C- 032-2000

17 de febrero de 2000

 

Doctor

Rogelio Pardo Evans

Ministro de Salud

S. D.

 

Estimado señor:

 

    Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-7961-99 del 2 de noviembre último, por medio del cual nos solicita rendir el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la anulación en sede administrativa, del acto mediante el cual se declaró a la señora XXX afecta a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión de abogada, concediéndole el pago de un 65% adicional sobre su salario base por concepto de compensación económica. 

 

I.- ANTECEDENTES:

 

    De conformidad con los documentos que constan en el expediente administrativo (remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa) este Despacho considera relevantes los antecedentes que se dirán para la resolución de este asunto:

 

Mediante acción de personal n° 96-186, emitida por el Ministerio de Salud con fecha de rige 1 de enero de 1996, se concretó el traslado de la señora XXX del Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (INCIENSA) al Ministerio de Salud. En dicha acción de personal se consigna expresamente que el nombramiento de la señora XXX lo era en propiedad y que estaría destacada en la Asesoría Legal del Ministerio. Además, se incluyó en ese documento el pago de un 65% adicional sobre su salario base, rubro que consiste en una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

 

Mediante Oficio SRH-1019-97 de 20 de mayo de 1997, el Lic. Manuel Alberto Vargas Umanzor, Director de la Subdivisión de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, comunicó a la señora XXX que a partir del 1° de junio de 1997 se le suspendería el pago de la citada compensación económica. Ello debido a que su plaza tenía especialidad en enfermería y no en derecho por lo que –de conformidad con el dictamen C-074-96 emitido por la Procuraduría General de la República– no le correspondía el pago de ese rubro.

 

A raíz de lo anterior la señora XXX planteó un recurso de amparo contra el oficio SRH-1019-97 citado, el cual fue resuelto mediante sentencia n° 3657-97 de las 10:47 horas del 27 de junio de 1997. En dicha resolución la Sala Constitucional consideró que se había violado el principio constitucional del debido proceso, por lo que se declaró con lugar el recurso "sin perjuicio de que cumplidos los trámites correspondientes, pueda revertirse la situación"

 

A efecto de determinar la procedencia o improcedencia del pago del 65% a que se ha hecho referencia, la Sección de Relaciones Laborales de la Subdivisión de Recursos Humanos del Ministerio de Salud inició un procedimiento administrativo que concluyó con la emisión de la resolución SRH-RL-649-97 de las 11:00 horas del 3 de octubre de 1997. Entre las conclusiones a las que arribó dicha resolución se encuentran que " … a la Licda. XXX se le deben cobrar las sumas pagadas de más, ello por cuanto no existe causa legal que sustente el pago que por concepto de prohibición recibió" y además que " … se envía copia a la sección de trámite para que de inmediato se le cese el pago por concepto de prohibición".

 

Con fundamento en la resolución SRH-RL-649-97 citada, la subdivisión de Recursos Humanos del Ministerio de Salud procedió a suprimir del salario de la señora XXX, a partir del 30 de setiembre de 1997, el rubro correspondiente a la compensación por el no ejercicio liberal de la profesión.

 

Como consecuencia de lo anterior, la señora XXX interpuso un recurso de amparo, el cual se resolvió mediante sentencia n° 8635-97 de las 16:33 horas del 17 de diciembre de 1997. En dicha resolución la Sala Constitucional consideró que la Administración tenía potestad para ejecutar la resolución SRH-RL-649-97 aludida, aparte de que no encontró en el procedimiento utilizado para emitirla, vicio alguno que justificara su anulación en esa sede.

 

Mediante Oficio DM-4271-99 de 6 de julio de 1999, suscrito por el señor Ministro de Salud, se dispuso iniciar una investigación administrativa tendiente a determinar la eventual nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo que otorgó a la Licda. XXX, el incentivo salarial derivado de la prohibición.

 

De conformidad con el oficio citado en el punto anterior, el órgano director del procedimiento quedó conformado de la siguiente forma: Licda. Isabel María Zúñiga Gómez, quien preside; Lic. Sandra Miranda Loría y; Lic. Frans Esquivel Garita.

 

La comparecencia oral y privada a que hacen referencia los artículos 309 y siguientes de la Ley General del la Administración Pública se desarrolló durante los días 17 de agosto, 20 de agosto y 11 de octubre, todos de 1999.

