C- 173-95

San José, 7 de agosto de 1995.

 

Señora

Rosa María Quirós del Valle

Secretaria del Concejo

MUNICIPALIDAD DE GOICOECHEA

 

Estimada señora:

            Con la aprobación del Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio de fecha 14 de marzo de los corrientes, mediante el que nos solicita dictamen acerca de varios puntos relacionados con el órgano director del procedimiento. Textualmente, el Acuerdo transcrito en su nota indica:

" Solicitarle a la Procuraduría General de la República un pronunciamiento sobre los siguientes extremos :

A- ¿ Qué es un órgano director del procedimiento ?

B- ¿ Cuándo el Concejo Municipal debe nombrar un órgano director o del procedimiento ? Así como el número de sus integrantes.

C- Si quiénes lo integran deben ser necesariamente funcionarios municipales o pueden ser nombradas personas externas.

D- Facultades o potestades de este órgano director, y si los designados formalmente tienen que aceptar el cargo expresamente y ser juramentados por el Organo Colegiado? Si lo que resuelva es de obligatorio acatamiento por el Superior ?

E- ¿ Cuáles son las normas de la Ley General de la Administración Pública que regulan esta figura jurídica ?"

            Con el fin de brindar una mayor claridad en la exposición hemos estructurado la respuesta agrupando los cuestionamientos en temas generales de la siguiente manera:

I- SOBRE EL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO :

            El concepto de órgano director debe ser analizado dentro del contexto en el que funciona, es decir, dentro del procedimiento administrativo regulado en la Ley General de la Administración Pública.

            Por esa razón, consideramos oportuno referirnos preliminarmente y de manera general al procedimiento citado.

I . A- Sobre el procedimiento administrativo en general :

            El procedimiento administrativo se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, concretamente en el Libro Segundo.

            Lo definimos siguiendo el concepto de JORGE OLIVERA, quien indica que lo constituye la serie de actos tramitados según determinado orden y forma y que se encuentran en íntima relación con la unidad del efecto jurídico final, que es la declaración administrativa. La esencia del procedimiento estriba en que es la actividad necesaria para la formación de la voluntad en Derecho Público.

            Con la finalidad de conocer los motivos que impulsaron al legislador a promulgar tal normativa, hemos consultado las Actas de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, el Acta 105 de la Sesión celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración el día 7 de abril de 1970 a las catorce horas con quince minutos indica:

" LIC. PIZA ESCALANTE :

(...) El proyecto se orienta a asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Se recogen dos propósitos básicos sobre los que descansan toda la normativa del proyecto enunciados desde el comienzo de esta exposición a saber:

1) El de resolver la contraposición entre autoridad y libertad, entre prerrogativa y garantía.

Buscando un justo equilibrio entre las necesidades de un procedimiento rápido, ágil y flexible indispensable para el funcionamiento eficiente y económico de la administración y de las garantías debidas al administrado, sobre las cuales el proyecto no admite transacción salvo casos de excepción, de urgencia que se regulan restrictivamente.

2) En general, la de garantizar la vigencia efectiva de los principios de derecho, sobre los que se asienta todo el régimen institucional costarricense, y que valen no sólo para garantizar intereses legítimos de los administrados, sino también, cada día más como la condición (sic) en la defensa de interés público.

(...)

LIC ORTIZ ORTIZ:

La explicación del párrafo primero es la siguiente: el procedimiento sirve para que se logren los fines de la administración, pero naturalmente con el ordenamiento jurídico y dentro del respeto a los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, cuando el ordenamiento jurídico lo imponga. Por esto establecemos la garantía que antes se mencionaba entre prerrogativa y derecho subjetivo. Posteriormente dice el párrafo dos dice (sic) que el objeto más importante del procedimiento, es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.(...)

LIC ORTIZ ORTIZ:

En otras palabras este procedimiento sirve para regular los casos en que el acto final en que desemboque el procedimiento vaya a producir efectos jurídicos en otros sujetos, por ejemplo, otros entes públicos, o los administrados. No se refiere al caso en que el procedimiento desemboque en un acto puramente interno que no tenga efecto frente a los administrados."

            Siguiendo la orientación de las citas transcritas, la Ley General precisa los casos en que se aplicará el procedimiento ordinario o el sumario. Este tema lo retomaremos en el punto III. A de este dictamen.

            Es conveniente recordar que dentro de los principios que orientan el procedimiento administrativo destacan, la garantía del debido proceso, que contiene entre otros el derecho de defensa, audiencia e imparcialidad. Asimismo, rigen los principios de impulso procesal de oficio, celeridad, exigencia de legitimación, in dubio pro administrado y gratuidad. Aunque el estudio de los principios citados no es el tema de la consulta, ellos deben ser tomados en consideración al estudiar el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

I-B. Sobre el órgano director del procedimiento en particular:

            Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor.

            Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.

            Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor. En ese sentido, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen C- 166-85 de 22 de julio de 1985, y refiriéndose a los casos en que se inicia el procedimiento administrativo, con el fin de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto administrativo, se refirió al órgano director del procedimiento indicando :

" Es criterio de este Despacho que el órgano director del procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento, el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto, para que este requiera los dictámenes que la ley exige. "

            En consecuencia, la regla general nos indica que tenemos por un lado el órgano competente para dictar el acto final y que este debe nombrar el órgano director del procedimiento, el que le remitirá el expediente una vez listo para ser resuelto.

            La función que el órgano director debe realizar es amplia y de seguido pasamos a analizarla.

II- SOBRE LAS NORMAS DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA QUE REGULAN LAS FACULTADES Y POTESTADES DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO:

Reiteramos, que el órgano director es el encargado de llevar a cabo el procedimiento administrativo hasta dejar los autos listos para la decisión final. Con el fin de realizar esa función, la Ley General de la Administración Pública le confiere una serie de atribuciones y deberes.

            Seguidamente hacemos indicación de los mismos, sin pretender abarcarlos todos. Es menester advertir que en lo sucesivo al hacer mención de un artículo sin indicar el cuerpo legal al que pertenece debe entenderse que nos referimos a la Ley General de la Administración Pública.

II. A- Deberes del órgano director del procedimiento:

1- Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238).

            Sobre este tema puede consultarse el dictamen de la Procuraduría General de la República C- 070-92 de 23 de abril de 1992.

2- El órgano director debe impulsar de oficio el procedimiento (artículo 222).

3- Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).

4- El órgano debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (artículo 225.1). Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.

5- Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).

6- El órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral 247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.

7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera.

            El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).

8- El órgano director deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1).

9- Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217).

            Las partes, sus representantes y cualquier abogado, tendrán derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como a pedir su certificación, (el costo de las copias y certificaciones a cargo del petente) con las salvedades que indica el artículo 273 de la Ley General de la Administración Pública (artículo 272).

            No se otorgará acceso al expediente cuyo conocimiento pueda comprender secretos de Estado o información confidencial de la contraparte o, en general, cuando el examen de dichas piezas confiera a la parte un privilegio indebido o una oportunidad para dañar ilegítimamente a la Administración, a la contraparte o a terceros, dentro o fuera del expediente (artículo 273).

            Fuera de los casos citados, la Ley establece en el artículo 259.4 que se reputa fuerza mayor y por ende pueden suspenderse los plazos si la Administración ha negado u obstaculizado el examen del expediente.

10- Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta , aquellos objetos presentados que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva (artículo 270.6).

11- Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258).

12- El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

            En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados.

            Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).

13- No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3)

14- El órgano director debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas.

Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.

15- Asimismo debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones.

El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249. Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249).

16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221)

17- Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318).

18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto (artículo 311 y 314).

19- En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2). Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4).

            Al respecto, el Acta 107 de la Sesión celebrada por la Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración el día diez de Abril de 1970, señala que se trata de que una de las partes se dirija a la otra y el órgano director en ese caso no es más que un espectador cuya intervención está circunscrita a la verificación de la verdad o evitar las eventuales preguntas ilegales.

            Textualmente el acta citada indica :

" LIC. ORTIZ ORTIZ:

Es más o menos lo que se llama la parte se dirige a la parte, sólo que se pregunte algo ilegal o inconducente, malicioso, puede ser censurado, limitado por el órgano director. Es un espectador mientras no tenga que intervenir para dirigir o limitar. La diligencia es algo fundamental que las partes llevan. En el caso de que la parte sea la administración que va a decidir esto tendrá un juego menor, pero cuando haya contención frente a una administración, pongo el ejemplo de ante el Servicio Civil, o ante el Servicio Nacional de Electricidad, entonces se desarrollará un diálogo verdadero entre las partes que simplemente dirigirá o controlará el órgano director, pero no va a ser intermediario."

20- Evacuar la prueba ofrecida por la parte, incluso en ausencia de esta, gozando para ello de las mismas facultades y deberes que las autoridades judiciales (artículos 300 y 315.2).

En el procedimiento sumario el órgano director ordenará y tramitará las pruebas en la forma que crea más oportuna, determinará el orden, términos y plazos de los actos a realizar, así como la naturaleza de éstos, sujeto únicamente a las limitaciones que señala la Ley General de la Administración Pública (artículo 323).

21- Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4).

22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final (artículo 313).

23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349).

24- Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1.

25- Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste (artículo 349.2).

II. B- Facultades del órgano director del procedimiento:

1- En el procedimiento sumario, el órgano director podrá optar inicialmente por convertirlo en ordinario por razones de complejidad e importancia de la materia a tratar (artículo 326).

2- En caso de que las partes deban realizar un trámite deben hacerlo en el plazo de diez días salvo que la ley indique otra cosa. Si no se cumple, el órgano director puede declarar de oficio o a gestión de parte que no tienen derecho al correspondiente trámite (artículo 264).

