C-062-96

2 de mayo de 1996

Señor

Lic. Víctor González Jiménez

Asesoría Jurídica

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S. O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio Nº AJ-96-005 del 6 de marzo pasado (asignado al suscrito el 13 del mismo mes), por el que nos indica que "de conformidad con lo dispuesto por el artículo 173º de la Ley General de la Administración Pública, remitimos legajo administrativo del Procedimiento Ordinario de Declaratoria de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del acto administrativo contenido en la Acción de Personal Nº 94-1600 de fecha 21-4-94".

            Lo anterior en virtud del Acuerdo de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados Nº 96040, artículo 6º de fecha 26 de febrero del año en curso, tomado en la sesión ordinaria Nº 96045.

En cumplimiento con lo solicitado, es dable dar respuesta a su gestión en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1.- Mediante nota de fecha 19 de abril de 1994, dirigida al señor Mario Fernández Ortiz, Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el Lic. XXX solicita "se estudie la posibilidad de prescindir de mis servicios en la institución, con el reconocimiento de los beneficios laborales", agregando posteriormente que "lo insto para que se disponga prescindir de mis servicios en la Institución y por razones de justicia sean reconocidos los beneficios laborales que me corresponden" (folio 3º).

2.- Por oficio Nº PRE 94.130 de 20 de abril de 1994, el señor Mario Fernández Ortiz, Presidente Ejecutivo de ese Instituto, comisiona al señor Marino Donato Monge de la Dirección Administrativa, para que se encargue de los trámites relacionados con la solicitud planteada por el Lic. XXX, ya que la Administración dispuso "prescindir su contrato de trabajo con el pago de los beneficios laborales a partir del día 30 de abril del presente año" (folio 4º).

3.- En acción de personal Nº 94-1600, de fecha 21 de abril de 1994, se indica que "de conformidad con el Memorando: PRE-94- 130 y con visto bueno de la Presidencia Ejecutiva, a partir de la fecha arriba indicada (entiéndase 30 de abril de 1994), se le cesa con todos los beneficios laborales". En dicha acción de personal se dispuso el pago al Lic. XXX de los siguientes extremos laborales: un mes de preaviso, cuatro meses de cesantía, 18.50 días de vacaciones y aguinaldo. A la vez, se le reconoció "un monto de ¢12.431,79 en forma mensual, por concepto de salario en especie por uso de espacio para parqueo de vehículo de acuerdo con el peritaje" (folio 7º).

4.- Que según se consigna en la Certificación expedida por el Jefe del Departamento de Servicio al Personal del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, de fecha cuatro de agosto de 1994, al Lic.XXX se le canceló los extremos que seguidamente se detallan en su Liquidación Final de Beneficios Laborales: "4 meses de cesantía 605.590.30 (Seiscientos cinco mil quinientos noventa colones con 30/100.- Vacaciones 14 días 63.550.50 (Sesenta y tres mil quinientos cincuenta colones con 50/100).- Aguinaldo 64.835.95 (Sesenta y cuatro mil ochocientos treinta y cinco colones con 95/100).- Un mes de Preaviso 150.561.15 (Ciento cincuenta mil quinientos sesenta y un colones con 15/100).-

Vacaciones 4.50 días 26.302.10 (Veintiséis mil trescientos dos colones con 10/100) (folios 21 y 22).

5.- Que la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en sesión ordinaria Nº 94-042 de fecha 04 de julio de 1994, acuerdo Nº 94.176-B, dispuso lo siguiente: "Solicitar a la Dirección Jurídica que inicie el procedimiento administrativo para la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta, cumplimiendo con la consulta previa a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, de los actos mediante los cuales se les reconoció el pago de beneficios laborales a los señores XXX, XXX, XXX y XXX".

