OJ - 085-98

San José, 08 de octubre de 1998

Licda Ana Villalobos

Asesora del Despacho del señor Viceministro

Dirección General de Política Exterior

Estimada Señora:

   Con la anuencia del señor Procurador General de la República, se da contestación a su oficio No. 696-98-ST-PE, donde consulta el criterio de esta Institución referente el texto del "Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños", que es parte de los instrumentos legales que han surgido en el seno de la Conferencia Internacional de Derecho Privado. (...) En particular, le solicito su criterio en relación con la designación de la llamada "Autoridad Central" a la que hace referencia al instrumento legal internacional citado".

   En razón de la competencia de la Procuraduría, y la materia consultada, la opinión jurídica que se vierta, siendo técnica, no tiene el carácter vinculante propio de los dictámenes. Previo al análisis del texto de la convención, es necesario indicar que por Ley No. 7739 de 06 de enero de 1998, publicado en La Gaceta No. 26 del 06 de febrero de este mismo año, se promulgó el "Código de la Niñez y la Adolescencia". Este cuerpo normativo consta de 195 artículos y 6 transitorios. Y en el numeral 1 se instituye lo siguiente como "objetivo": "Este Código constituirá el marco jurídico mínimo para la protección integral de los derechos de las personas menores de edad. Establece los principios fundamentales tanto de la participación social o comunitaria como de los procesos administrativo y judicial que involucren los derechos y las obligaciones de esta población. Las normas de cualquier rango que les brinden mayor protección o beneficios prevalecerá sobre las disposiciones de este Código".

   Para efectos de evacuar la consulta, se comentan únicamente los artículos del texto que lo requieren.

"CONVENIO DE LA HAYA DE 19 DE OCTUBRE DE 1996 RELATIVO A LA COMPETENCIA, LA LEY APLICABLE, EL RECONOCIMIENTO, LA EJECUCION Y LA COOPERACION EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL Y DE MEDIDAS DE PROTECCION DE LOS NIÑOS"

ARTICULO 1

Comentario:

   Aparte a). La redacción debería ser la siguiente, atendiendo a los objetivos que se indican: "Determinar, por parte del Estado, las autoridades competentes para tomar las medidas de protección de la persona o de los bienes del niño".

   El artículo 55 de la Constitución Política dispone que la protección especial de la madre y del menor estará a cargo de una institución autónoma denominada Patronato Nacional de la Infancia, con la colaboración de otras instituciones del Estado. En igual sentido, el numeral 51 de este texto fundamental indica que el niño tiene derecho a la protección especial del Estado.

   Por su parte el numeral 4 de la "Convención sobre los Derechos del Niño", aprobada por Ley 7184 de 18 de julio de 1990, señala que: "Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de cooperación internacional".

ARTICULO 2

Comentario:

   Debe mejorarse la redacción de esta norma. Se sugiere: "El Convenio se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta antes de su mayoridad según cada ordenamiento jurídico". El artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que:

"para los efectos de la presente convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. (El destacado es nuestro)

   Nuestro Código Civil, contiene una protección mayor en el tiempo respecto de la persona física, cuando señala en el numeral 31 que: 

"La existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de su nacimiento. La representación legal del ser en gestación corresponde a quien la ejercería como si hubiera nacido y en caso de imposibilidad o incapacidad suya, a un representante legal”. (El destacado es nuestro)

ARTICULO 3

Comentario:

   Aparte a). El término "privación" debe sustituirse por el de "limitación" y "extinción" de la responsabilidad parental así como la delegación de ésta. El artículo 175 del Código de Familia establece que el menor que no esté en patria potestad estará sujeto a tutela; y el 176 señala que quienes ejerzan la patria potestad podrán nombrar en testamento, tutor a sus hijos cuando éstos no hayan de quedar sujetos a la patria potestad del padre sobreviviente: y según el 177, a falta de tutor testamentario ejercerán la tutela: los abuelos, los hermanos consanguíneos; y los tíos.