3- Puede reducir o anticipar los plazos y términos del procedimiento administrativo destinados a la Administración por razones de oportunidad o conveniencia, en virtud de resolución que adoptará el director del procedimiento.

            No puede hacer lo mismo con los plazos de las partes o de terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265).

4- El órgano director del procedimiento puede a solicitud de las parte prorrogar los plazos otorgados a éstas de conformidad con la Ley General de la Administración Pública hasta en una mitad más, siempre que concurran las circunstancias previstas en el numeral 258.1.

5- Todos los funcionarios públicos podrán actuar en día y hora inhábil, previa habilitación por el órgano director del procedimiento, cuando la demora pueda causar graves perjuicios a la Administración o al interesado, o hacer ilusoria la eficacia de un acto administrativo, a juicio del respectivo funcionario (artículo 267.3).

6- Posponer la comparecencia por encontrar defectos graves en su convocatoria, o por cualquier otro motivo que la imposibilite (artículo 316).

7- Dentro de sus deberes se encuentra el otorgar el derecho de defensa a las partes, así como la facultad de limitar la intervención a lo prudentemente necesario y en caso extremo exigir el patrocinio o representación de un abogado (artículo 219 y 220).

8- El órgano director puede citar a cualquiera de las partes o a terceros para que declaren o realicen algún acto necesario para el normal desenvolvimiento del procedimiento, incluso para la decisión final de este (artículo 248.1). Tales citaciones deben encontrarse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 al 254 y 312 de la Ley General de la Administración Pública. La inobservancia de tales requisitos puede acarrear la nulidad de conformidad con el artículo 254.

            En ese sentido pueden consultarse los dictámenes C- 133-92 de 20 de agosto de 1992 y C- 024-94 de 10 de febrero de 1994.

9- Podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgencia (artículo 268).

Por ejemplo, en los casos indicados en el punto 17 de los deberes. (artículo 318).

10- El órgano director puede decidir provisionalmente, de oficio o a instancia de parte, el asunto, cuando existan motivos de necesidad o conveniencia evidentes que exijan la decisión del procedimiento antes de estar listo para el acto final. Ello dentro de los requisitos establecidos en el artículo 332 de la Ley General de la Administración Pública. El órgano decisor sustituirá posteriormente dicha resolución provisional (artículo 332.3). Acerca de esta posibilidad excepcional puede consultarse el dictamen C-122-94 de 27 de julio de 1994.

11- Puede pronunciarse a solicitud de parte, sobre los puntos que estén listos para decisión, cuando " un caso puede ser decidido por materias o aspectos separables" (artículo 333.1). También en este caso la resolución será provisional.

III- PRESUPUESTOS PARA QUE EL CONCEJO MUNICIPAL PROCEDA A NOMBRAR UN ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO:

            De seguido analizaremos los presupuestos en los que la Ley General de la Administración Pública indica que debe acudirse al procedimiento administrativo. Asimismo, determinaremos si la materia municipal se encuentra sujeta al mismo.

III. A- Supuestos en los que se debe aplicar el procedimiento administrativo señalado en la Ley General de la Administración Pública :

            El procedimiento administrativo cuyo objeto es la verificación de la verdad real de los hechos, es una garantía para el administrado. Aunque en algunos países no se encuentra regulado, no sucede lo mismo con el nuestro pues la Ley General de la Administración Pública indica cuando debe ser utilizado y su realización en esos supuestos no es optativo sino obligatorio.

            El artículo 215 contiene la regla general acerca de la aplicación del procedimiento administrativo. Así, cuando el acto final haya de producir efectos en la esfera jurídica de otras personas deberá realizarse el procedimiento administrativo ordinario o sumario.

            Será de aplicación el procedimiento ordinario en los casos expresamente señalados en el artículo 308, a saber:

" 1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos :

a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y

b) Si hay contradicción o concurso de intereses frente a la administración dentro del expediente.

2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualquiera otras de similar gravedad.-"

            El procedimiento sumario se aplicará en los casos previstos en el artículo 215 que no se encuentren señalados en el artículo 308. Así lo indica expresamente el numeral 320 :

" Cuando no se esté en los casos previstos por el artículo 308, la Administración seguirá un procedimiento sumario"

            Consecuentemente, en cualquiera de los supuestos transcritos, debe realizarse el procedimiento administrativo. A esa regla general se contraponen los casos de excepción establecidos en el artículo 367.2 de la ley. El citado numeral señala los casos excluidos de la aplicación de esa ley en lo relativo al procedimiento. Esta hipótesis la analizaremos de seguido.-

III. B- Procedimientos excluidos de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública:

            Al momento de promulgarse la Ley General de la Administración Pública en el año mil novecientos setenta y ocho, existían una serie de normativas especiales que regulaban aspectos generales y de procedimiento. A los primeros no nos referiremos, pues se encuentran excluidos de la materia consultada.

