dicha ley, en el tanto, reiteramos, constituye el punto de partida para el establecimiento de un sistema único de pensiones y jubilaciones para todos los servidores públicos, sistema que, como se ha dicho, no es otro que el de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. El valor e importancia del referido artículo, se verifica del mismo expediente legislativo mediante el cual se tramitó el proyecto que dio lugar a la Ley Nº 7302. En este sentido, cabe citar las siguientes exposiciones de los señores diputados de aquél entonces, de la siguiente manera:

"Sin duda alguna siempre he manifestado que el artículo 36 es uno de los más importantes que hay en este proyecto de ley" (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio Nº 863). (NOTA: El artículo 38 actual tuvo, durante la discusión del proyecto, otras numeraciones tales como la 36 y la 39).

   En otra consideración sobre este particular, se expuso:

"El artículo 36, como más de una persona ha dicho, es la columna vertebral de este proyecto" (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio Nº 864).

   Y además, también sobre este artículo, se dijo:

" ... y me parece que es lo ideal, ya que lo importante es que salga bien, sobretodo este artículo que es lo más importante de esta ley". (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio Nº 1527).

   Indudablemente, el contenido del citado numeral 38, no es sino la consecuencia inmediata del propósito que tuvo en mente el legislador al estatuir sobre la materia, cual era, no solamente unificar algunos regímenes especiales y someterlos por igual a determinada normativa, como ocurrió en efecto con el Capítulo Primero de la referida Ley 7302, sino también, dejar previsto para el futuro y a largo plazo, un régimen universal para todos los servidores públicos, que sería, en última instancia, el de la C.C.S.S. En ese sentido, al discutirse sobre el artículo 36, actualmente 38 de la ley, se mencionó lo siguiente:

"Apoyé la medida contenida en el artículo 36, creo que fui yo el que la propuse incluso. Porque me parece que es conveniente desde varios puntos de vista. En primer lugar, uniformar los sistemas de pensiones, pero a largo plazo; estamos claros que todos los costarricenses que trabajan en el Sector Público, van a quedar cubiertos por este sistema único de pensiones, que constituye el sistema de pensiones de la Caja, cuando no hayan beneficiarios de sistemas existentes en la actualidad. (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio Nº 860).

   Desde luego, es lo cierto que para la realización de dicho propósito, resultaba fundamental una norma con los alcances del artículo 38 que se comenta, toda vez que, a partir de allí, se inicia la transición hacia el mencionado régimen único y general, que como se ha dicho en repetidas veces, es el de la C.C.S.S.

IV. ACERCA DE LA APARENTE ANTINOMIA ENTRE EL ARTICULO 1º Y 38 DE LA LEY Nº 7302.

   Se menciona en el oficio mediante el cual se formula la consulta, acerca de una aparente contradicción entre el artículo 1º y 38 de la citada ley 7302, debido, según se indica, a una deficiente técnica legislativa en la redacción, puntualmente, del último de los citados numerales. Sin embargo, sobre ese particular cabe explicar lo siguiente: Según se ha mencionado en los apartados anteriores, el artículo 1º forma parte de un capítulo referido al régimen general de pensiones con cargo al Presupuesto Nacional. Ciertamente, este régimen del Capítulo Primero de la Ley 7302, no abarca a todos los regímenes especiales existentes, sino solamente a aquellos que tengan como base la prestación de servicios al Estado, originada con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley y cuyo pago esté a cargo del Presupuesto Nacional. Se excluyen de sus alcances por disposición expresa de la ley, pese a cumplir con las condiciones dichas, el Magisterio Nacional y el Poder Judicial, salvo en cuanto a lo dispuesto para este último régimen sobre el requisito de la edad, de acuerdo con la reforma introducida por Ley Nº 7359 de 20 de setiembre de 1993. Es decir, el numeral 1º que se alude forma parte de un capítulo de la ley, que regula lo concerniente al otorgamiento de todas las jubilaciones y pensiones de los regímenes allí afectados, a partir de su vigencia. Se trata entonces de una unificación de dichos regímenes, con el fin de aplicarles nuevas reglas para el otorgamiento del beneficio.