   Por mandato constitucional, los hijos extramatrimoniales tienen los mismos derechos que los hijos matrimoniales. Expresa al efecto el ordinal 53 de la Constitución Política: "Los padres tienen con sus hijos habidos fuera del matrimonio las mismas obligaciones que con los nacidos en él". Además, les es aplicable el contenido del artículo 33 de la Carta Magna que dispone: “Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana".

   Aparte d). Por lo que expresa el contenido de esta norma, respecto a la designación o nombramiento de personas ocupadas de personas y administración de bienes, se refiere a lo que nuestro derecho califica como tutores y curadores.

   Aparte e). El texto del proyecto no define el concepto de "Kafala" para efectos de generar algún comentario al respecto. "Kafala" es un instituto del derecho islámico cuyo contenido es desconocido en nuestro ordenamiento jurídico, y no sabemos con certeza si podría oponerse total o parcialmente a nuestra normativa, de allí la importancia de su especificación; el inciso 3) del artículo 20 de la Convención de Derechos del Niño se refiere a esta institución cuando indica que: “Entre los cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares guarda, la Kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico".

   Aparte f). Este inciso se refiere, nuevamente, a los institutos de la curatela y la tutela. El instituto de la tutela esta desarrollado en los artículos 175 al 229 del Código de Familia; y el instituto de la curatela, del artículo 230 al 241 de este Código.

   La tutela se aplica al menor de edad que no está en patria potestad (artículo 175 del Código de Familia).

   La curatela se aplica a personas mayores de edad que presenten una discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque, en el primer caso, tengan intervalos de lucidez (artículo 230 del Código de Familia).

   En consecuencia, conforme a la legislación de familia, la curatela no es de aplicación a los niños.

ARTICULO 4.

Comentario:

   Inciso f). Suprimir "trusts" y utilizar el término "fideicomiso", y agregar "o cualquier otra figura jurídica semejante por sus fines".

ARTICULO 7

Comentario:

   Inciso 2). Se considera que el "desplazamiento" y la "retención" del niño siempre constituyen ilícitos. No obstante, no se define lo que se estima como "desplazamiento" ni lo que se califica como "retención". Por las consecuencias, aun penales que tendría internamente la aplicación de esta normativa, es necesario lograr una delimitación conceptual que confiera seguridad jurídica y armonice con el principio de tipicidad penal admitido por el parámetro de legitimidad constitucional. En relación al traslado ilícito de niños, dispone el numeral 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño lo siguiente:

"1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero". El numeral 15 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley No. 7739 de 06 de enero de 1998, regula la libertad pública de tránsito de las personas menores de edad en los términos siguientes: "Toda persona menor de edad tendrá el derecho de permanecer en el país, transitar por sitios públicos y espacios comunitarios y recrearse si más restricciones que las dispuestas en este Código y cualquier otra disposición legal, como las derivadas del ejercicio de la autoridad parental y las obligaciones escolares de los estudiantes".

   De igual modo los artículos 22 y 32 de la Constitución Política se refieren a la libertad de tránsito de la manera que sigue: "artículo 22. Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad, y volver cuando le convenga. No se podrá exigir a los costarricenses requisitos que impidan su ingreso al país". "Artículo 32. Ningún costarricense podrá se compelido a abandonar el territorio nacional".

ARTICULO 8

Comentario:

   Inciso 1). El texto de la convención no define el concepto de "Autoridad Central". En nuestro sistema constitucional podría pensarse que se trata del "Poder Central" o "Poder Ejecutivo". No obstante, aun así, existiría la duda de cuál órgano del Poder Ejecutivo tendría esa competencia. Ha de tomarse en consideración que en Costa Rica existe una institución autónoma, denominada Patronato Nacional de la Infancia, que tiene a su cargo la protección especial de la madre y el niño. Por todo ello, es necesario establecer con toda claridad cuál es el órgano estatal o el ente público menor titular de la competencia que se atribuye en este inciso 1). Por tratarse de un concepto confusamente indeterminado, debe cambiarse el término "Autoridad Central" por el de "órgano estatal" o "ente público" competente que tenga a su cargo la protección especializada del niño.

   Aparte d) del Inciso 2).