            En cuanto al procedimiento, el artículo 367 de esta ley derogó todas las disposiciones anteriores que establecían o reglaban procedimientos administrativos de carácter general, o cuya especialidad no resultara de la índole de la materia que regían. Asimismo, el punto dos de ese artículo exceptúa expresamente de la aplicación de la Ley General de la Administración Pública en cuanto a procedimiento siete materias, en los incisos a) al g), y en el inciso h) faculta al Poder Ejecutivo para que por medio de Decreto excluya los procedimientos regulados por ley y en los que existieran motivos justificados para ello. Es conveniente anotar que bajo el número de expediente 406-92 se tramitó acción de inconstitucional formulada por Marshall y Asociados C.A contra el inciso h) del artículo en mención. La misma fue declarada sin lugar mediante voto 845-95 de las quince horas cincuenta y un minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en consecuencia, el mismo se encuentra vigente.

            Por su parte, el Decreto Ejecutivo Número 8979-P, de veintiocho de agosto de mil novecientos setenta y ocho, promulgado de conformidad con el inciso h), excluyó el Código Municipal en el artículo primero.

            Para mayor abundamiento, nos remitimos de nuevo a las Actas de la Ley General de la Administración Pública, que al referirse al tema indican :

" LIC ORTIZ ORTIZ:

En virtud de las disposiciones finales del Código hay una serie de procedimientos de este tipo que no van a seguir el ordinario. Por ejemplo el procedimiento tributario, lo excluimos, las expropiaciones, el Servicio Civil, una serie de instituciones que ya están reguladas, o lo van a estar en corto plazo en otros sistemas, con otras leyes, las excluimos en (sic) este procedimiento" (Acta 107 de la sesión celebrada por la Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración el día diez de abril de 1970).

            En conclusión, el Código Municipal es una de las excepciones a la aplicación del procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Pública, sin embargo, tal y como veremos, esa exclusión no es del todo absoluta.

            Las interpretaciones de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría respecto a la materia han indicado que la exclusión vía decreto no implica que el procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma independiente.

            Al respecto, la Sala Constitucional señaló:

" Que el artículo 367 inciso 2) de la Ley General exceptúa de la aplicación de la misma, en lo relativo a procedimiento administrativo, una serie de situaciones señaladas expresamente en ocho incisos, sin que se observe como tal exclusión pueda infringir los artículos de la Convención que apunta el accionante. Dichas disposiciones establecen el derecho de acceso al Poder Judicial, el principio de presunción de inocencia y las garantías mínimas a que tiene derecho toda persona dentro de los procesos judiciales (artículo 8), y el derecho a recurrir a la vía de amparo cuando existieren actos que violen sus derechos fundamentales (artículo 25). Es evidente que la infracción que le imputa el accionante al artículo 367 inciso 2) de la Ley General no existe frente a los indicados artículos, pues de ninguna manera se refieren a la situación planteada. En todos los procesos administrativos existe la posibilidad de recurrir al Poder Judicial, aún en los excluidos de la aplicación de la Ley General en cuanto al procedimiento administrativo, y la vía del amparo está abierta frente a eventuales violaciones de los derechos fundamentales. Las situaciones exceptuadas poseen propio procedimiento en la ley o el reglamento, y, de todos modos, supletoriamente se les aplica la propia Ley General en lo no dispuesto expresamente (artículo 368 de dicha Ley General) "(Voto Nº 617-90, dictado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las dieciséis horas del cinco de junio de mil novecientos noventa. El destacado no pertenece al original).

            Asimismo, mediante voto número 5653-93 de las ocho horas veintisiete minutos del cinco de noviembre de mil novecientos noventa y tres, la Sala Constitucional se refirió a los procedimientos administrativos que pueden tener resultado sancionador de la siguiente manera:

" ... Independientemente de que la excepción aquí mencionada se refiere o no a procedimiento "regulado por ley" y de si puede o no entenderse que en este caso lo está, lo cierto es que esa excepción se limita al Libro Segundo de la Ley General y no, a las reglas del primero, el cual sin ninguna restricción, tiene plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración.

            Y ese Libro Primero, en el artículo 211 aparte 3 de la Ley, en relación con el tema de la responsabilidad disciplinaria del servidor público establece :

" La sanción que corresponda no podrá imponérsele sin formación previa del expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia "

De manera que, si esta norma es plenamente aplicable a toda la Administración Pública, los principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga un objeto o produzca un resultado sancionador.

II- En consecuencia, cuando la Sala señaló en su sentencia 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, entre otras que los principios del debido proceso son aplicables, mutatis mutandi, a todo procedimiento sancionador, no excluye de ellos a la Contraloría en el campo procedimental; elementos que comprenden por ejemplo el principio de intimación, el de imputación, los derechos de audiencia y defensa en sí y los demás derechos al procedimiento."

