OJ-107-98

San José, 17 de diciembre de 1998

Licenciado

Daniel Gallardo Monge

Diputado Asamblea Legislativa

S.D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DGM-143-98 de 25 de noviembre último, por medio del cual plantea dos interrogantes en relación con los fondos públicos.

   De previo a dar respuesta a su consulta, es preciso recordar que, en materia de fondos públicos existe una competencia prevalente de la Contraloría General de la República, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 29 de su Ley Orgánica. En consecuencia, el presente pronunciamiento se emite sin perjuicio de lo que sobre el punto resuelva el Órgano de Control. De ese hecho y de la circunstancia de que la consulta sea formulada por un Diputado, se sigue el carácter no vinculante de este pronunciamiento, que debe entenderse como una opinión consultiva que no obliga al operador jurídico.

   Tomando en cuenta lo anterior se entra a analizar su consulta.

A-. "LOS FONDOS PUBLICOS"

   Consulta Ud.

   "¿Qué debe entenderse por fondos públicos?"

   Señala Ud. en su oficio que por fondos públicos podría entenderse tanto lo relativo a aspectos de índole pecuniaria, como todo el haber patrimonial de la Hacienda.

   Podría afirmarse que el concepto de "fondos públicos" es indeterminado, en cuanto existe un núcleo que nos permite determinar que cierto bien es fondo público, pero el alcance del concepto es también difuso y depende de cada ordenamiento. En nuestro caso, es el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el que pretende normar y definir los fondos públicos. Dispone dicho artículo:

"Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos".

   El elemento determinante de la publicidad del fondo es de carácter orgánico. En efecto, es determinante la titularidad de un organismo público, sea este órgano o ente o bien esté organizado bajo formas de Derecho Público o de Derecho Privado. Lo importante es que el organismo de que se trate pueda ser conceptuado, de conformidad con los principios que rigen el ordenamiento, como público. En ese sentido, todos los bienes y derechos de la organización pública serán públicos. Parafraseando a Jacques Magnet al referirse al concepto (Comptabilité publique, PUF, Paris, 1978, p.36), los elementos integrantes del concepto fondo público son tres: los fondos y valores, la posesión de éstos por parte de organismos públicos y el hecho de que esa posesión se ejerce a título de propiedad. De lo que se desprende que no todo bien o servicio que esté a cargo del organismo público podría ser considerado para efectos del concepto "fondo público" como tal.

   El término "recursos" podría ser entendido como todos los medios de pago de curso legal y poder liberatorio y las cuentas bancarias correspondientes. Valores comprende el portafolio que al respecto posea el organismo: bonos, certificados, obligaciones, acciones, etc.; es decir títulos que sean negociables. Puesto que la Ley habla de bienes y derechos, habría que entender que "bienes" está referido a los materiales distintos de los antes indicados y los derechos reales de dichos organismos. En tanto derechos se refiere en general a los bienes inmateriales que pueda poseer el organismo, en particular los créditos a su favor.

   En el plano orgánico, interesa resaltar que para efectos de la Ley, la naturaleza jurídica del organismo y concretamente cuando se está en presencia de empresas públicas, es irrelevante. En consecuencia, debe concluirse que los recursos, valores, bienes y derechos de las empresas públicas organizadas como sociedades anónimas son fondos públicos, sometidos al régimen jurídico correspondiente.

   Al regularse el "derecho de propiedad" por el Derecho Privado, la aplicación de sus normas y principios permite concluir si un determinado recurso o bien, es poseído o no en condiciones de propiedad. Asimismo, ese Derecho determina cómo se adquiere o se pierde la propiedad, lo que tendrá consecuencias directas sobre la titularidad de los bienes, derechos, recursos, etc. que, en concreto constituyen bienes patrimoniales del ente público Por el contrario, la titularidad de los bienes demaniales se rige por el Derecho Público.

B-. "MANEJO DE FONDOS PUBLICOS"

   La segunda interrogante pretende determinar cuándo puede considerarse que se está ante un manejo de fondos públicos:

"¿Cuáles serían las condiciones que deben darse para que se tenga por demostrado que un funcionario maneja esos fondos públicos?"

   Al respecto, la consulta señala que en una oficina pueden laborar muchas personas que tienen acceso al haber patrimonial de la oficina, pero no todas manejan fondos públicos.