6. Mediante Oficio Nº DJ-281-94 de 19 de julio de 1994, suscrito por el Lic. Víctor González J. Jefe de la División Jurídica, se comunica a los Licenciados Zaida Zúñiga Valverde, Mayela Flores Sánchez y Allan Flores Moya, que "de conformidad con los acuerdos de la referencia (Nº 94-176-A y 176-B), se les nombra como miembros del órgano director encargado de realizar el procedimiento ordinario para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de reconocimiento de beneficios a los señores XXX, XXX, XXX, XXX y XXX".

7.- Que por resolución del Organo Director del Procedimiento de las 13:00 horas del 9 de agosto de 1994, se dio inicio al procedimiento ordinario de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se canceló al señor XXX, los extremos laborales anteriormente descritos, notificándosele de la misma al interesado a las 9:45 horas del 2 de setiembre de 1994 (folios 23 y 24).

6. Del desarrollo del procedimiento ordinario antes referido, cabe destacar las siguientes circunstancias de interés para el presente dictamen:

a. Que en la notificación practicada al Lic. XXX a las 9:45 horas del 2 de setiembre de 1994, se le citó a la audiencia correspondiente, la cual se celebró a las 8:00 horas del 26 de setiembre de 1994, en la que el interesado hizo las alegaciones que estimó oportunas, reitero los recursos de revocatoria y apelación anteriormente planteados contra la resolución del 9 de agosto de 1994, presentó además incidente de nulidad de la audiencia y ofreció pruebas (folios 23, 24, 33 a 37)

b. Que mediante acuerdo Nº 94.296 de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, tomado en sesión ordinaria Nº 94.066 de 3 de octubre de 1994, se resolvieron los recursos planteados y se declaró con lugar la solicitud de excusa y abstención presentada por los miembros originalmente designados como Órgano Director del Procedimiento Administrativo. En esa oportunidad se indicó que por tal motivo se acordó "que se proceda a la contratación de Abogados externos, que cumplan los requisitos de idoneidad, para la tramitación del presente asunto" y que debía, " la Administración Superior, designar un nuevo órgano director del procedimiento ordinario que cumplan con los requisitos de idoneidad exigidos por ley".

c.- Por resolución No. DPE-95-142 de las 10:00 del 25 de setiembre de 1995, la Presidencia Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en cumplimiento del acuerdo de Junta Directiva Nº 176-B y 94-296, nombró a la Licda. Ana Gómez Altamirano y a la Br. María José López Baltodano, como Organo Director del Procedimiento Ordinario (folios 38 a 48).

c. Que por resolución No. 95-371 de las 8:00 horas del 16 de octubre de 1995, notificada al Lic. XXX a las 10:15 horas del mismo mes, el Órgano Director del Procedimiento le comunica al señor XXX la continuación de dicho procedimiento, con las prevenciones ahí señaladas, y se le cita para que comparezca personalmente, por segunda y última vez ante el órgano director, a las 9:30 horas del 8 de noviembre de 1995, comparecencia a la que dicho exservidor no se presentó. (folios 51 a 53 y 81).

d. En resolución Nº 96-050 de las 10:30 horas del 13 de febrero de 1996, el Órgano Director del Procedimiento rindió dictamen sobre el caso que nos ocupa, indicando de manera expresa en el Por Tanto lo siguiente: "De conformidad con los elementos de hecho y de derecho esbozados, este órgano director considera que el acto administrativo materializado en la acción de personal No. 94-1600 de 21 de abril de 1994, mediante el cual se dispuso el pago al Lic. XXX de la totalidad de sus beneficios laborales, incluyendo los extremos de preaviso y auxilio de cesantía, se encuentra viciado de nulidad, por lo cual recomienda a la Junta Directiva remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita el dictamen final, de conformidad con el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Publica" (documento sin foliar).

e) Mediante Acuerdo Nº 96.040, artículo 6º, de la Junta Directiva del Instituto aquí citado, tomado en la sesión ordinaria Nº 96.045 del 26 de febrero de 1996, se conoció y avaló el Informe emitido por el Organo Director del Procedimiento Administrativo que nos ocupa, ordenando que se remita el expediente a la Procuraduría para que emita criterio final, de conformidad con el artículo 173º.1 de la Ley General de la Administración Pública (documento sin foliar).