            Por su parte, esta Procuraduría mediante dictamen C-122-91 de 15 de julio de 1991 señaló lo siguiente :

" En cuanto al segundo aspecto mencionado en la letra b) relativo a si la aplicación de la Ley General de la Administración Pública excluye la aplicación del Código Municipal o viceversa, debemos expresar lo siguiente : en materia de procedimientos, se aplica el Código Municipal con exclusión de la Ley General de la Administración Pública, cuando la especialidad de la materia municipal así lo exija; de manera que cuando no estemos en presencia de dicha exigencia, por la índole de la materia, debe regir en materia de procedimientos, la Ley General de la Administración Pública, según se desprende del artículo 367.1 de la Ley General de la Administración Pública, con las excepciones previstas por el mismo artículo en su inciso 2). En el sentido expresado, de conformidad con los decretos ejecutivos 8979-P y 9469-P, en su orden , de 28 de agosto y de 18 de diciembre, ambos de 1978, la especialidad de la materia municipal en materia de procedimientos excluye la aplicación de la Ley General de la Administración Pública; no obstante, en caso de duda esta ley prevalece sobre el Código Municipal, y en materia de interpretación, informa el Código Municipal orientando su aplicación."

Así las cosas, en cuanto a procedimiento debe acudirse al señalado en la Ley General de la Administración Pública en los siguientes casos :

1- Cuando no se trate de materia expresamente excluida por el artículo 367 y los Decretos concordantes.

2- Cuando se trate de materia excluida, pero sin procedimiento especial regulado.

3- Cuando se trate de materia excluida pero el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

4- Como fuente supletoria se aplicará en el caso de materia excluída sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluída. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación.

            A modo de ejemplo, podemos indicar que uno de los supuestos en que la Municipalidad debe iniciar un procedimiento administrativo de conformidad con la Ley General de la Administración Pública es al aplicar el numeral 173 de ese cuerpo normativo. Es decir, cuando la Municipalidad pretenda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto propio.

            El dictamen preceptivo y previo a la anulación, que rinde esta Procuraduría es una garantía más para el administrado del respeto al debido proceso a que tiene derecho por disposición constitucional en caso de que se pretenda anular un acto del cual deriva derechos.

            En ese sentido, el dictamen C-093-92 de 23 de junio de 1992, de la Procuraduría General indicó:

" ... de previo a pedir el criterio de este Despacho en lo atinente a la nulidad de los actos referidos, debe iniciarse el procedimiento ordinario que establecen los arts. 308 y siguientes de la citada ley; procedimiento que amén de garantizar el derecho de defensa de las partes interesadas (art.39 de la Constitución Política), garantiza la verificación de la verdad real de los hechos, procurando mayor capacidad de acierto de la Administración en la resolución del asunto (arts. 214, 221, 297 inc.1 in fine de la ley citada)."

            En el mismo sentido, puede consultarse entre otros los dictámenes , C-119-92 de 3 de agosto de 1992; C- 024-94 de 10 de febrero de 1994 y C-079-94 de 11 de mayo de 1994.

            Por su parte, la Sala Constitucional al referirse caso que hemos mencionado como ejemplo indicó :

" Para que la Municipalidad pueda revocar un acuerdo suyo, que se encuentra firme, debe observar lo dispuesto por el artículo 175 del Código Municipal, y en su caso, el 173 de la Ley General de la Administración Pública, en procedimiento mediante el que se garantice una adecuada intervención de los que deriven derechos del acuerdo a anular ..." ( Sala Constitucional, voto 1145-90 de 19 de setiembre de 1990. El destacado no pertenece al original).

            A manera de conclusión podemos indicar que la exclusión establecida por el artículo 367.2 de la Ley General de la Administración Pública, solo puede darse cuando los procedimientos excluidos se encuentren regulados. Además, no bastará la simple regulación sino que ella deberá resguardar los principios que informan el debido proceso, pues de lo contrario, como hemos indicado, esta ley se convierte en un instrumento de aplicación supletoria y obligatoria.

IV- SOBRE LOS INTEGRANTES DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO:

            Varios de los puntos consultados se refieren a la integración del órgano director del procedimiento, por ello, los incluimos todos bajo este tema y subdividimos el mismo en dos puntos. En el primero nos referimos al número de integrantes y en el segundo a la posibilidad de que no sean funcionarios municipales; la aceptación expresa del cargo y la juramentación de los integrantes.

IV. A- Número de integrantes del órgano director del procedimiento:

            El texto de la Ley General de la Administración Pública permite concluir que el órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado.

            Así, el artículo 314 indica:

" 1. El órgano que dirige el procedimiento será el encargado de dirigir la comparecencia.

2. Si el órgano es colegiado, será dirigido por el Presidente o por el miembro designado al efecto "

La determinación del número de funcionarios que integraran el órgano director deberá tomar en consideración el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (Artículo 269).