 

Mediante resolución A1-I-SM-4300-99, emitida por la Asesoría Legal del Ministerio de Salud a las 9:30 horas del 15 de octubre de 1999, el órgano director del procedimiento recomendó al señor Ministro de Salud "… declarar la nulidad absoluta de la Acción de Personal 96-186 de fecha de rige 1 de enero de 1996, mediante la cual se autorizó el pago por concepto de prohibición a favor de la Licenciada XXX, solicitando para ello de previo el criterio de la Procuraduría General de la República, lo anterior al amparo de las disposiciones contenidas en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública". Asímismo, el órgano director recomendó "Una vez declarada la nulidad absoluta por parte del señor Ministro de Salud, procédase a ejecutar el cobro de los dineros pagados indebidamente".

 

II.- CARACTERÍSTICAS DE LA NULIDAD ABSOLUTA, PARA SER CATALOGADA COMO EVIDENTE Y MANIFIESTA:

 

Como regla general, para que la Administración pueda declarar la nulidad absoluta de un acto suyo creador de derechos subjetivos en favor de los administrados, debe recurrir al proceso de lesividad, el cual constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración pueda declararla en vía administrativa. Para el logro de tal finalidad, la Administración interesada debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, debiendo haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

 

La regla antes descrita admite sin embargo una excepción y es precisamente la regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, se autoriza a la Administración a declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando esa nulidad, además de absoluta, sea evidente y manifiesta, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República en ese sentido –salvo cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, en cuyo caso el dictamen deberá rendirlo la Contraloría General de la República–

 

Esta Procuraduría, reiteradamente y desde hace muchos años, se ha pronunciado acerca de los requisitos que debe presentar una nulidad para considerarla absoluta, evidente y manifiesta. Así por ejemplo en nuestro dictamen C-200-83 del 21 de junio de 1983 se indicó:

 

"En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

 

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos".

 

Luego, en el dictamen C- 062-88 del 4 de abril de 1988, se dijo:

 

"... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiere de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate".

 

    De la lectura del expediente legislativo que dio base a la posterior aprobación de la Ley General de la Administración Pública y, en particular, de su artículo 173, se deduce que el legislador mantuvo una posición reacia al momento de admitir la posibilidad de permitir a la Administración anular, en sede administrativa, los actos suyos declarativos de derechos. Ello debido a que tal posibilidad podría propiciar el uso indiscriminado de ese instrumento en perjuicio de los derechos otorgados a los administrados. De ahí que se hiciera énfasis en la necesidad de que la declaratoria de nulidad, en estos casos, se admitiera sólo cuando los vicios del acto fueren contundentes, diáfanos, rotundos y palmarios, valga decir "evidentes y manifiestos".

  

  Ya en nuestro dictamen C-165-93 del 18 de noviembre de 1993, se hacía referencia a esa situación al indicar:

 

"La desconfianza en la Administración determinó que los legisladores dudaran en otorgarle potestad para declarar la nulidad absoluta de sus propios actos. Con el objeto de evitar que dicha potestad fuese utilizada en forma ligera y particularmente, en detrimento de los derechos e intereses de los particulares, se estableció que dicha nulidad absoluta debía ser ‘evidente y manifiesta’. Lo que evidencia por un lado una tautología y por otro lado, el interés del legislador en que no toda nulidad absoluta sea declarada en vía administrativa...".

 

   En la situación concreta que se analiza, la eventual nulidad del acto mediante el cual se estableció que la señora XXX estaba afecta a una prohibición para ejercer liberalmente su profesión de abogada y que como consecuencia de ello estaba facultada para recibir una compensación económica del 65% sobre su salario base, no fue en su momento (ni lo es ahora) evidente ni manifiesta, pues no "salta a la vista" con la sola lectura de las normas relacionadas con el asunto, de manera que sea innecesario realizar un análisis interpretativo.

  

  Al respecto, debe tenerse en cuenta que al momento de considerar a la señora XXX afecta a la prohibición de cita, tal funcionaria poseía el grado académico de licenciada en derecho, ostentaba un nombramiento en propiedad y estaba destacada en la Asesoría Legal del Ministerio de Salud, lo que hace presumir que realizaba tareas relacionadas con el ejercicio del derecho.

 

   Si bien es cierto, con posterioridad a la emisión de la acción de personal 99-186 mencionada, este Despacho, en su dictamen C- 074-96 del 15 de mayo de 1996, llegó a concluir que para estar afecto a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, en el caso de los abogados y recibir la compensación económica respectiva, era necesario (aparte de ostentar el título de licenciado en derecho, estar ocupando una plaza en propiedad y estar realizando funciones relacionadas con derecho) que el puesto que ocupara el servidor tuviese como requisito el título académico aludido, esa conclusión fue producto de un estudio minucioso, que abarcó la normativa y la jurisprudencia tanto judicial como administrativa relacionada con el asunto, habida cuenta de que no existe una norma expresa que así lo señale.

