O.J.-082-98

1º de octubre de 1998

Señor

Diputado Ricardo Sancho Chavarría

Jefe de Fracción

Partido Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me resulta grato referirme a su oficio nº JF-PLN-0533-98, del pasado 16 de setiembre, a través del cual solicita que la Procuraduría General de la República externe criterio sobre un texto sustitutivo que se estaría considerando dentro del expediente legislativo nº 10.905 "Inclusión de un nuevo título sobre el referéndum en la Constitución Política".

   En lo esencial, el proyecto que nos ocupa persigue enmendar la Constitución Política en orden a instaurar el referéndum legislativo y constitucional y la iniciativa popular dentro del procedimiento de formación de la ley.

   Ahora bien, ante consultas formuladas en ocasiones anteriores por comisiones legislativas que estudiaban proyectos de ley, hemos advertido que estábamos obligados a abstenernos de emitir juicios definitivos sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, por ser criterios que se originan en la "discrecionalidad legislativa", ajenos a la naturaleza de la Procuraduría como órgano superior consultivo técnico jurídico que es ; razón por la cual nos limitábamos a emitir una simple opinión jurídica, que normalmente se concentra en los potenciales roces de constitucionalidad que el proyecto presenta.

   En el caso que nos ocupa, por estar la audiencia referida a un proyecto de reforma constitucional, el marco en el que puede desenvolverse nuestra opinión consultiva es aún más limitado.

   Efectivamente: al momento de reformar la Constitución y por imperativo del principio democrático el legislador no está sometido a límites jurídicos de corte sustancial (1) ; máxime en un ordenamiento como el nuestro, encabezado por una Constitución que no contiene cláusulas expresas de intangibilidad y prevé como posible el introducir reformas generales a la misma, y cuya Ley de la Jurisdicción Constitucional admite sólo un control formal sobre la actividad de enmienda constitucional, es decir, que se limita a velar por el respeto a los procedimientos contemplados en la Carta Fundamental (art. 73.ch, 96.a y 101). Es por ello que las reglas constitucionales vigentes no pueden anteponerse a los impulsos consensuales de cambio que el legislador -que actúa en este ámbito sujeto únicamente a su prudencia política - pueda experimentar; de donde carece de sentido esforzarse por resaltar los contrastes de constitucionalidad que el proyecto pueda presentar, cuando se trata precisamente de innovar la estructura constitucional.

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NOTA (1): Con Vanossi, nos sentimos autorizados a sostener que ésta es la opinión doctrinal dominante. De acuerdo con la misma, el principio de soberanía democrática otorga a los representantes populares el derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución, tal y como lo reconocía la Constitución francesa de 1793. Aceptar que el pueblo puede definir las reglas fundamentales de su convivencia política es contradictorio con la negación de su derecho a redefinirlas, aun radicalmente. Los mandatos de irreformabilidad, expresos o supuestos, no son sino un intento de una generación de someter a sus leyes a las generaciones futuras, con lo cual el Estado constitucional no sería del todo Estado democrático (Aragón). Como bien hace ver Hesse, los mandatos de irreformabilidad significan que el principio de la constitución jurídica se encuentra por encima de la soberanía popular.

Con agudeza, Aragón sostiene que dichos mandatos -sean expresos o presuntos- se corresponden más con la idea liberal (moderada) de Constitución que con la idea democrática de Constitución, concluyendo que frente a la concepción puramente liberal, la concepción de democrática de Constitución exige que ésta sea enteramente revisable.

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   En razón de todo lo anterior, las opiniones que se formulan frente a este tipo de proposiciones se mueven fundamentalmente en el campo de la conveniencia política y de la opinabilidad ideológica, en el que el jurista tiene naturalmente un espacio menor; situación por la cual en esta oportunidad nos limitaremos a hacer algunos comentarios generales de ingeniería constitucional sobre las dos propuestas fundamentales del proyecto.

1.-        A modo de introducción:

   Como es bien sabido, Juan Jacobo Rousseau, partiendo de una concepción fraccionada de la soberanía popular -donde ésta era la suma de las distintas fracciones de soberanía que detenta cada uno de los ciudadanos que integra la comunidad estatal-, sostiene que los órganos parlamentarios no pueden concluir nada definitivamente, dado que la ley -como expresión de la voluntad general- sólo es válida cuando es ratificada directamente por el pueblo.

   Dicho planteamiento, en donde la participación popular directa es esencial como elemento legitimante de las decisiones de las asambleas representativas, tuvo un resonante eco en el constitucionalismo norteamericano, en especial en lo que respecta a los procedimientos de reforma constitucional.