IV.B- Sobre la posibilidad de que los integrantes del órgano director del procedimiento no sean funcionarios públicos:

            La Ley General de la Administración Pública al referirse al tema del órgano director no se pronuncia expresamente acerca de la posibilidad de integrarlo con sujetos que no sean funcionarios públicos. Acudiendo a la doctrina encontramos que el procedimiento administrativo es un canal o instrumento, por medio del que se forma la voluntad administrativa. Es un medio para la realización de una prerrogativa pública realizada por medio de los órganos de la Administración, según la competencia que por ley les corresponda. Esa competencia es por supuesto un requisito de la validez del acto.

            El jurista JUAN LUIS DE LA VALLINA VELARDE, en su artículo " Sobre el Concepto de Funcionario de Hecho " publicado en la Revista de Administración Pública Nº 29 de mayo-agosto de 1959, señala que por órgano de la Administración se entiende un complejo ideal de competencias y medios materiales, atribuídos a una persona física a fin de obrar y manifestar la voluntad administrativa, es decir, los órganos manifiestan hacia los terceros la voluntad de la Administración. El órgano y la Entidad a la cual pertenece aquél, no son dos personas jurídicas distintas, sino una sola, y la voluntad de la persona individual en cuanto órgano, tan sólo tiene significación jurídica respecto de la organización general de la que forma parte.

            Por su parte, ZANOBINI citado por DE LA VALLINA indica que toda persona jurídica, y la Administración pública lo es, obra a través de los llamados órganos, pudiendo ser considerados desde un doble punto de vista: en abstracto y en concreto; abstractamente, se nos presenta como un complejo de atribuciones, de competencias, de medios materiales y personales referidos al logro de un determinado fin del Ente Público; pero en concreto el órgano no es sino la persona física que en un determinado momento actúa como titular del oficio, de las competencias y de las atribuciones del mismo.

            Bajo el primer aspecto, el órgano es una institución, de la cual el titular es sólo el elemento principal, pero que temporalmente puede faltar sin que la institución desaparezca; bajo el segundo aspecto el órgano es la misma persona física del titular, es decir, en este sentido podemos adelantar, aunque la expresión esté desprovista de rigor científico, que el órgano equivale a funcionario, que es la denominación corrientemente usada por los autores para designar al titular del órgano.

            Ahora bien, es cierto que el órgano director del procedimiento, es un órgano administrativo y por regla general, las personas físicas que lo integran deben ser funcionarios públicos, nombrados como tales para el desempeño de sus funciones. También es cierto que el artículo 65.1 de la Ley General de la Administración Pública señala que todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos y el artículo 66.1 señala que las potestades de imperio y su ejercicio, así como los deberes públicos y su cumplimiento son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.

            Todo lo anterior nos permite deducir que por regla general, tal como lo indica expresamente el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, los sujetos que integran el órgano director del procedimiento deben ser servidores públicos en los términos del citado artículo, entendidos estos como aquella persona que presta sus servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

            Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse.

            Ese razonamiento encuentra fundamento en la teoría de la vicariedad en el ejercicio de la función administrativa. Sobre el particular, FRANCISCO LLISET BORRELL establece:

" Que los particulares están llamados a desempeñar un importante papel en el campo del Derecho administrativo, no ya como administrados simples, o incluso como administrados cualificados, sino como sujetos activos y ejecutores de la actividad administrativa, junto con la Administración Pública, y como sustitutos o auxiliares de la misma, algo inconcuso en una época como la nuestra, y como la que se abre en nuestro horizonte histórico, de creciente complejidad en la vida social y de monstruosa expansión de los fines administrativos. Pues bien, en este plano es necesario situar la figura del vicario administrativo que implica la realización de función administrativa por particulares."

Pero para evitar una inflación de esta figura jurídica, no basta para calificar una actividad como función administrativa vicaria con que un particular despliegue una acción encaminada a un fin de interés público: dicha acción ha de ser pública en su aspecto objetivo, pero también en su aspecto subjetivo, es decir, ha de ser atribuida por el ordenamiento jurídico a la administración pública, como una potestad de ella, si bien admitiendo la transferencia del ejercicio de dicha potestad en favor de un particular a través de alguna de las técnicas legalmente admitidas."

            Uno de los ejemplos clásicos de esta posibilidad en el ejercicio de función administrativa, la encontramos en la figura del concesionario, sin embargo, debemos tener presente que la vicariedad encierra un conjunto de figuras específicas, por lo que a determinados efectos el término vicario de la Administración sustituye con ventaja al de concesionario.

            El citado jurista LLISET BORRELL afirma que el concepto de vicario administrativo viene justificado por el artículo 28, 4, b) de la Ley sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa Española, al establecer :

" No podrán interponer recurso contencioso-administrativo en relación con los actos y disposiciones de una Entidad pública: ...

b) Los particulares, cuando obraren por delegación o como meros agentes o mandatarios de ella."

            Por su parte, el ordenamiento jurídico costarricense contiene un presupuesto similar en el artículo 10.5 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Expresamente señala dicho artículo :

" 5. No podrán interponer juicio contencioso- administrativo, en relación con los actos y disposiciones de una entidad pública:

a) ....

b) Los particulares cuando actúen por delegación o como simples agentes o mandatarios de esa entidad."