   Por su parte, el artículo 38, según se explicó en líneas precedentes, forma parte de las disposiciones finales de la Ley, bajo el Capítulo Noveno de la misma. En él se dispone que a partir de la vigencia de la ley, sea, del 15 de julio de 1992, todas las personas que se incorporen a trabajar por primera vez en el listado institucional allí mencionado, solamente podrán pensionarse o jubilarse mediante el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerta de la C.C.S.S., con las excepciones que expresamente la norma indica.

   Como puede verse, el objetivo entre una y otra norma es diferente, razón por la cual no puede existir entre ambas ningún tipo de contradicción. La aplicación de una de ellas no impide que la otra produzca también sus efectos. El hecho de que el numeral 38 afecte no sólo a los regímenes especiales con cargo al Presupuesto Nacional, sino también a otros con cargo a presupuestos distintos, como sucede en el caso de las municipalidades, instituciones autónomas, instituciones descentralizadas e incluso con las sociedades anónimas propiedad del Estado, no significa en modo alguno que se desvirtúe o distorsione el régimen de pensiones dispuesto en el Capítulo Primero de la Ley. Lo anterior por cuanto, insistimos, se trata de una regulación distinta de la contenida en el numeral 1º.

Sobre este particular, cabe recordar que con la promulgación de la Ley 7302, se pensó corregir varias situaciones en torno a esta materia de pensiones. En primer lugar se buscó remediar el grave problema fiscal del país debido a la existencia de un número considerado de regímenes especiales de pensiones, lo cual condujo a la unificación de algunos de esos regímenes, específicamente aquellos con cargo al Presupuesto Nacional, los cuales quedaron sujetos para el otorgamiento del beneficio, a las nuevas disposiciones del Capítulo Primero de la ley. El otro objetivo que se procuró solventar, fue el de buscar a futuro la unificación total -y no parcial como en el caso del Capítulo Primero- de todos los sistemas de pensiones especiales, por medio de la adscripción de todos los servidores públicos al régimen de pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Así, la materialización de este propósito se inicia con la vigencia del artículo 38. Por esa razón es que dicho numeral desborda la restricción del artículo 1º, en cuanto éste limita su campo de acción a los regímenes especiales con cargo al Presupuesto Nacional y por servicios prestados al Estado, para afectar también a otros regímenes no generados en esas dos condiciones. Lo anterior queda de manifiesto en lo expresado en el Dictamen Afirmativo de Mayoría, concretamente cuando dice:

"Uno de los más graves problemas fiscales que afronta el país es la existencia de un sinnúmero de regímenes especiales de pensiones, creados para cubrir sectores específicos de funcionarios públicos; pero que no cuentan con una estructura financiera que asegure su sostenimiento sano y que deben ser financiados con fondos provenientes del Presupuesto General de la República.

El Poder Ejecutivo envió a conocimiento de la Asamblea Legislativa este proyecto de ley, cuyo propósito es, precisamente, unificar todos estos regímenes, en sus disposiciones esenciales y a la vez, promulgar la normativa que asegure la estabilidad financiera del nuevo régimen.

El Proyecto fue enviado a una Subcomisión, la cual trabajó en él durante varios meses. El texto que esta Subcomisión elaboró y que la Comisión mantuvo inalterado, contempla y mantiene el objetivo original del Proyecto de unificar los regímenes especiales en sus disposiciones esenciales -con disposiciones relativas a los requisitos para tener derecho a la pensión, la forma de calcularla, su monto, límites a éste y a la posibilidad de reajustarlas-. Pero también se propone el cumplimiento de un gran sueño, como lo es la unificación total del sistema de pensiones, por medio de la adscripción de todos los funcionarios públicos al régimen de pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Todo ello, respetando los derechos adquiridos, para lo cual la obligatoriedad de sujeción a este régimen se daría a partir de la entrada en vigencia de esta ley.

Además de ello el Proyecto regula otros regímenes no generados en la prestación de servicios al Estado; con el fin de actualizar la legislación vigente, en algunos casos y eliminar privilegios, en otros". (Expediente Legislativo Nº 11.168. Folio Nº 1541).