   Este aparte no tiene una definición de lo que denomina "vínculo estrecho" entre el Estado y el niño. Para un entendimiento correcto del contenido es necesario indicar cuáles son los elementos definitorios de lo que se califica como "vínculo estrecho". De otro modo, se creará una confusión en la aplicación interna de este término jurídico. Este comentario se aplica a todos los artículos que hagan referencia a "vínculo estrecho".

ARTICULO 10

Comentario:

   Inciso 1). Se utiliza el término "separación de cuerpos", como sinónimo de "separación judicial", siendo menester distinguir la "separación de hecho" como antecedente de la separación judicial.

   Aparte b) del inciso 1).

   Esta norma, relacionada con los procesos de divorcio, separación  judicial y anulación de divorcios, deja al arbitrio de los padres o del representante del menor el "aceptar" o "no aceptar" la competencia estatal en materia de medidas precautorias en beneficio de los niños. Es decir, la eficacia en la aplicación de este tipo de medidas depende de la aceptación de los padres o del representante del menor. La redacción de esta norma resulta inconveniente por cuanto afecta el principio de vigencia normativa establecida en el ordinal 129 de la Constitución Política. No obstante, debe tenerse en cuenta lo concerniente a la aplicación de la norma más favorable al menor, tal como dispone el artículo 9 del Código de la Niñez y la Adolescencia: “Aplicación preferente. En caso de duda, de hecho, o de derecho, en la aplicación de este código, se optará por la norma que resulte más favorable para la persona menor de edad según los criterios que caracterizan su interés superior”.

   En cuanto al término "interés superior del niño" que contempla este aparte b) inciso 1), está desarrollado en el numeral 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia al disponer: "Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. La determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve. d) La correspondencia entre el interés individual y el social".

ARTICULO 31

Comentario:

   En lugar de utilizar el término de "Autoridad Central" que carece de toda significación y crea incertidumbre, debería utilizar los términos "órganos o entes competentes" según la Constitución o la ley ordinaria" de cada Estado. De este modo se alcanza una mayor precisión terminológica y favorece la aplicación normativa a nivel interno. Este comentario es aplicable a todos los artículos que hagan referencia a "autoridad central".

   Aparte b).

   Debe suprimirse en adjetivo "amistoso" en relación a los acuerdos tomados para la protección de los niños, por cuanto en la conciliación o en cualquier otro procedimiento análogo se concluye en un acuerdo que podría ser o no amistoso. Lo realmente importante es que el acuerdo sea razonable para los intereses superiores del niño.

ARTICULO 46

Comentario:

   El encabezado de este artículo es confuso. Ha de tomarse en cuenta que en el sistema jurídico costarricense se establece claramente el instituto de la derogatoria -expreso o tácito- en los numerales 129 y 197 de la Constitución Política. De manera que cualquier contradicción entre normas se resuelve en las diferentes instancias jurisdiccionales competentes.

ARTICULO 60

   Inciso 1).

   La redacción de este artículo debe ser modificada, dejando lo concerniente a la introducción de reservas, a lo que se disponga internamente en cada ordenamiento constitucional. En nuestro sistema constitucional las reservas se incorporan en la etapa de negociación del tratado a cargo del Poder Ejecutivo. El artículo 7 constitucional señala que los tratados públicos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las demás leyes ordinarias. Por ello, sería irregular que, durante el trámite de ratificación, el Poder Ejecutivo introdujese reservar, por cuanto no estamos en los supuestos del artículo 59 de la Convención que se analiza, pues Costa Rica es un Estado unitario y no federal.

   Inciso 2).

   En lugar de las expresiones "retirar una reserva" o "retirada", es preferible utilizar el vocablo "retiro" o "dejar sin efecto la reserva". En nuestro sistema constitucional, la reserva se incorpora en la etapa de negociación del tratado. Aprobado el texto por el Parlamento, la reserva forma parte del contenido jurídico de la convención y surte los efectos presupuestos por el Estado costarricense a nivel interno. En materia de control constitucional, la propia Sala Constitucional carece de competencia para anular una norma convencional (entre las cuales estaría la reserva), por así disponerlo el artículo 73 inciso e) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

   Con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

SECCION SEGUNDA