 

            Por lo anterior, no podríamos ahora afirmar –sin desatender la verdadera intención del legislador– que el acto que se pretende dejar sin efecto en sede administrativa presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

III.- EL ACTO MEDIANTE EL CUAL SE DECLARA QUE A UN SERVIDOR DETERMINADO LE ESTA PROHIBIDO EJERCER LIBERALMENTE LA PROFESIÓN, NO ES UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS:

 

Independientemente de lo expuesto en el punto anterior, considera este Despacho necesario precisar que el fondo del asunto que nos ocupa se circunscribe a establecer la validez del acto mediante el cual se declaró que a la señora XXX le estaba prohibido el ejercicio liberal de su profesión, y como derivación de ello, que se encontraba en condiciones de recibir la compensación económica que el ordenamiento reconoce a los funcionarios que se encuentren en esa condición.

 

            Desde esa perspectiva, no es posible aceptar que el acto mediante el cual se declara a un servidor determinado afecto a una prohibición –aunque como consecuencia de ello reciba una compensación económica– sea un acto declarativo de derechos. Por el contrario, se trata de un acto que impone limitaciones al ejercicio de la libertad general de que goza la persona en su ámbito privado, aún cuando sea funcionario público. La compensación que otorga el ordenamiento jurídico a favor de quienes no pueden ejercer liberalmente la profesión, confirma la tesis de que el acto que declara a un funcionario determinado afecto a la prohibición aludida, no es un acto declarativo de derechos, sino más bien un acto de gravamen.

 

            En razón de lo anterior, el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación en sede administrativa de un acto declarativo de derechos, no es de aplicación en este caso, porque –insistimos– no se trata de un acto con esas características.

 

            En nuestro medio, la existencia de una compensación económica a favor de las personas sujetas a prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, ha inducido al error de pensar que el acto mediante el cual se declara a un funcionario afecto a esa prohibición es un acto declarativo de derechos, lo cual no es correcto. Si bien el pago de la compensación económica es un efecto de la existencia de la prohibición, no puede verse lo primero independientemente de lo segundo.

 

            Por lo anterior consideramos que el trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública no es aplicable al asunto bajo análisis, por no estar en presencia de un acto declarativo de derechos, sino más bien de un acto de gravamen, que declara una prohibición concreta en perjuicio de un servidor público.

 

IV.- PROCEDIMIENTO PARA REPETIR –EN ESTE CASO– LAS SUMAS INDEBIDAMENTE CANCELADAS:

 

            Del expediente administrativo que se ha tenido a la vista, es posible constatar que habiéndose suprimido en setiembre de 1997 el pago de la compensación económica que nos ocupa, el objetivo esencial de esta gestión es recuperar las sumas indebidamente canceladas por ese mismo concepto a la señora XXX con anterioridad a aquella fecha.

 

            Como ya apuntábamos, el problema de pretender ese objetivo por esta vía, consiste en que el eventual vicio en que se incurrió en su momento debería ser catalogado como generador de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta; aparte de que sería también menester considerar que el acto mediante el cual se declara a un servidor determinado afecto a una prohibición, es un acto declarativo de derechos, lo cual, a nuestro juicio no es así en ninguno de los dos casos.

 

            De toda suerte, considera este Despacho que mediante el procedimiento que culminó con la resolución SRH-RL 649 -97, emitida por la Sección de Relaciones Laborales de la Subdivisión de Recursos Humanos de ese Ministerio a las 11:00 horas del 3 de octubre de 1997, se cumplieron los requisitos procedimentales necesarios para ejecutar el cobro que interesa. En dicha resolución, como ya habíamos mencionado, se dispuso que " … a la Licda. XXX se le deben cobrar las sumas pagadas de más, ello por cuanto no existe causa legal que sustente el pago que por concepto de prohibición recibió" y además que " … se envía copia a la sección de trámite para que de inmediato se le cese del pago por concepto de prohibición".

 

            Cabe recordar que la resolución citada se ejecutó sólo parcialmente, pues fue con fundamento en ella que se suprimió a la señora XXX el pago de la compensación económica, de manera tal que nada obsta ahora para que se ejecute también en lo que concierne al cobro de las sumas pagadas indebidamente por ese mismo concepto.

