16 de febrero de 1987

C-045-87

Señor

Rolando González Ulloa

Director Nacional de Empleo.

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

Estimado Señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio Ext-010-DNE del 1 de mayo de 1986, mediante el cual pide usted algunas aclaraciones en torno a los dictámenes de esta Procuraduría N° C-159-85, C-276-85 y C-82-86, particularmente si los extranjeros cubiertos por el Convenio sobre el Ejercicio de Profesiones Universitarias y Reconocimientos de Estudios Universitarios de 1965, y la Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales de 1902, pueden ejercer su profesión por cuenta propia, por contrato a plazo fijo en instituciones públicas o entidades privadas o en calidad de asalariados.

Además, se desea saber qué sucede si el mercado está saturado de profesionales en determinada profesión o si se da el incumplimiento del artículo 13 del Código de Trabajo.

Al respecto hemos de manifestar lo siguiente:

Para los tres casos presentados en la consulta es necesario determinar el contenido de las obligaciones contraídas por los Estados signatarios de la Convención sobre el Ejercicio de Profesionales Liberales firmada en la ciudad de México el día 28 de enero de 1902, y el Convenio sobre el Ejercicio de Profesiones Universitarias y Reconocimiento de Estudios Universitarios Nº 3653 de 17 de diciembre de 1965, firmado en San José.

En tal sentido conviene transcribir el artículo 1º de la "Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales" firmada en México.

            Dice:

"Artículo 1º.-Los ciudadanos de cualquiera de las repúblicas que suscriben la presente Convención, podrán ejercer libremente en el territorio de las otras la profesión para la cual estuvieren habilitados con un diploma o título expedido por la autoridad competente en cada uno de los países signatarios; con tal de que dicho diploma o título cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 4º y 5º, siempre que la ley del país en que va a ejercerse la profesión no exija para su ejercicio la calidad de ciudadano.

Los certificados de estudios preparatorios o superiores expedidos en cualquiera de los países que celebran esta Convención, en favor de nacionales de uno de ellos, producirán los mismos efectos que les atribuyere la ley de las Repúblicas de donde emanen, siempre que haya reciprocidad y no resulten ventajas superiores a las reconocidas por la legislación del país en que se quiera hacer uso de esos certificados".

Lo relevante de este artículo, sin lugar a dudas, es el derecho que el mismo le otorga a los nacionales de los Estados signatarios de ejercer libremente, en el territorio de los otros, la profesión para la cual estuvieren habilitados. En lo que respecta a este Convenio, la situación parece ser clara. De lo que se trata es de que, en cuanto el ejercicio liberal de la profesión, los ciudadanos de los Estados signatarios pueden ejercer, sin más requisitos que los relativos al reconocimiento de los títulos o diplomas, su profesión. Con la sola excepción de que las leyes de los respectivos Estados exijan, para tal propósito, la calidad de ciudadano. Ahora bien, en relación con el reconocimiento de títulos o diplomas, el artículo de comentario exige tan solo que los mismos sean expedidos por autoridad competente, para lo cual ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º del mismo Convenio.

En síntesis, el Convenio analizado establece, a favor de los ciudadanos de los Estados signatarios, el derecho de ejercer su profesión en los otros Estados, sin más requisito que el de estar habilitados para la misma por autoridad competente, excluyendo, por tal motivo, cualquier otro requisito que para tales efectos se le exijan a los extranjeros.

Por otra parte, el "Convenio sobre el Ejercicio de Profesionales Universitarias y Reconocimiento de Estudios Universitarios", firmado en San José, el 17 de diciembre de 1965, establece en su artículo 1º lo siguiente:

"Artículo 1º.-El centroamericano por nacimiento que haya obtenido en alguno de los Estados partes del presente Convenio, un Título Profesional o Diploma Académico equivalente que lo habilita en forma legal para ejercer una profesión universitaria, será admitido al ejercicio de esas actividades en los otros países siempre que cumpla con los mismos requisitos y formalidades que, para dicho ejercicio, exigen a sus nacionales graduados universitarios, las leyes del Estado en donde desea ejercer la profesión de que se trate. La anterior disposición será aplicable mientras el interesado conserve la nacionalidad de uno de los países de Centroamérica".

Debe armonizarse lo anterior con lo dispuesto en los artículos 2º y 4º del mismo Convenio que al efecto dicen:

"Artículo 2º.-El centroamericano autorizado para ejercer su profesión en alguno de los Estados partes del presente Convenio, quedará sujeto a todas las leyes, reglamentos, impuestos y deberes que se exigen a los nacionales de ese Estado".

"Artículo 4º.-Se reconoce la validez de cada uno de los Estados partes del presente Convenio, de los estudios académicos aprobados en las Universidades de cualquiera de los otros Estados".

Como podrá notarse, el Convenio analizado otorga a los centroamericanos el derecho de ejercer, en los países del área, la profesión para la cual estuvieren habilitados, reconociéndose, para todos los efectos, la validez de los estudios académicos realizados. Los únicos requisitos que para dicho ejercicio deben cumplir, son los mismos exigidos para los nacionales del respectivo país, quedando, además sujetos a las leyes, reglamentos, impuestos y deberes que se exigen, en las mismas condiciones que los nacionales.