   Así, si bien la Constitución federal no prevé la participación del pueblo organizado en referéndum, sí exige que los proyectos de reforma constitucional elaborados por la Convención nacional o por el Congreso, sean ratificados por las legislaturas o convenciones especiales locales. Las Constituciones de los distintos Estados de la Unión Americana, por su parte, adoptan varias formas de participación popular directa en la operación de reforma. Algunas consagran la iniciativa popular concurrentemente con la iniciativa de la legislatura. La inmensa mayoría adoptan, por su parte, el referéndum (2), sea como mecanismo de ratificación de las reformas aprobadas en vía legislativa o convencional o como exigencia para aprobar la proposición de la legislatura para la reunión de una convención.

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NOTA (2): Ver a Jorge Reinaldo A. Vanossi, "Teoría Constitucional", vol. I, Buenos Aires, Depalma, 1975, pág. 311.

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   En el constitucionalismo europeo la situación es diversa. Durante el siglo XVIII, las formas de participación popular directa son reivindicadas por el socialismo utópico y el radicalismo democrático. No en vano la Convención francesa decreta en 1792 que "no puede haber constitución que no sea aceptada por el pueblo" y la Constitución que de ella resulta (de 24 de junio de 1793), a diferencia de la de 1791, quedó impregnada de las ideas de Rousseau y establece varias formas de participación popular, tales como la iniciativa popular en el procedimiento de revisión constitucional y el referéndum constitucional y legislativo. Sin embargo, durante el siglo XIX la utilización de estas formas de participación directa pasó a ser defendida por los sectores políticos más conservadores. Durante ese período y hasta la Primera Guerra Mundial, no va a resultar viable compatibilizar satisfactoriamente dichas formas de participación con el funcionamiento del sistema democrático-representativo. Bien porque se las excluyera sistemáticamente o porque aparezcan "concebidas como un instrumento para cuestionar la legitimidad del sistema representativo" (3), o bien porque fueron utilizadas "al servicio de la autocracia" (4). Su utilización legitimista por parte del cesarismo bonapartista y las dictaduras, provoca una enorme desvalorización de las mismas. Ante ello y la experiencia norteamericana y suiza, países donde luego de ser acogidas estas formas de democracia directa y semidirecta el pueblo presentó un comportamiento político más conservador que el de sus representantes, generó una actitud recelosa y hasta de rechazo hacia ellas, por parte de los partidos de izquierda.

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NOTA (3): Enrique Álvarez Conde, "El régimen político español", Madrid, Tecnos, 1987, pág. 50.

NOTA (4): Antonio Torres del Moral, "Principios de Derecho Constitucional español", vol.I, Madrid, Atomo Ediciones, 1988, pág. 96.

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   Con la crisis del liberalismo, "cuando la ola archidemocrática inundó Europa" (5), el constitucionalismo se replantea el tema de la participación popular directa, pero desde una óptica diferente. No se trata de contraponer la democracia directa y semidirecta con la representativa, sino de utilizar estas fórmulas de participación popular directa como mecanismo complementario y funcional en relación con el sistema representativo y como "contrapeso necesario frente a la preponderancia del parlamento". En esta línea se inscriben, por ejemplo, las Constituciones de Weimar, la austriaca de 1920 y la española de 1931, aunque esta última "con severas limitaciones" (6).

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NOTA (5):Karl Loewenstein, "Teoría de la Constitución", Barcelona, Ariel, 1983, pág. 181.

NOTA (6):Loc. cit.

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   Estos mecanismos de participación popular directa, sin embargo, se devalúan nuevamente con su uso por parte de los regímenes fascistas que se instauran durante este período, "emulando al cesarismo bonapartista, y buscando en los principios de la democracia roussoniana de la identidad una legitimidad inalcanzable por otros medios, determinó que la institución fuera de nuevo contemplada con recelo" (7).

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NOTA (7): Pedro De Vega, "La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente", Madrid, Tecnos, 1985, pág. 106.

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   En general, la praxis histórica nos muestra que "el antipartidismo y el antiparlamentarismo se unen al autoritarismo y al conservadurismo como rasgos que han caracterizado la utilización política de la participación directa durante casi dos siglos" (8). Su utilización manipuladora a lo largo de la historia explica por qué el constitucionalismo de la segunda postguerra no demostrara demasiado entusiasmo por su consagración y que se regulación constitucional dificulte su utilización o relegue extraordinariamente su importancia dentro del funcionamiento del sistema constitucional.

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NOTA (8): Antonio Torres del Moral, op. cit., pág. 97.

