OJ-065-96

San José, 28 de octubre 1996

Señor

Leonel Solís Piedra

Diputado

Asamblea Legislativa

S.D.

 Estimado señor Diputado;

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me "refiero a su oficio No 671-96, de fecha 18 de julio del año en curso. En el precitado documento, se requiere nuestro criterio en torno a:

"... los alcances y posibles consecuencias de la aplicación del artículo 21 con relación al 31 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción 83 6050 cuando un funcionario de alto nivel o de la clase Gerencial es condenado por Sentencia Penal por actuaciones propias del ejercicio del cargo."

   A tal efecto, se realiza un análisis de las normas citadas, con el fin de determinar cuáles son los alcances de las disposiciones que suponen causal de remoción para algunos miembros de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Producción, así como su posible aplicación a la clase gerencial de dicha Institución.

   Previo a emitir las consideraciones del caso, es preciso indicarle que, de conformidad con los artículos 1, 2, 3 inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley no 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), la labor que desarrolla esta Dependencia como órgano superior consultivo, técnico jurídico de la Administración Pública se ejercita, primordialmente, " a través de dictámenes y pronunciamientos de acatamiento obligatorio que le soliciten el Poder Ejecutivo (o los Poderes Legislativo y Judicial en tanto se trate del ejercicio de competencias de administración), los entes descentralizados, demás organismos públicos y las empresas estatales. Se exceptúa, de la órbita de competencias de esta Institución, aquellos asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

   La anterior consideración es de recibo para su consulta, en tanto que, ante la solicitud suscrita por un miembro de la Asamblea Legislativa, el criterio vertido por la Procuraduría General no reviste la característica de un dictamen de carácter vinculante para la Administración, sino de una mera opinión jurídica. Lo interior como consecuencia de una práctica reiterada de este Órgano Consultivo en la función de colaborar con los señores Diputados en el desempeño de sus cargos.

I. Normativa Aplicable y Planteamiento del Problema.

   Para los efectos de este estudio, resulta oportuno transcribir las siguientes disposiciones de la Ley Orgánica del Consejo racional de Producción (Ley No 2035 de 17 de julio de 1956, y su reforma por Ley N3 6050 de 14 de marzo de 1977):

"ARTICULO 21.- Los miembros de la Junta Directiva a que se refieren los incisos 1), 2), 3) y 4) del artículo 15, serán inamovibles mientras estén en el desempeño de sus respectivos cargos. Las personas a que se refieren los incisos 5), 6) y 7) del mismo artículo, serán removidas de sus cargos cuando:

a) Dejaren de llenar los requisitos establecidos en el inciso b) del artículo 18, o incurrieren en alguna de las prohibiciones establecidas en los artículos 19 y 30 de esta ley;

b) Hubieran dejado de concurrir a tres sesiones ordinarias consecutivas por cualquier causa no justificada, se ausentaren del país por más as un mes sin autorización de la Junta, o cuando sobrepasen el permiso concedido por ella, que no podrá exceder de tres meses;

c) Fueren responsables por sentencia firme, de la infracción de alguna de las disposiciones contenidas en las leyes, decretos o reglamentos aplicables al Consejo;

d) dieren responsables por sentencia firme, de actos u operaciones fraudulentas o ilegales;

e) No hubieran podido desempeñar su cargo durante más de tres meses por incapacidad física; y

f) Se incapacitaren legalmente.

   En cualquiera de estos casos, la Junta Directiva levantará la información correspondiente y dará aviso al Consejo de Gobierno, para que éste determine si procede declarar la separación o la vacante, designando sustituto. En tal caso el nombramiento se hará dentro del término de quince días y para el resto del periodo legal.

   La separación de cualquiera de los miembros de la Junta Directiva no lo libra de las responsabilidades legales en que pudiera haber incurrido por incumplimiento de alguna de las disposiciones de esta ley." (el destacado es nuestro)

"ARTICULO 31.- Habrá también un Gerente General y un Subgerente General designados por la Junta Directiva con el voto favorable de no menos de dos tercios de sus miembros. Deberán ser personas de reconocida solvencia moral, con experiencia y conocimientos suficientes aplicables a las funciones que se les encomienden y a las propias de la Institución.

El Gerente General y el Subgerente General serán designados por periodos de seis años y podrán ser reelectos. Su remoción deberá acordarse con el mismo número de votos requeridos para su nombramiento.

El Gerente General y el Subgerente General serán por su orden los superiores jerárquicos en materia de administración, dentro de las limitaciones que les impongan la ley, los reglamentos y las disposiciones de la Junta Directiva.