   Además, debe tenerse presente que, siendo el artículo 38 una de las normas más importantes de la ley -así se le considera en los informes y discusiones que conforman el expediente legislativo donde se tramitó el proyecto de ley-, es de suponer que el legislador pusiera mayor atención a la redacción de su contenido. Tal situación, desde luego, hace imposible cualquier presunción en el sentido de estimar, que la inclusión en dicha norma de otros regímenes especiales, no generados en la prestación de servicios al Estado y con cargo a otros presupuestos ajenos al Presupuesto Nacional, como el caso de las municipalidades, instituciones autónomas, demás instituciones descentralizada y sociedades anónimas propiedad del Estado, se deba a un error de redacción o a una deficiente técnica legislativa. Todo lo contrario, pues la inserción de dichos regímenes en la norma 38, obedeció, según se ha mencionado, a un propósito del legislador en ese sentido, sin que ello conduzca, en modo alguno, a un antagonismo con lo dispuesto por el numeral 1º de la ley, que lleve a la eliminación de uno de dichos preceptos legales. Consecuentemente, ambas disposiciones coexisten en la ley en perfecta armonía, dado que la aplicación de una de ellas no implica dejar sin efecto la otra.

V. REGIMEN DE PENSIONES Y JUBILACIONES DE LOS MIEMBROS PERMANENTES DEL BENEMERITO CUERPO DE BOMBEROS. LEY Nº 6170 DE 29 DE NOVIEMBRE DE 1977.

   Este régimen desde luego constituye uno de los llamados regímenes especiales de pensiones, desde que beneficia a un determinado grupo de servidores, mediante un sistema diferente al de Invalidez, Vejez y Muerte perteneciente a la C.C.S.S. Se trata efectivamente de un régimen a cargo de un presupuesto distinto al Presupuesto Nacional, y con base en servicios prestados a una institución descentralizada (I.N.S.), y no al Estado como tal. Por ello, este régimen quedó excluido implícitamente, de los alcances del artículo 1º de la Ley Nº 7302, y en general, de todo el Capítulo Primero de la misma, no así de la regulación del artículo 38, por lo cual, a partir del 15 de julio de 1992, las personas que ingresen por primera vez a prestar servicios en ese benemérito cuerpo de bomberos, solamente pueden optar por una pensión o jubilación por el Régimen de la Caja Costarricense de Seguro Social, y por ende, cotizar para dicho régimen. En armonía con lo anterior, téngase presente que el numeral 38 solamente exceptúa de su aplicación a los funcionarios que ingresen a laborar en el Magisterio Nacional, en el Poder Judicial y a los Presidentes de la República, quienes quedaron protegidos por sus respectivos regímenes de pensiones y jubilaciones. Por lo tanto, si la ley únicamente establece esas tres excepciones, no resulta válido, por vía de interpretación, ampliar ese efecto excluyente de los alcances de la norma. En esta dirección, el recordado profesor don Alberto Brenes Córdoba, escribió:

"Tampoco es permitido hacer aplicación ampliativa de una excepción cualquiera. Las excepciones que no están en la ley, no deben ser suplidas en ninguna forma. El legislador, al establecer una excepción a una regla general sentada por él, ha querido limitar el alcance de ésta en cuanto al caso contemplado en la excepción nada más, quedando por lo mismo vigente y obligatorio el precepto general; de suerte que "la excepción confirma la regla en los casos que no hayan sido exceptuados". (BRENES CORDOBA (Alberto). Tratado de las Personas. San José, Editorial Costa Rica. 1974. Pág. 44).