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   Empero, el más reciente constitucionalismo tiende a recuperarlas. Quizás se ha adquirido la convicción de que tales instituciones de democracia directa sólo podían expresar sus virtualidades en ciertas condiciones de "democraticidad" del contexto sociopolítico en el que están insertas, que quizás hemos ya alcanzado. En otros momentos, la ausencia de tales condiciones condujo a su utilización manipuladora; pero también en esas circunstancias, se ha hecho similar uso de otras instituciones, sin que ello haya significado su descalificación absoluta y perenne.

   No cabe duda que una adecuada regulación de esos mecanismos participativos, que rehuya los apuntados vicios, no sólo contribuye a lograr una mayor profundización democrática del sistema político -en donde el electorado actúa como árbitro final en la adopción de las grandes decisiones colectivas-sino que actúa como valioso instrumento de educación e integración políticas.

2.-        Sobre la iniciativa popular en la formación de la ley:

   La enmienda proyectada sugiere otorgarle a un grupo de ciudadanos no inferior al cinco por ciento del padrón electoral el derecho de iniciativa en el procedimiento legislativo, es decir, el de proponer proyectos de ley con el correlativo deber de los parlamentarios de considerarlos, con tal de que no se refieran a la materia presupuestaria, tributaria o fiscal ni tengan relación con la aprobación de empréstitos, tratados internacionales o contratos u otros actos de naturaleza administrativa.

   Pareciera estar también comprendida la iniciativa popular en sede de reforma constitucional, a la luz de la referencia contemplada en el párrafo cuarto, aunque convendría hacerlo ver claramente en el contexto del artículo 195 constitucional, a fin de disipar cualquier equívoco al respecto.

   Nadie puede dudar del alto valor democrático que tiene la referida institución, la cual permite poner en contacto al pueblo con el ejercicio de la función legislativa, dinamizar la instancia parlamentaria y conjurar toda sospecha de que cincuenta y siete personas pudieran tener secuestrado el cambio y la innovación normativa.

   Sin embargo, se trata de una institución que, por las razones apuntadas en el anterior apartado, ha sido tradicionalmente rechazada o sometida a tales exigencias que de antemano se garantiza su nula utilización, relegándola a desempeñar una función meramente simbólica. Hasta se ha llegado a afirmar que dicha hipocresía constitucional puede tener un carácter contraproducente, por los efectos frustrantes que acarrearían los vanos intentos por poner a funcionar tal institución.

   La regulación propuesta no escapa a este juicio y dudamos que pueda llegar a ser una institución útil en orden a canalizar propuestas de cambio surgidas espontáneamente de los sectores sociales que existen en Costa Rica.

   Para llegar a tal conclusión, hemos considerado que nuestro padrón electoral supera en este momento los dos millones de personas, lo que obliga a que sean más de cien mil costarricenses mayores de edad quienes apoyen el proyecto para que éste pueda ingresar a la corriente legislativa; y es de suponer que sólo aquéllos que apoyen el proyecto por el fondo se prestarían para suscribir la iniciativa, lo que torna más difícil aún cumplir con la exigencia constitucional. Por ello, dicha exigencia no es razonable, como tampoco lo era una reforma electoral que endureció los requisitos para inscribir partidos políticos elevando a un 1,5 % del padrón electoral el mínimo de ciudadanos que debían apoyar dicha inscripción, según tuvo ocasión de definirlo la Sala Constitucional en su voto nº 980-91 del 24 de mayo de 1991 (9).

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NOTA (9):"... En cambio, si es un obstáculo inconstitucional, por desproporcionado, irrazonable e innecesario, el endurecimiento de los requisitos establecidos en el artículo 64 del Código Electoral para la inscripción de los partidos, de 3.000 electores en el país, para los nacionales, o un 1% de los de la respectiva provincia o cantón, para las provinciales o cantonales, en el texto anterior, a un 1.5% de los electores inscritos en el país, la provincia o el cantón, en la reforma; 1. Es desproporcionado, porque, notoriamente, en Costa Rica, las solas 3.000 adhesiones requeridas por la legislación anterior para los partidos nacionales, y el 1% de los electores de la provincia o cantón, para los provinciales o cantonales, constituían ya un difícil obstáculo para la inscripción de partidos, incluso con un importante caudal popular; de manera que una elevación de ese requisito a una cifra equivalente, para los primeros, a más de 25.000 en la fecha de interposición de la acción, y seguramente a más de 30.000 para la próxima elección de 1994, es decir, de entre un 833% y un 1.000%, y para los demás de un 50%, resulta, no solamente desproporcionado en relación con los requisitos anteriores, sino también con las posibilidades reales de los partidos, implicando de hecho, una casi congelación de las opciones políticas actuales, y revelando una casi confesada tendencia a imponer legalmente, si no un férreo bipartidismo, por lo menos una limitación en el desarrollo de un verdadero pluripartidismo democrático, que ya la Sala señaló como clara derivación constitucional.