Serán responsables ante la Junta Directiva por el cumplimiento de sus funciones y estarán sujetos a las disposiciones que pera los miembros de la Junta establecen los artículos 18 a 28 de esta ley, ambos inclusive, en lo que les fuere aplicable." (el destacado es nuestro)

   En su nota no 671-96 se indica que, en virtud de la remisión contenida en el párrafo cuarto del numeral 31 recién citado, a los Gerentes del Consejo le son aplicables las causales de remoción contenidas en el artículo 21. ¿De tal suerte que interesa determinar los alcances concretos de los incisos c) y d”? de esa disposición normativa.

II. Análisis del Caso.

   Esta Procuraduría General comparte el criterio externado en cuanto a que las causales de remoción que se enlistan el articulo 21 son de aplicación, en lo que resulte pertinente, para regular la relación laboral de los Gerentes del Consejo Nacional de Producción. En este sentido, el texto de la norma es claro en establecer que se trata de una sujeción de dichos funcionarios al régimen de prohibiciones y causales de remoción que deben observar los miembros de la Junta Directiva en el cumplimiento de sus funciones, amén de lo cual también se deduce que los Gerentes no son funcionarios que gozan de una inamovilidad absoluta en sus puestos.

   Sin embargo, no resulta ocioso indicar que, en condición de funcionarios públicos, los gerentes de la Institución ostentan un derecho fundamental a permanecer en el cargo hasta tanto no se haya cumplido el plazo para el cual fueron nombrados o bien que incurran en alguna causal de remoción que se encuentre recogida en una ley. El contenido de ese derecho ha sido desarrollado por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

"II. Es importante en el criterio de la Sala, para la resolución de 1a esta acción de inconstitucionalidad interpuesta, entender que la Constitución exige al Estado y sus instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo todas las instituciones estatales por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural del hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como una concesión graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuestos por ley." (Voto No 3467-93 de las quince horas seis minutos del veinte de julio de mil novecientos noventa y tres) (lo resaltado no está contenido en el original)

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aún en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse - en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos - y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicables a cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa -, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para varias de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí; por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedaba explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho." (Voto No 3529-96 de las nueve horas del doce de julio de mil novecientos noventa y seis. Lo resaltado no está contenido en el original)

   En cuanto a la necesaria tipificación de las faltas laborales que den sustento a una eventual remoción del servidor, el Tribunal Constitucional ha indicado:

| "I. Dispone el artículo 39 constitucional - en lo que interesa- que a nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falte, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indicado para ejercitar su defensa y - mediante la necesaria demostración de culpabilidad.

En este sentido, cuando el citado numeral advierte que a nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme, se debe interpretar que esa tipificación debe necesariamente estar contenida en una ley como protección del principio de tipicidad, ya que prácticamente toda la materia procesal está reservada a la ley substantiva, es decir, a normas emanadas del órgano legislativo y por los procedimientos de formación de las leyes, con exclusión total de reglamentos ejecutivos de las leyes, no por esto se puede excepcionar del principio de reserva de ley las conductas constituidas en faltas laborales y, como. en este caso que se deja la triplicación a un simple reglamento. En este sentido, la Sala ha definido a través de múltiples resoluciones, los alcances del principio de tipificada como parte fundamental de la garantía del debido proceso:

"El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal... Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica - contraria a derecho -, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las lociones que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal..." (sentencia número 1877-90 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa.)

   Si bien es cierto la actividad sancionatoria de índole penal y la de índole disciplinaria corresponden a campos jurídicos diferentes, y los parámetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son mucho más amplios que los de la frente del Estado, no por esto se puede obviar totalmente la definición de las conducta que se han de sancionar en materia laboral, ..." (Voto No 7178-94 de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del seis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. El destacado es nuestro.)

   A su vez, y de importancia para los erectos del presente estudio, la Sala Constitucional ha destacado la procedencia de sanciones inhabilitantes para el ejercicio de cargos públicos:

"Es una obligación del Estado el velar porque los funcionarios y servidores públicos actúen correctamente y dentro de los límites que las leyes les imponen y en este caso, sí bien es cierto que el señor Rojas Donato tiene limitado el derecho a la libre elección del trabajo pues no puede laborar para instituciones del Estado, también lo es que dicha limitación resultó de una sentencia impuesta por el Tribunal Superior Segundo Penal, Sección Primera, confirmada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en la que se le encontró culpable de varios delitos cometidos en el ejercicio de un cargo público y en la que, como pena accesoria, se le inhabilitó para el ejercicio de cargos públicos por un período de cinco años, razón por la que resulta absurdo pretender que, habiendo cometido un delito contra el Estado utilizando las facilidades que le deparaba el ejercicio de un cargo público, se considere inconstitucional una norma que le prohíba ejercer, por un periodo establecido en la propia ley, cargos de esa naturaleza, cuando también es un derecho de todos los ciudadanos de que el Estado les garantice que sus administradores sean personas honestas y dignas de confianza." (Voto No 1997-92 de las dieciséis horas y treinta minutos del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y dos)

   Así pues, deviene en necesario establecer cuál es contenido de las dos causales de remoción contenidas en los incisos c) y d) que son objeto de la presente solicitud de opinión jurídica.