   Por su parte, se afirma en los documentos que se acompañan a la consulta, que de conformidad con las actas que conforman el proyecto de ley que dio lugar a la creación del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional, contemplado en el Capítulo Primero de la Ley 7302, que el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Miembros del Benemérito Cuerpo de Bomberos (Ley Nº6170), no está cubierto por los alcances del mencionado Régimen General de Pensiones y Jubilaciones con cargo al Presupuesto Nacional. En apoyo de esa afirmación, se citan y transcriben, en la documentación que se nos ha hecho llegar, algunos extractos de las actas del proyecto, donde se menciona que éste cobija solamente a los funcionarios del poder central que dependan del Presupuesto Nacional, y que como el régimen de los bomberos es aparte de dicho presupuesto, se encuentra excluido de los alcances del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional. Por ejemplo, en este sentido, entre otras citas, se transcriben las siguientes:

"A mi me han hablado muchas veces y lo que entiendo es que lo que estamos discutiendo aquí en ninguna forma los afecta a ellos, el sistema de pensiones de ellos no tiene nada que ver con el Presupuesto Nacional".

"Yo también se los he comentado, e incluso ellos lo dicen y lo comentan y yo les insistí que como era un régimen que no tiene que ver con el Presupuesto Nacional, no tiene ningún sentido que se les otorgue audiencia. Por lo tanto, podemos enviarles una nota, como acuerdo de Subcomisión, reiterándoles esto y que se despreocupen porque no están siendo afectados".

"Al respecto me permito informarle que de acuerdo con el estudio que hemos realizado, el proyecto de Ley Marco de Pensiones en nada afecta al Régimen de Pensiones del Cuerpo de Bomberos, Ley Nº 6170 de 29 de noviembre de 1977, por cuanto este Régimen no cumple con uno de los requisitos básicos: que estén a cargo del Presupuesto Nacional y que es el motivo por el cual se pretende legislar, para uniformar todos aquellos regímenes que si están financiados con fondos del Estado. Como bien lo expone, el sistema de pensiones de Ustedes, está financiado por los propios recursos de los bomberos y por una cuota que cubre el Instituto Nacional de Seguros, por lo tanto se considera un régimen privado, en el cual el Estado no tiene ninguna participación". ( Actas de la Asamblea Legislativa. Exp. Nº 11.168. Oficio Nº CH-61-10-91 de 29 de octubre de 1991).

   Efectivamente, el sistema de pensiones del Benemérito Cuerpo de Bomberos, Ley Nº 6170, nada tiene que ver con el Presupuesto Nacional, ni tiene como base la prestación de servicios al Estado, sino a una institución autónoma. En consecuencia, dicho sistema quedó excluido de los alcances del Capítulo Primero de la Ley 7302, referido al Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional. Sin embargo, esta realidad jurídica ningún efecto produce en la aplicación y alcances del numeral 38, en el tanto ordena que a partir del 15 de julio de 1992, todas las personas que se incorporen a trabajar por primera vez en el reparto institucional allí establecido, entre el cual está sin lugar a dudas el sector institucional autónomo, solamente podrán pensionarse o jubilarse mediante el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la C.C.S.S. Ello significa también, que la cotización respectiva debe acreditarse en favor de ese régimen general, administrado por dicha institución aseguradora.

   Además, cabe mencionar que las exposiciones de los señores diputados anteriormente transcritas, se emitieron en un contexto del proyecto, cuando se examinaba lo concerniente a la unificación de los regímenes especiales con cargo al Presupuesto Nacional, que culminó con la creación del Régimen General de Pensiones con cargo a dicho presupuesto, establecido en el Capítulo Primero de la referida Ley Nº 7302. Distinto es el caso de cuando las discusiones se encontraban en un estado avanzado, ya que en ese nivel el criterio del legislador estaba mejor definido en cuanto a que, por un lado, se trataba de unificar en un solo régimen (el del capítulo primero), aquellos sistemas con cargo al Presupuesto Nacional, y por otro, establecer un período de transición, para que la totalidad de los regímenes especiales, y no sólo los que cumplían con la condición de estar a cargo del Presupuesto Nacional, fueran desapareciendo, que es lo que precisamente se buscó a través del artículo 38. A efecto de ilustrar la anterior afirmación, resulta de interés transcribir lo siguiente:

"Establecer este sistema de pensiones significa unificar las normas que rigen cerca de 19 regímenes de pensiones, estableciendo orden en donde hoy hay desorden y anarquía. Aprobar esta ley significa armonizar criterios para otorgar pensiones, no aprobarlo significa dejar existiendo esos 19 regímenes especiales sin unificar esos criterios para garantizar las pensiones. Aprobar este proyecto de ley significa garantizar a los futuros pensionados una atención suficiente porque se limita a cosas factibles el sistema actual de pensiones y se dejan en curso de ir desapareciendo los actuales en un corto plazo, llegando a un sistema unificado hacia delante con sólo dos excepciones: el del Poder Judicial y el del Magisterio Nacional". (Actas de la Asamblea Legislativa. Folio 2464).

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 7302.

   Gran preocupación embargó a los miembros de la Comisión que tramitó el proyecto que originó la Ley 7302, principalmente en cuanto a los posibles roces constitucionales que la nueva legislación podría contener, razón por la cual optaron por formular la respectiva consulta preceptiva de constitucionalidad. La Sala Constitucional, mediante Voto Nº 846-92 de 13:30 hrs. del 27 de marzo de 1992, aparte de otras conclusiones a las que llegó, sin relación por cierto con el punto concreto que se analiza, dispuso que: "En lo demás, no encuentra la Sala motivos de inconstitucionalidad en el proyecto consultado".

   Además, ni en el supuesto del Régimen General con cargo al Presupuesto Nacional contenido en el Capítulo Primero de la Ley, ni en el del artículo 38, existe violación del principio de igualdad constitucional. En el primero de dichos supuestos, se unifican bajo un mismo marco normativo, los regímenes que están a cargo del Presupuesto Nacional. Las excepciones que la ley establece a esa sujeción (Magisterio Nacional y Poder Judicial), las justifica la Sala Constitucional en el referido voto, considerando "que lo que debe protegerse es el derecho a la jubilación, ya sea en uno o en regímenes diferentes, como lo acuerde la Asamblea Legislativa conforme a su competencia y con criterios de razonabilidad, en la forma que lo hace en el propio proyecto de ley que se consulta, respecto de los del magisterio, del Poder Judicial y de los otros especiales contemplados en el proyecto, ya que el hecho de que sean servidores públicos no significa que se desempeñen ni en igualdad de labores ni de circunstancias". En el otro supuesto, sea, en el del artículo 38, la razón por la cual no existe violación del mencionado principio, es fundamentalmente porque la norma fue establecida para aplicarla a las personas que, a partir de su vigencia, se incorporen a trabajar, por primera vez, en alguna de las dependencias públicas que ella menciona, de donde resulta que las circunstancias de esos futuros servidores, son diferentes de las que les son propias a los trabajadores que desde antes de la vigencia de la ley, se encontraban vinculados a una relación de servicio en alguna de dichas dependencias.

   Finalmente, cabe agregar que, siendo procedente la modificación legal de uno o varios sistemas de pensiones, como ocurrió en el caso del Capítulo Primero de la referida Ley 7302, y como ha sucedido con otras reformas en materia de pensiones y jubilaciones en otras épocas, en que se ha afectado la situación jurídica de muchos servidores ligados laboralmente con el Estado o sus Instituciones, desde antes de la vigencia de las reformas, con mayor razón es posible, a nivel legal y constitucional, la promulgación y aplicación de una disposición como la contenida en el artículo 38 de repetida cita, cuando ni siquiera existe vínculo laboral o de prestación de servicios, toda vez que la norma está dirigida a los futuros servidores y no a los actuales.

CONCLUSION

   Con fundamento en todo lo expuesto, ante la duda específica que motiva este análisis, este Despacho es del criterio de que los bomberos permanentes que ingresaron al servicio a partir del 15 de julio de 1992, fecha de la publicación y por ende de rige de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992, solamente podrán pensionarse por el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. Consecuentemente, las cotizaciones de los nuevos servidores deben acreditarlas, a partir de dicha fecha, al referido régimen, es decir, al de la Caja.

Atentamente,

LIC. German Luis Romero Calderón

PROCURADOR DE RELACIONES DE SERVICIO

SECCION II.

c-122-98INS