            LLISET afirma que el fundamento jurídico de la situación peculiar del vicario administrativo hemos de buscarlo, alternativamente, en una norma general o en un acto singular, que operan, a su vez, como técnicas de transferencia del ejercicio de una función administrativa.

            Es claro, que sin el acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita.-

            El mismo autor expone los efectos de la vicariedad en el ejercicio de la función administrativa de la siguiente manera :

" a) El particular pasa a desarrollar una actividad que, en principio, como consecuencia de una específica atribución de potestad administrativa, corresponde a la Administración Pública. El particular se convierte, por obra y gracia de la habilitación de que ha sido objeto, en vicario administrativo, siéndole aplicables, en alguna medida, las normas exorbitantes del Derecho común.

b) Sin el acto de habilitación, la actividad del particular no sería lícita (...)

d) La adquisición de la condición de vicario administrativo, hace nacer la obligación de desarrollar efectivamente la función confiada, excepto si renuncia expresa o tácitamente, a su singular posición en los casos en que esta renuncia está permitida por el ordenamiento jurídico.-

e) El vicario administrativo está sometido en función de la actividad administrativa que desarrolla a un cuadro de controles, a modo de tutela administrativa sui-generis, con el fin de que dicha actividad se sujete a los modos y formas establecidos y se encamine al interés público.-

f) Tanto si el acto habilitante es unilateral como contractual, el vicario administrativo se encuentra en una posición especial de sujeción, que justifica, en su caso, la imposición de sanciones administrativas por defectuoso cumplimiento de las funciones públicas encomendadas, inclusive la extinción del acto habilitante.

g) La actividad administrativa de los vicarios implica la impugnabilidad de los actos de esa naturaleza a través de una vía de recursos de alzada ante la Administración transferente, y, a través de ésta, ante la jurisdicción contencioso administrativa.-

h) Como contrapartida de la condición de delegados o agentes descentralizados de la Administración pública que adquieren sus vicarios, se les prohíbe la impugnación de los actos dictados por la Administración transferente en el ejercicio de las competencias que retiene en última instancia. No podrán impugnar, por tanto, dichos actos en cuanto que agentes de la Administración pública, pero sí en cuanto que particulares.-"

            En conclusión, la Municipalidad en el caso excepcional de requerir integrar el órgano director con funcionarios ajenos en principio a la Administración, deberá seguir los procedimientos legales establecidos para la contratación de profesionales. Por ejemplo, cuando se proceda de esa forma, deberá contarse con la subpartida presupuestaria que ampare el egreso. La violación de lo estipulado puede generar la suspensión del funcionario responsable y la reincidencia será causa justa de separación, según lo establece el artículo 127 del Código Municipal. Además, debemos recordar que la Contraloría General de la República puede eventualmente improbar los proyectos de presupuesto que reciba de conformidad con el artículo 125 del Código Municipal.

            El nombramiento deberá efectuarlo el Concejo Municipal mediante Acuerdo debidamente razonado y aquéllos en quienes recaiga la designación deberán aceptar el cargo y ser debidamente juramentados.

V- SOBRE LA VINCULATORIEDAD PARA EL SUPERIOR DE LO RESUELTO POR EL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO:

            Normalmente, el órgano director es el encargado de instruir o llevar a cabo el procedimiento hasta dejar los autos listos para el dictado del acto administrativo final, no le corresponde dictar este último. Así lo ha establecido esta Procuraduría al indicar:

" El órgano director del procedimiento tiene normalmente la obligación de resolver interlocutoriamente acerca de la prueba ofrecida, así como de toda otra gestión, articulación o incidencia que hubiere sido presentada en tiempo por las partes o terceros legitimados; hasta dejar los autos listos para que el órgano decisor pueda conocer del fondo del asunto y dictar por separado la resolución que corresponda en cada caso." (Dictamen C-122-94 de 27 de julio de 1994).

            En el supuesto excepcional del artículo 332 de la Ley General de la Administración Pública, el órgano director puede adoptar una decisión provisional de oficio o a instancia de parte por razones de necesidad o conveniencia evidentes. Sin embargo, en ese caso, el mismo artículo ordena su sustitución por la decisión final dictada en el plazo de ley.

            Esa última puede ser revocatoria o confirmatoria de la provisional.

            De todas maneras, una vez finalizada la intervención del órgano director, este puede emitir un informe final de lo actuado y pasar los autos al órgano decisor. No existe norma alguna que prohíba incluir alguna recomendación en ese informe, sin embargo la misma no es vinculante. Si aceitáramos la posibilidad de que lo fuera, estaríamos eliminando o sustituyendo en su competencia al órgano decisor.

            Por otra parte, en relación con las resoluciones de mero trámite, o incidentales, hemos considerado oportuno referirnos brevemente a algunas que son revisables mediante los recursos de revocatoria, apelación, revisión o queja.