   En primer término, conviene dejar sentadas conclusiones que sean de aplicación a ambos supuestos normativos, en tamo que los dos incisos requieren la existencia de una "sentencia firme" que se pronuncie sobre la actuación del funcionario. Sobre este extremo, es dable concluir que no existe motivo de confusión sobre el contenido de la frase, pues la firmeza de una sentencia se predica de aquellos fallos jurisdiccionales contra los cuales o bien no se ejercitaron los recursos que le cabían (aceptación tácita del contenido de la sentencia) o bien se agotaron los recursos que ordinariamente el Ordenamiento Jurídico facilita a las partes (1).

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(1)"FIRME: Dicho de sentencia, cuando no cabe contra ella recurso alguno. salvo el extraordinario de revisión, y también cuando ha sido consentida expresa o tácitamente por las partes. La sentencia firme causa ejecutoria y puede cumplirse desde luego." CABANELIAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 8a. edición, p. 204.

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   Un segundo elemento que comparten los incisos bajo estudio lo es que se requiera el pronunciamiento de un órgano jurisdiccional del Estado, pues se deriva que la actividad típica del Poder Judicial se realiza a través de la emisión de sentencias. A partir de esos datos comunes, procede realizar el análisis de las específicas regulaciones contenidas en cada uno de los incisos.

   En lo que atañe al inciso c), ciertamente nos encontramos en presencia de - una norma que carece de - una adecuada precisión en cuanto a las conductas que específicamente suponen una infracción al bloque de legalidad al que se sujeta la actividad del. Consejo. Nótese cómo no existe claridad en cuanto al examen de la voluntad del funcionario infractor (en el sentido de si su actuar se configuró bajo una forma dolosa o culposa, arbitraria o negligente, con consecuencias civiles o penales) como tampoco se detalla una gravedad diferenciada en tanto la infracción se produzca contra una ley, o bien un decreto o reglamento que sea de aplicación a Ente. lo cual parece carente de proporcionalidad y razonabilidad. Le indeterminación es más palpable en tanto que no hay un criterio definidor que indique cómo establecer si un determinado decreto o reglamento es de aplicación a un ente descentralizado como el Consejo. De principio, por ende, cualquier normativa que regule algún aspecto del actuar del Consejo podría eventualmente ser motivo de la causal de remoción que nos ocupa. En virtud de lo anterior, se estima que existen sobrados motivos para dudar de le constitucionalidad de la norma que nos ocupa, bajo la perspectiva de la jurisprudencia oportunamente citada líneas atrás, específicamente la que establece la necesaria "tipicidad" de la falta que acarree la remoción del servidor. Sin embargo, el juicio definitivo sobre este extremo es ajeno a nuestra competencia, siendo, antes bien, atribución exclusiva de la Sala Constitucional del Poder Judicial la eventual declaratoria que elimine la. norma del Ordenamiento -

   A pesar de lo anterior, y por encontrarse vigente, debe buscarse alguna forma que nos permita interpretar la disposición bajo la óptica de que regula un derecho fundamental. Esa labor parte de aquellos aspectos que no presentan confusión alguna - sea, en este caso, que deba existir el pronunciamiento de un órgano jurisdiccional y que el fallo se encuentre firme -. Luego, y atendiendo al dato de la fecha de promulgación del inciso en comentario, es dable afirmar que la disposición debe ser integrada con lo que vino posteriormente a disponer la Ley General de la Administración Pública en cuanto a la determinación de las responsabilidades achacables a los funcionarios públicos (artículos 199 y siguientes). De suerte tal que, independiente de la vía en que se conozca la infracción a las leyes, decretos o reglamentos aplicables al Consejo, se requiera que la sentencia que en sede jurisdiccional se dicte en contra del funcionario sea comprensiva de una determinación concreta del grado de culpabilidad o responsabilidad personal en que haya incurrido el mismo. Nótese que esta interpretación resulta restrictiva, atendiendo al dato que se afecta, de modo potencial, la condición de estabilidad - derecho fundamental- de que goza el funcionario.