II.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA RELATIVA AL NOMBRAMIENTO DEL ORGANO DIRECTOR DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL ART. 173º

La Procuraduría General de la República ha establecido desde 1985, que en punto al nombramiento del Organo Director del Procedimiento Administrativo, éste debe ser designado, necesariamente, por el órgano competente para emitir el acto final de que se trate.

Para el caso particular que nos ocupa, a saber, dentro del cuadro de referencia que enmarca el numeral 173º de la Ley General de la Administración Pública en cuanto a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que puede llevar a cabo la Administración Activa, recientemente el Procurador Adjunto Dr. Luis Antonio Sobrado González, le dio respuesta en relación con unos expedientes administrativos enviados por usted, mediante dictamen Nº C-055-96 de 12 de abril último, señalando en esa oportunidad lo siguiente:

"En relación con lo preceptuado en el artículo 173 de la Ley General, en el pronunciamiento Nº C-080-94 del 17 de mayo de 1994 se afirmaba lo siguiente:

El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos. Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo --a tales efectos-- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aún así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud".

A lo anterior cabe agregar que "... el órgano administrativo legitimado para hacer una declaratoria de tal jaez, cuando se trate de actos provenientes de un ente público menor, lo es el jerarca respectivo; de manera que sería dicho órgano el que, previa instrucción del expediente correspondiente, debe requerir el pronunciamiento de esta Procuraduría, antes de dictar el acto final del procedimiento" (dictamen Nº C-113-94, del 11 de julio de 1994); órgano que, en el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, lo es su Junta Directiva.

De otra parte y como asunto que atañe a todo procedimiento administrativo, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

"Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor.

Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.

Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por le órgano decisor..." -el destacado no es del original- (dictamen Nº C-173-95 de 7 de agosto de 1995).

Esta última afirmación supone ratificar y generalizar el criterio que ya había externado la Procuraduría en su pronunciamiento Nº C-166-85, del 22 de julio de 1985, cuando a propósito de los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de manera rotunda expresaba:

"Es criterio de este Despacho que el Organo Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija" (la negrilla también nos corresponde).

En esta oportunidad, nuevamente debe reiterarse lo externado por la jurisprudencia dictada por la Procuraduría, y siendo consecuentes y coincidentes en un todo con lo advertido por el último dictamen Nº C-055-96, se debe afirmar que " la Junta Directiva del Instituto, como órgano decisor, era el único competente para designar a los órganos directores de los procedimientos administrativos que se analizan. Más aún: por encontrarse enderezados a la eventual anulación de actos declaratorios de derechos y con aplicación del referido artículo 173 de la Ley General, sólo podían iniciarse por acuerdo de dicha Junta Directiva".

III. SITUACION PARTICULAR DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DEL LIC. XXX

Revisado y analizado el expediente administrativo que nos fuese remitido, relativo al Lic. XXX Seguro, se desprende con meridiana claridad que si bien la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados dictó el acuerdo Nº 94.176-B tomado en la sesión ordinaria Nº 94-042 de fecha 04 de julio de 1994, en el que dispuso "solicitar a la Dirección Jurídica que inicie el procedimiento administrativo para la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta", es evidente que dicho acuerdo es insuficiente para efectos de nombrar, de manera particular y con carácter de investidura, a los que conformarían el órgano director del procedimiento.

Tan es así, que posteriormente, mediante Oficio Nº DJ-281-94 de 19 de julio de 1994, suscrito por el Lic. Víctor González J. Jefe de la División Jurídica, se comunica a los Licenciados Zaida Zúñiga Valverde, Mayela Flores Sánchez y Allan Flores Moya, que "de conformidad con los acuerdos de la referencia (Nº 94-176-A y 176- B), se les nombra como miembros del órgano director encargado de realizar el procedimiento ordinario para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta". Sea, en esta primera oportunidad el nombramiento del órgano director lo realiza un órgano inferior de la jerarquía administrativa, quien se arroga el ejercicio de una potestad que es propia y exclusiva de la Junta Directiva.