 

            Interesa mencionar que al ejecutarse la resolución mencionada, suprimiéndose el pago de la compensación económica a la señora XXX, ésta última interpuso un recurso de amparo contra el Director de la Subdivisión de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, recurso que fue rechazado por el fondo mediante resolución n° 8635-97 dictada por la Sala Constitucional a las 16:33 horas del 17 de diciembre de 1997. En esa oportunidad, la Sala Constitucional ratificó la potestad de la Administración de ejecutar la resolución SRH-RL 649 –97 citada, en los siguientes términos:

 

"Con arreglo a lo que disponen los artículos 146 y 148 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración tiene la potestad de ejecutar por sí los actos administrativos eficaces, aún en contra de la voluntad o resistencia del obligado; y que los recursos administrativos no tienen efecto suspensivo de la ejecución -salvo disposición expresa en contrario-, sin perjuicio, claro está, que, en casos calificados, la Administración pueda suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación -lo que no ocurrió en el caso de examen-. De lo expuesto se concluye que la interposición de los recursos que menciona la promovente, contra el acto aquí también impugnado, no enervan la potestad que la Ley de comentario le confiere a la Administración para ejecutar, por sí, sus actos administrativos, siempre, en el entendido que tal ejecución, en su caso, queda sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar, sin que, por otra parte, el ejercicio de tal potestad lleve aparejado un quebranto en perjuicio de la promovente a la garantía fundamental del debido proceso, pues afirmar lo contrario implica negar la existencia, en nuestro ordenamiento, del Principio de Ejecutoriedad de los Actos Administrativos (La ejecutoriedad es un privilegio que la Administración tiene para expeditar la ejecución o realización contra la voluntad del particular de los actos dictados por ésta; sin este medio o herramienta la Administración se paralizaría)."

 

            Adicionalmente, la Sala Constitucional se refirió a la validez del procedimiento que culminó con la resolución SRH-RL 649 –97, de la siguiente forma:

 

"…del propio libelo de interposición se desprende que el procedimiento que menciona la recurrente se tramitó con su participación y que esta ha tenido oportunidad de proveer a su defensa e incluso, como ella misma lo reconoce, de interponer los recursos que el ordenamiento pone a su disposición".

  

            Queda claro entonces que el hecho de que la resolución SRH-RL 649 –97 haya sido impugnada en vía administrativa o jurisdiccional, no impide a la Administración ejecutarla, procediendo al cobro de la suma líquida ahí contemplada, proveniente de los rubros indebidamente cancelados a la señora XXX.

   

            Por último, conviene indicar que la Administración cuenta con un plazo prescriptivo de cuatro años, contado a partir de la emisión de la resolución reiteradamente citada, para ejecutar el cobro respectivo. Sobre ese tema, ya este Despacho se había pronunciado en su Dictamen C-124-97 de 8 de julio de 1997, donde se dijo:

 

"Como corolario del principio general de buena fe, el servidor tiene el deber elemental de devolver el exceso salarial que sin causa aparente alguna ingrese en su patrimonio, máxime que conoce quién es su legítimo propietario; actuar de modo contrario significa, en principio, apropiarse irregularmente del mismo (nótese que aún tratándose de bienes muebles de dueño desconocido, para poder adquirir el dominio por hallazgo, deben adoptarse las providencias mínimas que indica el artículo 501 del Código Civil).

 

La eventual negligencia del servidor a este respecto, causa daños a la Administración, que deben ser indemnizados por el primero. En efecto, en la inteligencia del artículo 210 de la Ley General, el servidor "... será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero …"

 

            Obviamente dicha responsabilidad se traduce en la obligación del funcionario de repetir lo pagado; obligación que se declarará luego de instruir el debido procedimiento administrativo -aún en este ámbito rige la garantía constitucional correspondiente-, el que concluirá con la emisión del título ejecutivo a que hace referencia el párrafo tercero del mismo numeral de la Ley General.

 

Habiendo establecido lo anterior, deviene claro cuál es el término a que estaría sujeta la Administración para reclamar: en conformidad con el artículo 198 de la Ley General también es de cuatro años, pero en este caso se trata de un plazo de prescripción".

 

V.- CONCLUSIÓN:

 

   Con fundamento en lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión tendiente la anulación en sede administrativa, del acto mediante el cual se consideró a la señora XXX afecta a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión de abogada, como derivación del cual se le concedió el pago de un 65% de compensación económica respecto a su salario base. Lo anterior por no presentar dicho acto nulidad alguna susceptible de ser catalogada como absoluta evidente y manifiesta y, además, por no tratarse de un acto declarativo de derechos.

 

    Se adjunta el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Lic. Julio Mesén Montoya

Procurador Adjunto