   Además de lo indicado en el párrafo que antecede, es claro que deberá iniciarse un procedimiento administrativo al interno de la Junta Directiva en el cual se establezca la trascendencia de la infracción contenida en la sentencia con respecto al cargo desempeñado por el servidor cuestionado. En otras palabras, y en atención a la doctrina del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, es importante que la eventual decisión de remover al Gerente tenga su fundamento lógico en la magnitud de la infracción sancionada, pues sería contradictorio con el citado numeral el interpretar que cualquier tipo de falta o violación sea suficiente para afectar el derecho fundamental de permanencia en el puesto que ha sido establecido en el presente estudio.

   En cuanto al inciso d), la remisión que contiene la norma en torno a "... actos u operaciones fraudulentas o ilegales" presenta, a su vez, cierno grado de indeterminación que igualmente incide en la correcta interpretación de su contenido. Sin embargo, sobre este extremo, considera esta Procuraduría que el alcance que originalmente se asignó al inciso tenía relación con el Ordenamiento Penal vigente a la fecha de promulgación de la norma (2). Específicamente, obsérvese las disposiciones que conformaban el Capitulo VIII - Fraudes y exacciones ilegales (artículos 384 a 387)- dentro del Título X - Delitos contra la Administración Pública y el Régimen de Justicia- en el Código Penal de 1941, normas que por su contenido permiten suponer que el legislador de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción se refería a este tipo de delitos a la hora de promulgar el inciso que ahora nos ocupa:

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(2) En el expediente legislativo que dio lugar a la promulgación de la Ley No 2035 se constató que la redacción de los incisos que nos ocupan viene dada desde el mismo proyecto que se envió a la Asamblea Legislativa por parte del Poder Ejecutivo en el año 1955 (folio 8.). La única diferencia es que a1 inciso c) de comentario se le eliminó una frase final que establecía "... o las haya consentido". Por lo demás, del indicado expediente no se obtuvieron mayores datos que permitan establecer cuál fue la voluntad del legislador al establecer estas disposiciones, como tampoco sobre su contenido especifico.

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"Capítulo VIII. Fraudes y exacciones ilegales.

"Artículo 384. E1 funcionario o empleado público que en el acto o contrato en que deba intervenir por razón de su cargo o empleo o por comisión especial, directamente o por interpuesta persona, en beneficio propio o ajeno, defraude o consiente que se defraude al Estado o sus instituciones, será castigado con prisión de uno a siete años e inhabilitación absoluta de dos a diez años."

"Artículo 385. Se impondrá prisión de seis meses a dos años o multa de trescientos sesenta a dos mil colones y, además, en todo caso, inhabilitación absoluta de uno a tres años, al funcionario o empleado público que directamente o valiéndose de cualquier simulación, se interesare en provecho propio en un contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo. (...)"

"Artículo 386. El funcionario o empleado público que, abusando de su cargo, reclamare un servicio indebido, o exigiere o hiciere pagar, por el o por interpuesta persona, un impuesto, contribución o derecho que legalmente no se deba, será castigado con inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos de seis a dos años.

   Si la exacción se verificare empleando fuerza o intimidación, se impondrá, además, multa de trescientos sesenta a dos mil colones."

"Artículo 387. 3i el funcionario o empleado público convirtiere en provecho propio o de terceros las exacciones expresadas, sufrirá las penas señaladas en el artículo 380."

   Ahora bien, con la promulgación del Código Penal de 1970 (Ley No 4573 de 4 de mayo de 1970), se da una tipificación diversa de las conductas que configuran este tipo de delitos (ver, artículos 346 y 347). Sin embargo, resulta oportuno destacar que el contenido completo del Título XV - Delitos contra los Deberes de la Función Pública- dentro de los cuales se encuentran los delitos que tienen mayor identidad con aquellos que regían en el Código Penal de 1941, se ajustan todos a la siguiente disposición:

"Artículo 356. Cuando quien cometiere los delitos contra la autoridad pública, contra la administración de justicia o contra los; deberes de la función pública fuere un empleado o funcionario público, quedan los Jueces facultados para imponer además de las penas consignadas en cada caso, las de inhabilitación absoluta o especial en el tanto que estimen pertinentes- de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados para esta pena."

   Y, como consecuencia de esa posibilidad conferida al Juez, recuérdese que el contenido de la pena de inhabilitación tiene el siguiente alcance:

"Inhabilitación absoluta.

ARTICULO 57.- La inhabilitación absoluta que se extiende de seis meses a doce años, produce al condenado:

1) Pérdida de empleo, cargo o comisiones públicas que ejerciere, inclusive el de elección popular;

2) Incapacidad para obtener los cargos, empleos o comisiones publicas mencionadas;

3) Privación de los derechos politices activos y pasivos;

4) Incapacidad para ejercer la profesión, oficio, arte o actividad que desempeñe; y

5) Incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela, cúratela o administración judicial de bienes."