En resumen, el Convenio estudiado establece a favor de los centroamericanos el derecho de ejercer la profesión universitaria para la cual estuvieren habilitados, en las mismas condiciones que los nacionales de los otros países signatarios. En este sentido, el Convenio de 1965, que para el caso de los centroamericanos es el que debe aplicarse, en virtud de lo dispuesto por el artículo 15º del mismo, consignó igual que el Convenio de 1902, derecho al libre ejercicio de sus profesiones a los nacionales de los países suscribientes, en el territorio de los otros, agregando, explícitamente que deben cumplir con los mismos requisitos exigidos a los nacionales del respectivo país.

Ahora bien, en los pronunciamientos de esta Procuraduría Nos.  C-159-85, C-276-85 y C-82-86, se ha hecho una distinción clara en lo que respecta al derecho de ejercer una profesión, otorgado por los instrumentos legales analizados, y el aspecto relativo a las fuentes de trabajo. Tal distinción gira en torno a que el derecho a ejercer libremente una profesión no implica, por parte de los Estados signatarios de ambos Convenios, el deber de garantizar fuentes de empleo o trabajo.

En otras palabras, de los Convenios objeto de nuestro análisis, no se deriva ningún compromiso para nuestro país que obligue a garantizar las condiciones fácticas (fuentes de trabajo) para que los nacionales de los países signatarios desempeñen la profesión para la cual estén debidamente habilitados. Tan solo existe el compromiso de no exigir requisitos para el reconocimiento de los estudios realizados o para estar legalmente facultados para ejercitar determinada profesión, que sean distintos a aquellos exigidos a los nacionales de los países en donde se va a ejercitar. Desde este punto de vista, las disposiciones que los ordenamientos jurídicos de los respectivos Estados establezcan, con la finalidad de proteger a los nacionales frente a los extranjeros en el acceso a fuentes de trabajo, no se ve afectada por los compromisos adquiridos en los tratados internacionales estudiados.

En el caso de Costa Rica, existen disposiciones constitucionales y legales que apuntan en la dirección arriba indicada. El artículo 68, párrafo segundo, de nuestra Constitución Política, establece claramente que, en igualdad de condiciones, ha de preferirse al trabajador costarricense que al extranjero. Este artículo constitucional viene a ser parcialmente desarrollado por el artículo 13 del Código de Trabajo que, en lo que interesa, prohíbe a todo patrono emplear menos de un noventa por ciento de trabajadores costarricenses.

Esta prohibición viene a ser complementada por la obligación impuesta al patrono en el artículo 69, inciso b), del precitado Código, de preferir, en igualdad de condiciones, a los trabajadores costarricenses sobre quienes no lo son. Ninguna de estas disposiciones se ve afectada por los tratados internacionales de comentario, pues éstos se limitan a reconocer a los extranjeros profesionales el reconocimiento de sus estudios, así como la posibilidad legal de ejercer libremente sus profesiones, sin que se establezca con respecto a ellos requisitos o exigencias distintas a las requeridas a los profesionales nacionales.

Así, por ejemplo, no podrían exigírseles a los ciudadanos de los Estados signatarios de alguno de los tratados aquí comentados, requisitos para la incorporación a los respectivos colegios profesionales (como entidades de derecho público que son, encargadas de habilitar legalmente el ejercicio profesional así como su fiscalización) distintos a los exigidos a los profesionales nacionales.

Ahora bien, sobre la base de las anteriores consideraciones, hemos de analizar las tres hipótesis planteadas en la consulta. En principio, un profesional extranjero cuyos estudios académicos estén debidamente reconocidos y él debidamente incorporado al Colegio respectivo, está legalmente facultado para ejercer su profesión, ya sea por cuenta propia, contrato a plazo fijo o como simple asalariado.

 Sin embargo, a excepción del primer caso (por cuenta propia), en las otras hipótesis el patrono que contrata está sujeto a lo preceptuado por numerales del Código de Trabajo, es decir, a no sobrepasar la cuota de extranjeros impuesta y a preferir, en igualdad de condiciones, al profesional nacional en relación con el extranjero. Se trata, como es claro, de una limitación impuesta al patrono, pero que afecta a los extranjeros que pretenden ejercer su profesión en forma distinta a la de por cuenta propia. La cuota impuesta al patrono en cuanto a la cantidad de trabajadores extranjeros que puede contratar, constituye una obligación para aquél, independientemente de si es una entidad pública o privada, así como si el contrato es a plazo fijo o indeterminado.

Además de lo anterior, existen una serie de disposiciones de carácter migratorio que han de cumplir los extranjeros. Se trata, en resumidas cuentas, de las disposiciones de los artículos 71º y 72º de la Ley General de Migración y Extranjería, que exigen a los extranjeros gozar del status migratorio de residente permanente o radicado temporal para poder realizar tareas lucrativas en nuestro país, ya sea por cuenta propia o en relación de dependencia.

Estas disposiciones no entran en conflicto con los derechos otorgados a los profesionales extranjeros por los tratados internacionales ya tantas veces citados, pues es obvio que estos instrumentos legales fueron concertados pensando en el extranjero residente (temporal o permanente); y la prerrogativa de cada Estado de otorgar o denegar determinado status migratorio no se ve comprometida con los derechos otorgados a los profesionales extranjeros de los Estados signatarios. Eso sí, una vez otorgado el status migratorio correspondiente, que le permita al extranjero desempeñar tareas lucrativas, éste goza de los derechos otorgados por las Convenciones analizadas.

Atentamente,

Lic. Adrián Vargas Benavides                                Lic. Julio A. Jurado Fernández

Procurador Civil                                                     Profesional I