Más aún, mediante acuerdo Nº 94.296 de Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, tomado en la sesión ordinaria Nº 94.066 de 3 de octubre de 1994, al declarar con lugar la solicitud de excusa y abstención presentada por los miembros originalmente designados como Organo Director del Procedimiento Administrativo, dicha Junta Directiva acordó "que se proceda a la contratación de Abogados externos, que cumplan los requisitos de idoneidad, para la tramitación del presente asunto" y que debía, "la Administración Superior, designar un nuevo órgano director del procedimiento ordinario que cumplan con los requisitos de idoneidad exigidos por ley". Nuevamente, un acuerdo de esta naturaleza y en los términos en que se dá, resulta insuficiente para los efectos que nos interesa.

Es así como aparece la resolución No. DPE-95-142 de las 10:00 del 25 de setiembre de 1995, de la Presidencia Ejecutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, en la que se indica que cumpliendo con el acuerdo de Junta Directiva Nº 176-B y 94-296, se nombra a la Licda. Ana Gómez Altamirano y a la Br. María José López Baltodano, como Organo Director del Procedimiento Ordinario. Nótese que es un órgano inferior de la jerarquía administrativa el que realiza el nombramiento de los miembros del órgano director, lo que, según ha quedado demostrado líneas atrás, no está dentro de su ámbito de competencia, toda vez que el competente para verificar dichos nombramientos lo es precisamente la Junta Directiva del Instituto citado.

Coincidimos y compartimos plenamente con las afirmaciones externadas en el dictamen Nº C-055-96 antes referido, las que resultan del todo aplicables para nuestro caso sometido a estudio, en cuanto advierte que:

"Esta abdicación competencial por parte de la Junta Directiva resulta, jurídicamente, inaceptable; lo anterior, entre otras cosas, porque no existe norma que autorice una delegación de esa función (artículos 85 y 89 de la Ley General).

Cabe concluir que el error indicado se traduce en un conjunto de actuaciones procedimentales ordenadas por órganos incompetentes, lo cual provoca la nulidad absoluta de todo lo actuado.

En relación con estas últimas afirmaciones, nótese que se ha omitido una formalidad del procedimiento que no puede ser calificada de insustancial, por la eventual indefensión que dicho error puede causar o inducido.

Asimismo, que el informalismo propio del procedimiento administrativo en general, no puede invocarse para subasanar nulidades absolutas acaecidas en su seno (doctrina de los artículos 223 y 224 de la Ley General de la Administración Pública)".

CONCLUSION

Siendo consecuentes con los análisis jurídicos que por vía de la jurisprudencia administrativa ha realizado la Procuraduría General de la República, en punto al tema del nombramiento del órgano director del procedimiento administrativo que prevé el numeral 173º de la Ley General de la Administración Pública, así como del estudio que se ha verificado del expediente administrativo del Lic. XXX, se puede concluir que en la especie nos encontramos imposibilitados de rendir dictamen favorable dentro de dicho procedimiento administrativo, por cuanto lo actuado, desde un principio, se encuentra viciado.

Es claro que el procedimiento administrativo que nos ocupa ha sido dirigido por un órgano director que deviene incompetente, al no haber sido nombrado o investido por el órgano que, en definitiva, es el que debe resolver sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de que se trata, a saber, la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la que si bien ordenó el inicio del procedimiento administrativo, no verificó los nombramientos que correspondían en derecho, del respectivo órgano director.

Con toda consideración,

Lic. Geovanni Bonilla Goldoni         Licda. Rosa Ma. Acón Ng

PROCURADOR ADJUNTO             PROFESIONAL II

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cc: Archivo.-

Adjunto: Original Expediente Administrativo.-

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