Además, los análisis comparativos, hechos por algunos autores, entre el número de sufragios obtenidos en las elecciones por los partidos en diversos sistemas democráticos occidentales y el de sus miembros permanentes, suscriptores o adherentes activos desde antes de aquellas, permiten la conclusión de que en los partidos denominados de masas los primeros resultan ser entre cinco y diez veces más que los segundos, proporción que resulta aún mayor en los partidos de cuadros, como son por lo general los existentes en Costa Rica, dado que en éstos los lazos de permanencia son mucho más tenues que en aquéllos, por su misma naturaleza, historia y situación política y social; de manera que, aun suponiendo que en nuestro país los adherentes de cada partido pudieran alcanzar a un 10%, o aun a un 20% de sus futuros electores, la exigencia impuesta por la reforma al artículo 64 del Código implicaría que para poder inscribirse necesitarían contar con un caudal de votantes superior al 15% o, en el mejor de los casos, al 7,5% del total de electores del país, de la provincia o del cantón, en su caso. De este modo, la nueva exigencia resulta desproporcionada, sobre todo si se tiene presente que en la provincia de San José, por ejemplo, el cociente para la elección de Diputados a la Asamblea Legislativa es apenas de un 4.76%, y el subconsciente, suficiente casi siempre para elegir un Diputado, de sólo un 2.38% de los votos válidamente emitidos".

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   Por otro lado, debe también considerarse que no existe la obligación -que sí existe en ordenamientos como el suizo- de someter a referéndum aquel proyecto de iniciativa popular que sea rechazado en el Congreso. Dada la inmensa cantidad de firmas requeridas para presentar el proyecto y que éste pueda recibir, sin consecuencia alguna, una denegatoria parlamentaria, resulta inaudito desplegar un esfuerzo de tal magnitud, bastando obtener el consentimiento de un solo diputado para lograr el mismo fin político (10).

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NOTA (10): En este mismo sentido se pronuncia Paolo Biscaretti di Ruffía, "Derecho Constitucional", Madrid, Tecnos, 1987, pág. 423.

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3.-        Sobre el referéndum:

   De aprobarse la propuesta en estudio se incluiría en nuestra Constitución Política el referéndum constitucional y el legislativo (es decir, tanto en relación con el procedimiento de reforma constitucional como respecto de la ley ordinaria); en todos los casos se prevé como facultativo (en esta modalidad de referéndum, a diferencia del obligatorio, su realización no es inexorable ante determinados supuestos de producción normativa, sino que se supedita a que sea requerido por el sujeto competente).

   Por la redacción utilizada, pareciera que el referéndum constitucional sólo se convocaría cuando lo proponga el cinco por ciento del electorado. En lo que se refiere al legislativo, se prevé que una mayoría de al menos dos tercios de los diputados o que el Presidente de la República -respaldado por una mayoría legislativa del mismo tipo- puede provocar un referéndum constitutivo (cuyo resultado favorable condicionaría la validez o eficacia de una ley que se encuentra en proceso de ser promulgada); y un grupo de ciudadanos, de la misma magnitud apuntada, podría citar un referéndum abrogativo (que, de ser propicio, dejaría sin efecto leyes hasta ese momento en vigor).

   Sobre tal propuesta de enmienda constitucional, nos permitimos hacer las siguientes observaciones puntuales:

1.-        Cabe observar, en torno al texto que se sugiere para el párrafo primero del artículo 124, que es inadecuado incluir la frase "La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de naturaleza administrativa, no dará a esos actos carácter de leyes aunque se haga a través de los trámites ordinarios de éstas". Luego de la reforma constitucional introducida mediante decreto legislativo nº 7347 de 14 de junio de 1993, dicha frase pasó a ser el párrafo final del artículo; razón por la cual la eventual reforma del párrafo primero no debe reproducirla.

2.-        La previsión de apelaciones referendarias convocadas a instancias del cinco por ciento del padrón electoral es susceptible de la misma crítica formulada en torno a la introducción de la iniciativa popular en el procedimiento de formación de la ley.