            En los artículos 342 al 360 se indican expresamente algunos actos del procedimiento administrativo ordinario y del sumario que tienen recurso a saber:

- En el procedimiento ordinario cabe recurso ordinario contra:

a) el acto que lo inicie,

b) contra el que deniega la comparecencia oral

c) contra el que deniega cualquier prueba

d) contra la resolución que por razones de oportunidad o

conveniencia reduce o anticipa los plazos y términos del procedimiento

destinados a la administración (artículo 265)

e) contra el acto final.

            De los anteriores los citados bajo los puntos b), c) y d) los dicta el órgano director del procedimiento. Sin embargo, el artículo 345.3 indica que se considerará como final el acto de tramitación que suspenda indefinidamente o haga imposible la continuación del procedimiento, por lo que bajo esa perspectiva puede el órgano director emitir el acto final.

- En el procedimiento sumario se admite recurso ordinario contra:

a) el rechazo ad-portas de la petición,

b) contra la denegación de la audiencia para concluir el procedimiento y

c) contra el acto final (artículo 344.1)

            De los anteriores el citado bajo el punto b) es dictado por el órgano director del procedimiento.

            Eventualmente, en los términos analizados antes puede considerarse que también emite el acto final.

- Cabrá recurso de revisión contra:

a) los actos de tramitación que suspendan indefinidamente o hagan imposible la continuación del procedimiento, pues ellos se consideran actos finales (artículos 345.3 y 353.1 de la Ley General de la Administración Pública).

- Podrá reclamarse en queja contra los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de plazos preceptivamente señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto (artículo 358 de la Ley General de la Administración Pública).

            Las resoluciones de trámite o incidentales citadas que dicta el órgano director del procedimiento son en consecuencia recurribles.

CONCLUSIONES:

            Siguiendo el orden de los puntos consultados por la Municipalidad arribamos a las siguientes conclusiones:

1- El órgano director del procedimiento es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del procedimiento dictando las providencias que estime necesarias.

2- El Concejo Municipal deberá nombrar un órgano director del procedimiento cuando deba aplicar el procedimiento administrativo regulado en la Ley General. Tomando en consideración que la materia Municipal se encuentra excluida de conformidad con el artículo 367.2 de la ley y el Decreto Ejecutivo 8979-P de 28 de agosto de 1978, el procedimiento de la Ley General resulta de aplicación cuando nos encontramos en los supuestos de los artículos 215, 308 y 320 y además se da alguna de las siguientes hipótesis:

a) Cuando no se cuente con procedimiento especial regulado.

b) Cuando el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala Constitucional.

c) Como fuente supletoria se aplicará sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la materia excluida. También en materia de interpretación informa orientando la aplicación.

            El órgano director del procedimiento puede ser unipersonal o colegiado. Al decidir el número de sus integrantes deberá buscarse el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado.

3- Por regla general los miembros del órgano director deberán ser funcionarios públicos al momento del nombramiento, sin embargo, excepcionalmente cuando la consecución del fin público lo amerite podrán nombrarse personas externas. Ello debe realizarse mediante Acuerdo del Concejo Municipal debidamente fundamentado y aquellos en quienes recaiga el nombramiento deberán aceptar el cargo expresamente y ser juramentados.

Además, debe ponerse especial atención en la idoneidad de los miembros del órgano director, pues su actuación genera no solamente responsabilidad personal sino para la Administración.

4- Las facultades y potestades del órgano director del procedimiento se encuentran reguladas en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, las normas del Libro Primero que son generales y aplicables a toda la Administración, se aplican en lo conducente.

5- Normalmente el órgano director no es el competente para resolver el asunto mediante acto administrativo final, por lo que una vez listo el expediente para ser resuelto debe pasarlo al órgano correspondiente. Ello no impide que pueda emitir un informe final que incluya alguna recomendación. Sin embargo, la misma no puede ser vinculante pues estaría invadiendo el ámbito de competencia del órgano decisor.

El artículo 332 constituye una excepción a la regla al indicar que el órgano director podrá adoptar una decisión provisional, de oficio o a instancia de parte, cuando razones de necesidad o conveniencia evidentes lo exijan. Esa resolución deberá ser sustituida por la final, ya sea revocatoria o confirmatoria, y dictada en el plazo de ley por quien tenga la competencia para ello.

Los artículos 342 a 360 indican cuales actos o providencias del órgano director del procedimiento tienen recurso de revocatoria, de apelación, de revisión y de queja.

Finalmente, cabe advertir, que el presente pronunciamiento se emite sin perjuicio de las potestades propias de la Contraloría General de la

República en lo que se refiere a su función tutelar sobre los presupuestos de las municipalidades; de suerte que el criterio legal que ahora se formaliza no podría, de modo alguno, enervar o limitar el ejercicio de dicha potestad ni mucho menos, sustituirlo.

Se suscribe atentamente,

Licda Laura Rodríguez Castro

Profesional II

LRC.-