 "Inhabilitación especial.

ARTICULO 58,- La inhabilitación especial cuya duración será la misma que la de la inhabilitación absoluta consistirá en la privación o restricción de uno o más de los derechos o funciones a que se refiere el artículo anterior."

   En virtud lo anterior, se pueden establecer las siguientes posibilidades:

1.Que la sentencia en que se condene a un funcionario en atención a una "operación fraudulenta o ilegal" (de acuerdo con la evolución conceptual que dichos delitos han tenido en nuestro ordenamiento) contenga una pena de inhabilitación absoluta, o bien una especial constitutiva de la pérdida del empleo que se ejerciere. En este supuesto, no hay duda que, en e1 caso que nos ocupa, no existe mayor discusión en cuanto a la obligación para la Junta Directiva de acordar la remoción del Gerente al cual se aplica el contenido del inciso d) del artículo 21 que se comenta., pues el motivo de la destitución viene dado por expreso mandato de la sentencia. En estos casos, el procedimiento administrativo que debería llevarse al interno del Consejo versaría sobre la acreditación de la firmeza del fallo, con lo cual. verificado ese extremo, procede la remoción.

2.Que la sentencia no contenga pena de inhabilitación, aun cuando se trate de los delitos en que cabe imponerla, fin este caso, es dable afirmar que corresponderá a la Junta Directiva del Consejo el determinar, a través del correspondiente procedimiento administrativo, la existencia de mérito para imponer la remoción del funcionario que haya sido condenado, atendiendo a la trascendencia del ilícito cometido con relación a las tareas y mandatos encomendados, en el caso que interesa, al Gerente.(3)

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(3) Sobre la posibilidad de imponer sanciones de orden disciplinario conjuntamente con las penas derivadas de delitos, ver sentencia N°3484-94 de las doce horas del 8 de julio de 1994 de la Sala Constitucional: "Deberá interpretarse entonces que el artículo 28 de la Ley Orgánica del Notariado, cuando establece que "Aquella (la suspensión? se decretara sin perjuicio de lo que se resuelva en la vía penal", excluye el supuesto de que tratándose del mismo hecho, el recae una absolutoria en vía penal, pueda imponérsele al notario una sanción administrativa por esa misma situación táctica, esto es así porque la resolución en vía administrativa debe ceder ante lo resuelto en vía jurisdiccional. Si en vía penal se determina que el hecho no se cometió o no lo fue por la persona a la que se le atribuye, el notario no podría ser sancionado administrativamente por los mismos hechos. Si en vía penal se determina que el hecho irregular existió, pero no constituye delito, por ejemplo, por no haber sido cometido en forma dolosa, el asunto si podría ser examinado en vía administrativa. Se debe aclarar, sin embargo, que lo contrario no es inconstitucional. Es decir, es posible imponer una sanción disciplinaria cuando el hecho si fue penalizado en la jurisdicción común."

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   La interpretación que se propone es respetuosa de la intención que. como se dijo anteriormente, se estima tuvo el legislador a la hora de promulgar la norma. En otras palabras, atendemos al dato primordial de que se busca la mayor probidad y honradez en el ejercicio de un cargo de tanta importancia como lo es el nivel gerencial de una institución autónoma, de donde el examen concreto de una sentencia penal que declare la culpabilidad del funcionario tendrá incidencia en su relación laboral en tanto el delito implique que se trastorna la necesaria confianza o idoneidad del servidor para cumplir con los deberes inherentes a su cargo.

III. Conclusión.

   Los incisos c» y d) del artículo 21 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción son causales que eventualmente pueden significar la remoción del Gerente de dicha Institución. En virtud de ello, y en atención que se estaría afectando un derecho fundamental, la interpretación de esas normas debe pasar por un doble tamiz: en primer término, buscar que la misma sea restrictiva por la naturaleza del bien Jurídico tutelado; y en segundo término, con énfasis primordial en la satisfacción del interés público subyacente en toda norma del Ordenamiento Jurídico administrativo.

   Para el caso que nos ocupa, ese énfasis estaría constituido por determinar, a través del procedimiento que se realice - con las precisiones oportunamente realizadas -, en qué medida la existencia de una sentencia firme supone que la falta, infracción o delito cometido viene a modificar la presunción de probidad y capacidad que motivaron el nombramiento de una determinada persona para el cargo de Gerente de la Institución.

   Del Señor Diputado, con toda consideración.

Lic. Iván Vincenti Rojas

Profesional III