3.-        Pareciera contraproducente supeditar a autorización parlamentaria la posibilidad de que el Presidente de la República convoque a referéndum. Ciertamente la decisión de conferirle tal poder al Presidente debe ser objeto de hondas meditaciones, puesto que podría prestarse para ser utilizado en forma demagógica, antidemocrática o al menos precipitada (la etapa de De Gaulle en Francia es históricamente ilustrativa en este ámbito); pese a estas objeciones, de adoptarse la decisión de legitimar al Presidente, debe liberársele de la obligación de contar con el apoyo de una mayoría legislativa reforzada, puesto que con ello por el fondo se le está negando la posibilidad de valorar por sí mismo una determinación de esta naturaleza, rebajando su dignidad constitucional. En otros términos: se expulsa toda intervención presidencial en este campo o se elimina el corsé de la autorización legislativa.

4.-        Toda regla relativa al referéndum constitucional debe estar expresamente contemplada en los artículos 195 o 196 constitucionales, al menos de modo referencial, como lo sostuvimos a propósito de la iniciativa popular en la reforma constitucional.

   Es precisamente sobre el referéndum constitucional que deseamos hacer algunas reflexiones finales que explican el por qué, en nuestro criterio, constituye un imperativo democrático regularlo de una manera menos mojigata.

   Alrededor de su establecimiento, surgen dos modelos de actuación del poder reformador de la Constitución: "como un cuerpo representativo, decisorio e impositivo, o como un órgano proyectista que debe remitirse a la decisión del pueblo" (11).

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NOTA (11): Mario de la Cueva, "Teoría de la Constitución", México, Porrúa, 1982, pág. 129.

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   El referéndum constitucional contemporáneo tiene un sentido más bien inverso al que corresponde al plebiscitarismo napoleónico o fascista, dado que este último apunta a una delegación de soberanía. Visto como un mecanismo funcional respecto del ejercicio del poder constituyente por parte de órganos representativos, la apelación al pueblo asume el significado de un saludable acto de control en relación con aquél, que busca "impedir que del seno mismo del Estado constitucional emerjan falsos y subrepticios poderes soberanos" (12) y corroborar que el consenso parlamentario alcanzado responde genuinamente al consenso popular.

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NOTA (12): Pedro De Vega, op. cit., pág.118.

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   Se ha dudado de la utilidad del mismo, por las dificultades que ofrece para el elector medio la adecuada percepción de la importancia y las implicaciones que pueden tener las normas propuestas que se someten a la consulta popular. Sin embargo, esta falaz argumentación constituye un peligroso camino por el que podemos empezar a dudar del mecanismo electoral en general, dado que (en mayor o menor medida (las opciones del elector medio no son necesariamente el resultado de una operación racional y de la reflexión detenida de necesidades y ofertas políticas. Es frecuente recurrir a este tipo de argumentación para justificar gobiernos autoritarios, que pretenden asumir un paternal tutelaje sobre un pueblo supuestamente incapaz de interpretar adecuadamente sus necesidades y autodeterminarse.

   Como bien ha dicho Vanossi en la página 359 de la obra citada, "...la práctica de la participación popular decisoria en los procedimientos de reforma constitucional es francamente positiva, pues más allá de sus modalidades técnicas y de sus aparentes dificultades es -como afirma Loewenstein- una contribución viva a la educación política y un elemento de la integración política. Mediante el referéndum se puede lograr una mayor desconcentración del poder de reforma, permitiendo que juegue la apelación al pueblo como dato último de un proceso en el cual en alguna o varias de sus etapas resulta absolutamente necesario para la fidelidad de las creencias democráticas que se produzca una verificación directa del consenso popular".

   Por todo ello, se ha llegado a decir que la ausencia del referéndum constitucional en nuestra Constitución Política no puede ser digno de alabanza (13).

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NOTA (13):"El constituyente de 1949 desaprovechó una buena oportunidad para introducirlos y así incrementar el sentido democrático de la organización constitucional. Su previsión, además, hubiese permitido garantizar más adecuadamente la legitimidad de las reformas que se aprueban, es decir, la articulación del acuerdo parlamentario con la voluntad popular. La ausencia de éste y cualquier otro tipo de control político eficaz, ha permitido la aprobación de ciertas reformas, de dudosa bondad y aceptación popular" (Luis Antonio Sobrado González, "La reforma constitucional en España y Costa Rica", tesis para optar al grado de doctor en derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1989, pág.401).

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   Desgraciadamente, en este ámbito específico nada pareciera que fuera a cambiar con una reforma como la proyectada, puesto que como hemos visto -reducir la participación popular a un referéndum facultativo que sólo podría convocarse con la firma de más de cien mil costarricenses-, es una forma de asegurar que dicha participación nunca se va a producir.

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   De señor Jefe de Fracción del Partido Liberación Nacional, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR FISCAL

Cc: Lic. Luis Fishman Zonzinski, Presidente de la Asamblea Legislativa.