   La duda se plantea por cuanto al resolver una Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Sala Constitucional concluyó:

"Unido a lo anterior -y ya en relación con el tema del "quantum" del plazo de prescripción- debe tenerse en cuenta que, a juicio de la Sala, la norma impugnada pretende dotar al Estado de armas efectivas para el control y sanción de los funcionarios públicos que cumplen una de las funciones más sensibles como lo es el manejo de dineros públicos. En efecto, considera esta Sede que si bien el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría, define la "Hacienda Pública " como..., tales conceptos deben entenderse y aplicarse con relación a (sic) lo que constituye el objetivo principal de la Ley, vale decir, el establecimiento de la esfera de competencia de la Contraloría. Sin embargo, cuando se trata de temas ajenos en general a dicho órgano -tal y como es el caso del artículo 71 cuestionado- lo cierto es que la interpretación del concepto de servidor de la Hacienda Pública debe restringirse a aquél que tiene a su cargo el manejo de fondos públicos...".

   Agregando:

"...Expuesto lo anterior, se concluye que el artículo 71de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República no es inconstitucional, porque el plazo de dos años establecido para la prescripción de las acciones disciplinarias contra los funcionarios de la Hacienda Pública, entendidos como tales los encargados del manejo de fondos públicos, no resulta excesivo ni irrazonable, frente a los altos intereses que se pretenden proteger, los cuales no se encuentran en las relaciones privadas de servicio...". Sala Constitucional, resolución N. 6750-97 de 11:12 hrs. del 17 de octubre de 1997.

   Es opinión no vinculante de esta Procuraduría que debe entenderse por funcionarios que "manejan fondos públicos" aquéllos que de conformidad con el orden jurídico y de acuerdo con el acto de nombramiento tienen entre sus atribuciones el administrar, gestionar administrativa o contablemente, los fondos públicos. Por consiguiente, el término de gestión o manejo de fondos públicos no se aplica al uso de los fondos en el sentido de haber patrimonial sino a la circunstancia de que, conforme la definición de competencia, corresponde tomar determinadas decisiones o acciones en relación con esos fondos. De allí que, efectivamente la circunstancia de que todo funcionario público utilice para el cumplimiento de sus funciones, por ejemplo, bienes públicos sean éstos un escritorio, computadora, lápiz, no puede conducir a estimar que por ese uso esté "manejando" fondos públicos. Por el contrario, si se le reconoce jurídicamente la posibilidad de utilizar y disponer (jurídica o contablemente) de los fondos en cuestión, si su actuación está sumida a la fiscalización necesaria para verificar que ha respondido a las finalidades y objetivos por los cuales se conceden los fondos y, ante todo, conforme los procedimientos legalmente establecidos, habría que considerar que el funcionario está comprendido dentro de los supuestos del artículo 71 de la Ley de la Contraloría.

   En este orden de ideas, puede considerarse que, desde el punto de vista legal, el término "servidor de la Hacienda Pública", se encuentra delimitado por el conjunto de disposiciones que integran el Capítulo V: "De las Sanciones y de las responsabilidades" de la Ley de la Contraloría. En efecto, la prescripción regulada en el artículo 71 concierne las faltas a que genéricamente hace referencia el artículo 68 de la misma ley, faltas para cuya comisión se requiere una particular relación del servidor con la Hacienda Pública, como podría ser el hecho de que le corresponda actuar las prescripciones legales que la regulan (como es el caso de los órganos de control); o que disponen sobre la ejecución administrativa o contable del Presupuesto, sea quienes pueden comprometer el gasto u ordenar su pago, deben realizar inversiones con los recursos públicos o deben recaudar éstos, etc, participando directamente en la administración financiera pública. En ese sentido, cabría agregar que de los artículos 6 a 9 de la Ley de la Administración Financiera se pueden extraer criterios en orden a determinar quienes son funcionarios de la Hacienda Pública. En efecto, dichos numerales conciernen servidores que en virtud del orden competencial, participan directamente en la administración financiera, en razón de que les corresponde recibir, administrar, custodiar o pagar bienes o valores; o bien porque tienen autoridad para contraer obligaciones o, en su caso, compromisos de pago, tomando decisiones en orden a los referidos fondos.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. Conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, están comprendidos en la noción "fondos públicos" los bienes corporales o incorporales, los valores, cuentas bancarias y los diferentes medios de pago que, conforme al ordenamiento, sean propiedad de un organismo público, independientemente de cuál sea la naturaleza jurídica de éste.

2-. Servidor que "maneja fondos públicos" es aquél que por disposición del ordenamiento y conforme su acto de nombramiento está en una particular relación con los citados fondos, que le permite participar en las distintas etapas de la ejecución presupuestaria de los ingresos y egresos, así como los que intervienen en el proceso de fiscalización y control de la "Hacienda Pública" o en general, participan directamente en la administración financiera del organismo público de que se trate.

   Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA