C-196-99

San José, 5 de octubre de 1999

 

Licenciado

Luis Montero Mora

Presidente a. i.

Comisión Nacional del Consumidor

S. O.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. UTA-CNC-288-99 de 12 de agosto último, por medio del cual solicita emitir criterio respecto de las competencias de la Comisión Nacional del Consumidor y de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

   Para tal efecto, remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de esa Comisión, de 29 de julio anterior. En dicho dictamen, luego de hacer referencia al contexto en que surge la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa efectiva del Consumidor, se indica que el objetivo de la Comisión Nacional del Consumidor es la protección efectiva de los derechos e intereses legítimos del consumidor, lo que se manifiesta en la investigación y eventual sanción por el incumplimiento de las obligaciones del comerciante establecidas en el artículo 31 de la Ley N. 7472. "Comerciante" que es conceptualizado en forma finalista, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 5 del Código de Comercio. Por lo que será comerciante para efectos de la Ley, la persona física o jurídica que realice actos de naturaleza comercial. Término que puede comprender a una persona física o jurídica, pública o privada, que preste un servicio incluso de naturaleza pública. Como comerciante, es obligación del prestatario de los servicios públicos cumplir con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N. 7472. Debe abstenerse de acaparar, especular, condicionar la venta y discriminar el consumo, y tiene la obligación de cumplir con las normas de calidad y las reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio. Por lo que en principio, la Comisión resulta competente para conocer y sancionar las infracciones a tales obligaciones. Se afirma que es en principio, porque la competencia general de la Comisión debe ceder ante normas especiales que otorguen una competencia específica a un determinado ente administrativo, en este caso la ARESEP. En cuanto al Ente Regulador, se indica que la Ley de la ARESEP contiene un criterio de carácter formal del servicio público. Respecto de esos servicios, la Autoridad Reguladora dispone en orden a precios, tarifas y modo de prestación del servicio, prestación que debe ser óptima, bajo las normas de calidad, cantidad, oportunidad, continuidad y confiabilidad fijadas por la ARESEP. Esta tiene una facultad sancionatoria definida en el artículo 38 y siguiente de su Ley de Creación. Respecto de la posibilidad de que la Comisión Nacional del Consumidor conozca una denuncia cuando se alegue violación de un derecho de un consumidor por parte del prestatario del servicio público, se afirma su incompetencia. Se estima, al efecto, que corresponde a la ARESEP imponer las sanciones de acuerdo con la tipificación que su ley establece. Cuando la infracción no está regulada expresamente en la Ley N. 7593, como sucede con la falta de información, también le corresponde conocer a la ARESEP, en virtud de la cláusula general del artículo 27 de la Ley N. 7593. Se indica que es obligación del prestatario informar de todos los elementos esenciales para la determinación de la decisión del consumo, por lo que en virtud del citado artículo 27, la ARESEP podría conocer de la queja y, con base en el 28 de su Ley, dictar las disposiciones que tiendan a corregir la anomalía. En relación con las denuncias que fueron presentadas ante la Comisión Nacional del Consumidor antes de la vigencia de la Ley N. 7593 y que se encuentran pendientes de resolución, estima la Asesoría que no es posible concluir que ha existido un traslado legal de competencias de la Comisión a la ARESEP, que concluya con la simple remisión del expediente a la Autoridad para que prosiga la causa. En virtud del principio de legalidad en materia sancionatoria, la conducta de los prestatarios de los servicios públicos debe ser tipificada en la Ley de la ARESEP, que debe otorgar competencia a la Autoridad para que conozca de las infracciones, por lo que resulte jurídicamente imposible que la ARESEP conozca de los hechos que se dieron previo a la emisión de al Ley N. 7593. Esta ley no puede ser aplicada a hechos ocurridos antes de su vigencia, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. Empero, ello no significa, en su criterio, que la Comisión Nacional del Consumidor conserve intacta su competencia para conocer, instruir y sancionar las faltas ocurridas de previo a la vigencia de la ley N. 7593, porque la competencia le ha sido sustraída. De allí que se estime que en los casos en que el prestatario del servicio público cometió una infracción antes de la vigencia de la Ley de la ARESEP, no existe organismo competente para conocer y sancionar la falta.

   Por concernir directamente su competencia, en oficio de 6 de setiembre último, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, para que se pronunciara sobre el punto. Dicha audiencia fue atendida extemporáneamente mediante oficio N. 7544 de 16 de setiembre, recibido en la Procuraduría el día 21 del mismo mes.

   Es criterio de la ARESEP que la delimitación de competencias debe hacerse en función de norma expresa. Por lo que estima que no le corresponde conocer de temas como control del etiquetado de los cilindros de gas LPG o la publicidad insuficiente o engañosa en materia de servicios públicos, lo que ha sido atribuido a la Comisión del Consumidor por los artículos 29, c, 31, b.m. y parte in fine, 34 y 54 de la Ley N. 7472. La ARESEP no puede aplicar una norma de un cuerpo legal sobre el cual no tiene atribuciones, ya que la Autoridad no tiene competencias respecto de la especialidad de las normas todavía vigentes y que regulan las actividades de la Comisión. Agrega que en el oficio N. 665-DJE-99, el Departamento Jurídico consideró que la Comisión Nacional del Consumidor conserva competencias específicas respecto de los servicios públicos en relación con la información incorrecta presentada por los prestatarios del servicio. La ARESEP es competente, pero para sancionar las infracciones establecidas en la Ley N. 7593 o bien para resolver las quejas en los supuestos de los artículos 27 y 28 de ésta. Se indica que la Autoridad tiene competencia para analizar la calidad en la prestación del servicio involucrado, pero no para controlar otros aspectos complementarios a dicha actividad y que no se refieran estrictamente al ámbito prestacional del servicio público, o bien que se encuentren atribuidos en forma expresa por ley a otras instancias públicas. Agrega que la Ley N. 7472 no diferencia entre la condición de servicio público o no para efectos de la competencia que ha sido expresamente confiada a la Comisión. Por el contrario, sanciona a todos aquellos que en su actividad comercial realicen conductas contrarias a los intereses de los consumidores. Y dichas competencias se diferencias de la de control de calidad que ejerce la Autoridad Reguladora respecto de la prestación de los servicios públicos regulados en la Ley 7593. Asimismo, se indica que en el oficio N. 080-Sl-98, el Departamento Jurídico fue del criterio de que la Autoridad no debe controlar la publicidad de los prestatarios del servicio. Tomando en cuenta esos criterios, el Regulador General concluye que la Comisión Nacional del Consumidor mantiene las competencias que le otorga la Ley N. 7472, excepto en lo que expresamente el legislador ha atribuido al Ente Regulador. El criterio de la Comisión, se afirma, conduciría a que, por medio de una norma que no le da poder sancionador, la ARESEP controle aspectos que están regulados en la Ley N. 7472. En cuanto a las infracciones cometidas antes de la vigencia de la Ley N. 7593 es su criterio, que la ARESEP no puede sancionarlas con base en su Ley y menos aplicando las normas de la Ley N. 7472, por carecer de competencia legal para ello.

   En razón de lo argüido por la Comisión Nacional del Consumidor debe determinarse si la emisión de la Ley de creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, tiene como efecto un traspaso de la competencia de esa Comisión a ARESEP, en relación con los prestatarios de los servicios públicos y si, por ende, la ARESEP debe asumir el control y el poder sancionador sobre aspectos que no le han sido expresamente atribuidos por su ley de creación.

I-. UNA PROTECCION GENERAL Y AMPLIA PARA EL CONSUMIDOR O USUARIO

   Partiendo de que:

"El consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia...", Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N. 1441-92 de 15:45 hrs. de 2 de junio de 1992, el ordenamiento arbitra diversos mecanismos para la protección de los derechos del consumidor de bienes y servicios, incluidos los públicos. La Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor y la Ley Reguladora de los Servicios Públicos pueden enmarcarse dentro de ese objetivo de protección.

A-.LA LEY 7472 PROTEGE EN FORMA GENERAL AL CONSUMIDOR

   Los derechos del consumidor y del usuario tienen rango constitucional a tenor del artículo 46 del Texto Fundamental. Derechos que se predican en forma genérica, independientemente de la calidad de quien presta los servicios o vende los bienes. Protección que debe abarcar, como mínimo, la salud, el ambiente, la seguridad y los intereses económicos, la libertad de elección y el derecho a un trato equitativo, así como el derecho a "recibir información adecuada y veraz". En desarrollo del mandato constitucional, la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, amplía la protección del consumidor (artículos 29 y 30 de la Ley), establece un régimen de sanciones para quienes infrinjan o lesionen esos derechos y crea un órgano administrativo con competencia desconcentrada, encargado de tal defensa: la Comisión Nacional del Consumidor.

   La Ley reconoce al consumidor (artículo 29) los derechos irrenunciables de protección contra los riesgos a su salud, seguridad y medio ambiente, la protección de sus intereses legítimos en el ámbito económico y social; mecanismos efectivos de tutela administrativa y judicial de sus derechos e intereses legítimos, así como:

"c) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio.

d) La educación y la divulgación sobre el consumo adecuado de bienes o servicios, que aseguren la libertad de escogencia y la igualdad en la contratación.

e) La protección administrativa y judicial contra la publicidad engañosa, las prácticas y las cláusulas abusivas, así como los métodos comerciales desleales o que restrinjan la libre elección. (....)".

   Correlativamente, se establecen obligaciones aplicables al comerciante Dispone el artículo 31 de la Ley:

"ARTÍCULO 31.- Obligaciones del comerciante.

Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes:

a) Respetar las condiciones de la contratación.

b) Informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto, la góndola o el anaquel del establecimiento comercial y de cualquier otro dato determinante.

De acuerdo con lo dispuesto en el de la presente ley, cuando el producto que se vende o el servicio que se presta se pague al crédito, deben indicarse, siempre en forma visible, el plazo, la tasa de interés anual sobre saldos, la base, las comisiones y la persona, física o jurídica, que brinda el financiamiento, si es un tercero. (Así modificado por el artículo 10 de la Ley 7623 de 11 de setiembre de 1996)

c) Ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de esta Ley.

d) Suministrar, a los consumidores, las instrucciones para utilizar adecuadamente los artículos e informar sobre los riesgos que entrañe el uso al que se destinan o el normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente.

e) Informar al consumidor si las partes o los repuestos utilizados en reparaciones son usados. Si no existe advertencia sobre el particular, tales bienes se consideran nuevos.

f) Informar cuando no existan en el país servicios técnicos de reparación o repuestos para un bien determinado.

g) Garantizar todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor, de con el artículo 40 de esta Ley.

h) Abstenerse de acaparar, especular, condicionar la venta y el consumo.

i) Resolver el contrato bajo su responsabilidad, cuando tenga la obligación de reparar el bien y no la satisfaga en un tiempo razonable.

j) Fijar plazos prudenciales para formular reclamos.

k) Establecer, en las ventas a plazos, garantías de pago proporcionales a las condiciones de la transacción.

l) Cumplir con los artículos 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 41 bis de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º, inciso a), de la ley No.7854 de 14 de diciembre de 1998)

m) Cumplir con lo dispuesto en las normas de calidad y las reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio.

n) Mantener en buenas condiciones de funcionamiento y debidamente calibradas las pesas, las medidas, las registradoras, las básculas y los demás instrumentos de medición, que utilicen en sus negocios.

ñ) Extender la factura o el comprobante de compra, donde conste, en forma clara, la identificación de los bienes o servicios, así como el precio efectivamente cobrado. En los casos de ventas masivas, se faculta al Ministerio de Economía, Industria y Comercio para autorizar el establecimiento de otros sistemas mediante los cuales se compruebe la compra.

o) Apegarse a la equidad, los buenos usos mercantiles y a la ley, en su trato con los consumidores.

Toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato.

El incumplimiento de alguna de las obligaciones enumeradas en este artículo, faculta al interesado para acudir a la Comisión nacional del consumidor creada en esta Ley, o a los órganos jurisdiccionales competentes y para hacer valer sus derechos, en los términos que señala el artículo 43 de la presente Ley".

   De lo transcrito se deriva el carácter fundamental del derecho a la información por parte del comerciante. Información que es amplia y que debe versar sobre todas las condiciones de la contratación, incluidas las características del bien o servicio que se contrata como del precio y financiamiento por el cual se adquiere, las indicaciones para el uso adecuado del bien e informar de los riesgos que entrañe su uso, sobre el carácter usado de una parte o repuesto, así como, en su caso, de la inexistencia de servicios de reparación o de repuestos. Es decir, se consagra un derecho de información del consumidor amplio y detallado.

   Junto a estas disposiciones sobre la información, encontramos la regulación sobre la oferta pública de los bienes y servicios, a fin de que no induzca a error o engaño (artículo 34). Asimismo, obligaciones generales como el respeto a las normas sobre medidas, obligaciones tributarias, etc. El punto es cómo hacer para que dichos derechos se respeten y se hagan efectivos.

   Diversas disposiciones de la Ley N. 7472 tienden a tal objeto. La información inadecuada o insuficiente sobre los bienes o servicios, su utilización o los riesgos que acarrean, genera la responsabilidad objetiva del productor, proveedor y comerciante (artículo 32).

   Responsabilidad que se rige por lo dispuesto en esa misma Ley. Asimismo, el artículo 34 de la Ley prevé que en caso de que la oferta, promoción o publicidad no se ajuste a las prescripciones que el artículo prevé, el productor o el comerciante debe ser obligado a "rectificar la publicidad, costearla y divulgar la información veraz u omitida, por el mismo medio y forma antes empleados". Se trata de garantías que encuentran su fundamento, especificidad y efectividad dentro de los mecanismos establecidos en la propia Ley.

   Pero, además, para la defensa de los referidos derechos y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los productores y comerciantes, la Ley crea la Comisión nacional del Consumidor y le atribuye un poder sancionador y de mando. Este último se expresa en la potestad de ordenar medidas cautelares, de suspender planes de venta a plazo o de prestación futura de servicios, conforme lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley.

B- LA PROTECCION ESPECIFICA DEL USUARIO DE SERVICIOS PUBLICOS

   Junto a las anteriores medidas de protección estatal de los derechos del consumidor, encontramos también el desarrollo de la función de regulación de los servicios públicos. Manifestación del poder de intervención del Estado en el mercado, la regulación provoca un control público prolongado sobre una actividad de interés para la colectividad. Normalmente, sobre una actividad económica desarrollada por empresas, públicas o privadas. Intervención que se hace necesaria por diversos objetivos: el control del poder de los monopolios, particularmente de hecho, el control de beneficios provocados por cambios súbitos en algunos precios; para corregir incrementos de los costos, evitar la excesiva competencia o compensar la información inadecuada, en el tanto en que obstaculiza la adopción de las decisiones de consumo.

   A diferencia de la competencia general de la Comisión Nacional de Consumidores, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos tiene una competencia muy especializada. Especialización que deriva no sólo del objeto de regulación, sino de los poderes que le han sido atribuidos.

   En efecto, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, como su nombre lo indica, tiene un ámbito de acción referido a los servicios públicos a que hace mención el artículo 5" de su Ley de creación, N. 7593 de 8 de agosto de 1996. La Ley de la ARESEP consagra un concepto formal del servicio público, lo que permite excluir servicios que serían públicos en virtud de un criterio funcional. Pero, además, no todo servicio público es objeto de regulación, sino únicamente los que la ley expresamente indique.

   Especificidad derivada, además, de las funciones de regulación que le han sido atribuidas, según lo que se establece en el artículo 5 de su Ley de Creación:

"ARTICULO 5.- Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley".

De lo cual se deriva que la función reguladora se expresa en la definición de los precios o tarifas de los servicios, el ejercicio de una potestad normadora y la fiscalización del cumplimiento de las normas emitidas. Normas que, por demás, deben referirse a la calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio, conforme lo establece el numeral 25 de la ley. Es decir, a la forma en que debe prestarse el servicio público. Por ello, la Autoridad Reguladora sólo podría ejercer su potestad de normación y fiscalización para regular esa prestación del servicio público en lo relativo a la calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio. Ergo, el ejercicio de la potestad sancionadora, que se asocia a la de fiscalización, debe tender a preservar las cualidades antes indicadas y, con ello la prestación eficiente y óptima del servicio público, independientemente de quien sea el prestatario.

   Diversos artículos desarrollan la definición de competencia del artículo 5°. En ese orden de ideas, en el numeral 6° encontramos que la regulación y fiscalización de la ARESEP sobre los prestatarios del servicio público se evidencia en los campos contable, financiero y técnico y tiene como objeto comprobar el correcto manejo de los factores que afectan el costo del servicio. Luego, existe potestad de inspeccionar "técnicamente", las propiedades, plantas y equipos destinados a prestar el servicio público, "cuando lo estime conveniente para verificar la calidad, confiabilidad, continuidad, los costos, precios y las tarifas del servicio público". Disposición que reafirma que la competencia de la ARESEP está en función de la prestación del servicio público. A partir de lo anterior, procede considerar como absolutamente excepcional y de aplicación restringida la facultad establecida en el inciso c) del referido artículo 6°. Dicha norma dispone:

"Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

(...).

c) Velar por el cumplimiento, por parte de las empresas reguladas, de las obligaciones en materia tributaria, el pago de las cargas sociales, y el cumplimiento de las leyes laborales.

d) Cualquiera otra obligación que las leyes le asignen".

   Texto que impone a la Autoridad Reguladora una obligación de control de obligaciones a cargo de los prestatarios en ámbitos que exceden el servicio público y que están más bien referidos al cumplimiento de disposiciones públicas de alcance general, relativas a la materia tributaria y a la laboral; por ende, susceptibles de ser aplicables a cualquier empresa, con absoluta independencia de que su actividad se relacione con el servicio público. Asimismo, se permite que la ley sujete el Ente Regulador a otras obligaciones.

   Como se verá de seguido, el punto en discusión radica en determinar si la ARESEP puede sancionar un prestatario del servicio público en virtud de que ha incumplido requerimientos exigidos en otras disposiciones legales y en ausencia de una norma que expresamente le atribuya una competencia en ese ámbito.

   En relación con lo cual, debe advertirse, desde ya, que fuera de ese supuesto de excepción, la definición de competencias se hace siempre en referencia a la prestación del servicio y en aras de alcanzar determinados objetivos. El amparo del usuario se deriva no de acciones específicas de la ARESEP, sino del hecho de que en el ejercicio de sus funciones, la Autoridad Reguladora debe "armonizar" los intereses de los consumidores, usuarios con los de los prestatarios de los servicios públicos, buscar un equilibrio entre las necesidades de los usuarios y los intereses de los prestatarios (artículo 4 de la Ley) y velar por el cumplimiento de las normas relativas a la prestación misma del servicio. Protección del usuario del servicio público, es ante, todo respeto de las normas que definen dicha prestación, la prestación óptima y eficiente del servicio.

II-. DESLINDE DE COMPETENCIAS EN ORDEN A LA PROTECCION DEL USUARIO DEL SERVICIO PUBLICO

   La Comisión Nacional de Consumidor considera que ha perdido parcialmente su competencia en relación con los prestatarios de servicios públicos, en tanto la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos estima que la CNC mantiene dicha competencia. Aspecto que, como bien señala la ARESEP, debe dilucidarse en función de las normas expresas y a partir de las reglas generales sobre competencia administrativa. De allí que sea necesario determinar qué poderes han sido atribuidos a uno y otro organismo, a fin de definir si en ese ámbito se ha producido una derogación tácita de normas sobre competencia. Se procede de seguido a recordar las reglas sobre competencia que deben regir su asignación y ejercicio.

A-. EN DERECHO PUBLICO LA COMPETENCIA ES EXPRESA

   Dados los argumentos de la Comisión Nacional del Consumidor y de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos corresponde, en primer término, hacer un recuento de las reglas fundamentales que rigen la competencia administrativa. Reglas cuya aplicación al caso concreto, habida cuenta de las disposiciones expresas contenidas tanto en la Ley de la ARESEP o como en la de Promoción de la Competencia y Defensa del consumidor, permiten realizar el deslinde de potestades que se requiere.

   El término "competencia" hace alusión al conjunto de poderes y deberes que el ordenamiento jurídico dispone en relación con determinado ente u órgano público. Conjunto de poderes y deberes que determinan las posibilidades de actuación de dicho organismo. En ese sentido, es la aptitud de actuar del organismo público, lo que implica, además, un límite a sus posibilidades de actuación. Es su aptitud legal para el cumplimiento del fin.

   Principio fundamental en orden a la competencia es que ésta es expresa: el organismo público no puede actuar sin un texto legal que fundamente esa actuación, atribuyéndole la competencia.

   De lo anterior se deriva, además, que los entes y órganos públicos no pueden considerarse autorizados para realizar cualquier tipo de acto o actuación, por el simple hecho de que no les esté prohibido. Por el contrario, les está prohibido autoatribuirse competencias: la aptitud para actuar sólo existe si las normas la atribuyen. Conforme el principio de legalidad y de su corolario de que las competencias son expresas, tampoco es admisible en nuestro sistema el considerar que el fin público autoriza la competencia. Es decir, pretender que el organismo puede realizar cualquier acto para alcanzar el fin público. Circunstancia que también podría conducir a una autoatribución de competencias. Por el contrario, existe una diferencia entre fin u objeto que justifica la creación del ente y la competencia o capacidad para actuar dentro del campo de acción para el cual fue creado.

   En este orden de ideas, procede recordar que si bien la Sala Constitucional ha admitido la existencia de poderes implícitos a favor del Poder Ejecutivo, ha sido también clara en cuanto a la taxatividad de las competencias públicas y que el fin no entraña atribución de competencias:

"... El orden público comprende poderes implícitos indelegables, desde luego, a favor del Poder Ejecutivo, atribuidos por razones derivadas de la urgencia, tratándose de una competencia de ejercicio y no normativa, precisamente por las características especiales que la justifican. Además, la mera asignación de fines o de ámbitos de actividad generales a un órgano público no equivale a una atribución de competencias, presupuesto necesario para su acción, para el correcto entendimiento del principio del artículo 11 de la Constitución Política...

...Corolario de lo expuesto hasta aquí es que, con base en las normas que conforman la esencia del régimen político jurídico costarricense (artículos 1, 9 y 105 de la Constitución Política) y partiendo de que los derechos fundamentales son inherentes a las personas por su sola condición de tales, sin que pueda decirse que son sus titulares gracias a algún tipo de concesión o reconocimiento sujetas al principio de legalidad, que significa que pueden actuar únicamente en la medida en que el legislador les atribuya una competencia concreta suficiente para ejercerla: el fin legal y el ámbito general que la ley les confiere no operan como habilitación para actuar -lo cual equivaldría a lo que en doctrina se conoce como deslegalización"-, sino, por el contrario, como límite genérico de toda competencia que se les atribuya, sea expresa, sea incluso implícitamente -en el tanto resulte indispensable para la primera-, pero siempre de manera inequívoca y clara. Con otras palabras, el principio de reserva de ley impide concluir que de la atribución de un fin a un ente público se deduzca el fundamento suficiente para ejercer una competencia....". Sala Constitucional, N. 6519-96 de las 15:06 hrs. del 3 de diciembre de 1996.

   Se habla de reserva de ley. Ciertamente, no toda norma atributiva de competencia debe tener rango legal. Empero, dicho rango deviene en indispensable cuando se trate de atribuir potestades de imperio, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública. Resulta evidente, por demás, que las potestades que nos ocupan, en razón de la incidencia que pueden tener en el ámbito de actividad de sujetos privados, tienen esa naturaleza de prerrogativa que obliga a que su ejercicio sea regulado por la ley.

   Por otra parte, la competencia es un poder-deber. Ello en el sentido de que como la competencia ha sido otorgada para satisfacer un fin público y no el interés particular del órgano o ente público correspondiente, el organismo no puede decidir si la ejerce o no, por lo que carece de un poder para delegar, renunciar o transferirla, salvo que el ordenamiento lo autorice a hacerlo. Su ejercicio resulta obligatorio en el tanto la satisfacción del interés público lo ordene.

B-. LA COMISION DEL CONSUMIDOR CONSERVA COMPETENCIA SOBRE LOS SERVICIOS PUBLICOS

   Como se expresó en el acápite anterior, frente a la competencia general de la Comisión Nacional del Consumidor, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos detenta una competencia específica y parcial, dirigida esencialmente a preservar la calidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y, en general, la prestación óptima del servicio público. Debe dilucidarse, no obstante, si esa competencia especial conlleva una pérdida de la de la Comisión Nacional del Consumidor, de tal forma que pueda afirmarse que se ha producido una derogación parcial de las disposiciones que le atribuyen competencia. Puesto que la duda se ha presentado en relación con el derecho de información, la posibilidad de resolución de conflictos y la potestad sancionatoria, el análisis se centra en esos aspectos. Partimos de que en lo que se refiere a la potestad de fijación de tarifas (potestad de que carece en forma absoluta la Comisión del Consumidor) y la de normar la prestación del servicio (de la que también carece la CNC) no puede existir ningún conflicto de competencia, positivo o negativo. En esos ámbitos tarifario y normador, la competencia pertenece en forma exclusiva y excluyente a la Autoridad Reguladora en el tanto se trate de un poder de regulación para garantizar la calidad, confiabilidad, cantidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima del servicio.

1-. El derecho de información

   El derecho de información ha sido consagrado, como se indicó, como un derecho fundamental del consumidor de bienes y servicios, privados o públicos. Ello por cuanto es el elemento determinante de la decisión para consumir. Ese carácter fundamental se presenta también en relación con los servicios públicos.

   En muchos ordenamientos, es objetivo fundamental de la regulación mejorar la información de que disponen los consumidores, a fin de que sus decisiones sean correctas respecto de los productos que usan y consumen.

   Así, se ha dicho que la tarea fundamental de las agencias reguladoras europeas es la regulación mediante la información (S. MUÑOZ MACHADO: Servicio público y mercado, I, Civitas, 1998, p. 272). Es de advertir, sin embargo, que esa afirmación no sería aplicable en nuestro medio, ya que dicha tarea no ha sido atribuida a la ARESEP. La Ley consagra el deber de los diferentes prestatarios de servicio público de presentar diversas informaciones a la ARESEP (artículo 24), pero no obliga a esta entidad a divulgar la información recibida a los usuarios de los servicios. El derecho de informarse que puede tener el usuario de los servicios públicos frente a la ARESEP deriva, por lo tanto, de lo dispuesto en el numeral 30 constitucional. Es decir, el derecho de acceso a la información de interés público. Carácter que obviamente tienen los servicios públicos y su prestación.

   Al consagrar los deberes del prestatario del servicio público frente a su usuario, la Ley de la ARESEP tampoco establece la obligación de informar. El artículo 24 antes mencionado en relación con el 14, inciso c) de la Ley sólo establece el deber de suministrar información a la Autoridad. ¿Esa ausencia de normación significa que los usuarios no tienen un derecho de información sobre el servicio que el prestatario gestiona? La respuesta es evidentemente negativa en virtud de la necesaria aplicación de la Ley 7472. Como se indicó, esta es una ley de aplicación general a los productores, proveedores y consumidores, privados y públicos. Todos ellos están obligados en virtud del artículo 28 de esta última ley a cumplir las disposiciones que beneficien a los consumidores. Dispone, en efecto, la norma:

"ARTÍCULO 28.- Sujetos.

Los consumidores son beneficiarios de las normas de este capítulo; los productores y los comerciantes, tanto del sector público como del privado, quedan obligados a cumplirlas".

   La no sujeción a las disposiciones que regulan el derecho de información implica un incumplimiento de las obligaciones generales, que pesan sobre el prestatario del servicio público en su condición de comerciante sujeto a la Ley N. 7472. Es decir, se trata de un incumplimiento de obligaciones no relativas directamente a la prestación del servicio público, sino de obligaciones generales aplicables a todo comerciante que presta servicios en el mercado. Un incumplimiento de la Ley N. 7472, que debe ser resuelto conforme lo dispone en esta norma. En efecto, puesto que la Ley de la ARESEP no contempla disposición alguna sobre el deber de informar del prestatario del servicio público, se comprende que no exista una competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en orden al incumplimiento a la obligación de informar. Por ende, que el Ente Regulador no puede ejercer su competencia de resolución de quejas o de sancionar para hacer cumplir el deber de información del prestatario de servicios públicos como comerciante.

   En consecuencia, la Comisión Nacional del Consumidor conserva, en relación con el prestatario del servicio público, su competencia para sancionar los incumplimientos de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor, derivada del artículo 50 de dicha ley:

 "Potestades de la Comisión nacional del consumidor. La Comisión nacional del consumidor tiene las siguientes potestades:

a) Conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Capítulo V y, en particular, tutelar los derechos de los consumidores, de acuerdo con el artículo 29 de esta Ley".

   No puede pretenderse una pérdida de competencias de la Comisión Nacional del Consumidor respecto de la obligación del prestatario de servicios públicos de informar a sus usuarios sobre el servicio que presta, alegando la especialidad de la Ley de la Autoridad Reguladora, porque esta Ley no contiene disposición alguna sobre tal deber. Por ende, no existe antinomia normativa que permita afirmar la aplicación del aforismo "ley especial deroga ley general".

2-. En cuanto al derecho de queja

   A fin de afirmar una competencia amplia y general de la ARESEP respecto de las obligaciones generales que pueden pesar sobre los prestatarios del servicio público, la Comisión Nacional del Consumidor alega la aplicación del artículo 27 de la Ley de la ARESEP. Dispone este numeral:

"Tramitación de quejas

La Autoridad Reguladora tramitará, investigará y resolverá, de acuerdo con los procedimientos administrativos establecidos en la Ley General de la Administración Pública, cualquier queja relativa a la prestación de los servicios públicos regulados por esta ley.

Los prestatarios de los servicios públicos y las instituciones públicas están obligados a brindarle, a la Autoridad Reguladora, la colaboración necesaria para que cumpla con esta función".

   Se afirma que el término "cualquier queja" es comprensivo de toda queja que pueda tener el usuario del servicio público frente al prestatario, con independencia de que esa queja derive o no de una obligación o condición dispuesta en la Ley de la ARESEP o bien en la que regula directamente el servicio de que se trate. Criterio que no puede compartir la Procuraduría en razón de las reglas que rigen la competencia y que han sido mencionadas anteriormente. La interpretación de este artículo debe hacerse conforme el contexto de la Ley de la ARESEP y el fin a que tiende. Conforme lo cual debe concluirse que la ARESEP sólo es competente para conocer quejas relativas a la prestación de los servicios públicos, sin que pueda conocer de quejas referentes a incumplimientos de obligaciones generales que pesen sobre el prestatario como sujeto de derecho y específicamente, como comerciante. No podría entenderse, en efecto, que el incumplimiento de esas obligaciones generales constituye un incumplimiento directo de la prestación del servicio público a que se refiere la ley 7593.

   Ergo, la competencia del artículo 27 para conocer de quejas sobre incumplimientos sólo es ejercitable cuando la prescripción legal se refiera directamente o tenga una incidencia marcada sobre la calidad, confiabilidad, cantidad del servicio o afecte, su continuidad, oportunidad o el carácter óptimo de la referida prestación, a condición de que la competencia relativa no haya sido atribuida por la Ley a otro organismo. En ese sentido, podría decirse que efectivamente la competencia de la ARESEP ha sido enmarcada dentro del concepto prestación del servicio, resultándole excluida para cualquier otro fin.

   De lo anterior se deriva que la ARESEP sólo puede utilizar la potestad de "corregir anomalías" prevista en el artículo 28 de su Ley, cuando se trate de resolución de quejas relacionadas con la prestación del servicio público. Por consiguiente, "las disposiciones pertinentes" que puede dictar imperativamente tienen que estar relacionadas con los valores que los artículos 5 y 25 de su Ley consagran. No puede pretender corregir anomalías producidas por incumplimientos de disposiciones generales a que el prestatario está sujeto como cualquier otro administrado y mucho menos, imponer el resarcimiento de los daños que ese incumplimiento hubiere causado.

3-. La potestad de sancionar

   La potestad sancionatoria de la Administración se rige estrictamente por el principio de legalidad, lo cual no es de extrañar por la incidencia que esa potestad tiene en la esfera jurídica de los administrados. El principio de legalidad impone que en materia sancionatoria la ley defina las infracciones, las sanciones que pueden ser impuestas y la competencia para imponerlas. Procede recordar que:

"....en materia sancionatoria la norma debe contener no sólo una adecuada descripción de la conducta, sino indicar, también, la sanción aplicable para cada conducta determinada. Además, en dicha materia existe reserva de ley, al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 constitucional, de manera que ha de ser la ley la que establezca tanto la conducta que se pretende castigar como la sanción que se vaya a imponer…", Sala Constitucional, resolución N° 5408-97 de 16:03 hrs. del 5 de setiembre de 1997.

   Tanto la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como la Comisión Nacional del Consumidor pueden ejercer una potestad sancionatoria. Pero el contenido, alcance y los límites de la respectiva potestad son diferentes. El respeto de esos elementos, que determinan una especificidad del ejercicio de la potestad, debería descartar la presentación de conflictos de competencia en esa materia.

   La Comisión Nacional del Consumidor es competente para sancionar (artículo 50 de la Ley N. 7472):

* las infracciones a las obligaciones derivadas de esa Ley, lo cual es sumamente amplio, al punto que podría discutirse si no estamos ante un tipo abierto.

* Las infracciones administrativas que lesionen los derechos de los consumidores, según lo dispuesto en el numeral 29 de la Ley.

* los actos de competencia desleal que en forma refleja dañen al consumidor.

* Los planes de venta a plazo o de prestación futura de servicios que no cumplan con lo dispuesto en el numeral 41 de la Ley.

   Del análisis de los artículos 50 y 54 de la Ley N. 7472, se deriva que la Comisión puede imponer fundamentalmente sanciones pecuniarias. En efecto, el artículo 54 sanciona con multas los incumplimientos de las obligaciones de los comerciantes. Empero, es evidente que la suspensión de los planes de venta a plazo, por ejemplo, constituye también una sanción (la suspensión administrativa de una actividad), naturaleza sancionatoria que tienen también el congelamiento o decomiso de bienes, suspensión de servicios o cese temporal de hechos, la devolución del dinero o del producto o la orden de sustituir un bien. Esas sanciones administrativas sólo pueden ser dictadas por la Comisión Nacional del Consumidor, porque sólo a éste órgano se le ha atribuido la competencia para hacerlo.

   La atribución de competencia para sancionar en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos depende directamente de la infracción que haya sido cometida. Según dicha infracción, la ARESEP puede imponer multas (artículo 38) por:

* el cobro de precios o tarifas públicas diferentes de las aprobadas por la Autoridad

* por el mantenimiento inadecuado de equipos de trabajo del servicio público, cuando se ponga en peligro personas o propiedades

* uso fraudulento de bienes y servicios públicos para evadir el pago regulado.

* la prestación no autorizada del servicio público.

* el levantamiento, sin la autorización expresa del ente que otorgó la concesión o el permiso de los equipos o las instalaciones indispensables para brindar el servicio público establece el artículo 18 de la presente ley.

* Y por el incumplimiento de obligaciones de índole laboral: obligación de asegurar a los trabajadores de la entidad prestataria ante la Caja Costarricense de Seguro Social, y en el régimen de riesgos de trabajo.

   El artículo 41 de la Ley N. 7593 permite revocar la concesión o permiso de servicio público ante actuaciones específicas del prestatario:

* La reiteración de las conductas sancionadas en el artículo 38 de la ley.

* La falta grave o la prestación deficiente del servicio, según las normas establecidas en el artículo 25 de la ley.

* El incumplimiento por razones injustificadas de las condiciones generales del contrato, la concesión o el permiso.

* El traspaso, la cesión o el arrendamiento de la concesión o el permiso, parcial o total, sin autorización previa del ente competente.

* El desvío de recursos, activos, ingresos o la inclusión en la contabilidad, de gastos para actividades ajenas al servicio público.

* La alteración de instrumentos, sistemas de medición, fiscalización y conteo.

* El cobro de precios superiores a los señalados por la Autoridad Reguladora, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico.

* El uso de información falsa o alterada en cualquiera de los procedimientos fijados en la ley.

* La discriminación contra un determinado grupo, sector, clase o consumidor individual en el otorgamiento del servicio público o en las condiciones de prestación, sin perjuicio de cualquier otra sanción contenida en el ordenamiento jurídico.

* El incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en el estudio de impacto ambiental mencionado en el artículo 16 de la ley.

* Incumplimiento de la normativa vigente sobre protección ambiental.

* Incumplimiento de las medidas de mitigación contempladas en la evaluación de impacto ambiental, a que hace referencia el artículo 16

* Otras causales establecidas en la ley, la concesión o el permiso.

Se le permite a la ARESEP cerrar las empresas cuando (artículo 44):

* la empresa utilice sin autorización los servicios públicos,

* la empresa sea proveedora de un servicio público sin contar con la respectiva concesión o permiso. Igualmente,

* Removerá equipos cuando éste permita el uso abusivo e ilegal de los servicios regulados.

   En relación con estas regulaciones, cabría afirmar que se ha cumplido con el principio de tipicidad de las infracciones y que no existe duda alguna ante cuál es la sanción que la Autoridad Reguladora puede imponer ante determinada infracción. Pero, además, y es lo fundamental, que fuera de los supuestos establecidos en los artículos 38, inciso f) y 41, inciso l) en orden al incumplimiento de las obligaciones de asegurar los empleados en la Caja Costarricense de Seguro Social y ante el Instituto Nacional de Seguros y, de cumplir la normativa sobre protección ambiental, respectivamente la Autoridad carece de competencia para sancionar incumplimiento de obligaciones generales, aplicables a todo administrado. Todas las infracciones, salvo las indicadas, están referidas al servicio público y su prestación.

4-. Las infracciones anteriores a la vigencia de la Ley N. 7593

   Del estudio legal que acompaña la Comisión Nacional del Consumidor se desprende una preocupación en orden a la competencia para conocer y resolver infracciones cometidas con anterioridad a la Ley Reguladora de los Servicios Públicos. Se afirma, al efecto, la absoluta incompetencia de la Comisión, arguyendo que la competencia ha sido transferida a la Autoridad Reguladora. Esta afirma su incompetencia con base en el principio de irretroactividad de las normas y por imposibilidad de aplicar la Ley N. 7472.

   Dado el criterio que aquí se ha externado, debe concluirse que de estar pendientes de resolución todavía acciones sancionables con base en la Ley N. 7472, ocurridas antes de la vigencia de la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, el órgano competente para conocerlas es la Comisión Nacional del Consumidor. Este órgano sanciona las conductas con base en esa misma ley, imponiendo las sanciones allí autorizadas. Lo que es una consecuencia del hecho de que la Autoridad Reguladora es absolutamente incompetente para conocer y sancionar conductas definidas como infracciones en la Ley de Promoción de la Competencia y de Defensa del Consumidor. Su potestad sancionatoria deriva de la Ley N. 7593 o de cualquier otra ley que le atribuya una competencia expresa para sancionar y respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la ley que tipifica la infracción. Es decir, la Autoridad Reguladora sólo puede sancionar aquéllas conductas de los prestatarios del servicio que expresamente hayan sido tipificadas como infracciones y respecto de las cuales se le haya otorgado expresa competencia.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Ley N. 7472 de 20 de diciembre de 1994 protege los derechos fundamentales de los consumidores, sin diferenciar entre consumidor de bienes y servicios "privados" y de aquéllos públicos.

2-. Para tal fin, la ley impone a los "comerciantes" obligaciones que resultan de aplicación obligatoria aun cuando se trate de un prestatario de los servicios públicos.

3-. Entre las garantías de que dispone la Ley para proteger los referidos derechos de los consumidores, está la creación de la Comisión Nacional del Consumidor.

4-. La función de regulación de los servicios público tiene como objeto controlar la "prestación efectiva del servicio público" por parte de los prestatarios del servicio público.

5-. En aplicación de las reglas que rigen la competencia, las facultades de que dispone la Autoridad Reguladora respecto de los prestatarios del servicio público son las establecidas en la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, N. 7593 de 9 de agosto de 1996 y que se refieren a la fijación de precios y tarifas públicas, normación de la prestación, fiscalización de ésta y ejercicio de un poder sancionador.

6-. En ejercicio de esa competencia, corresponde a la Autoridad Reguladora controlar el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los prestatarios del servicio público en tanto que tales prestatarios, derivadas de la ley reguladora del servicio respectivo y de la N. 7593.

7-. El deber de suministrar información a los usuarios se aplica a los prestatarios del servicio público, aun cuando no esté consagrado en la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, por cuanto se trata de una obligación general aplicable a los comerciantes, término que se reitera abarca a los prestatarios del servicio público.

8-. En ese sentido, el incumplimiento de las obligaciones generales que pesan sobre el prestatario del servicio público en su condición de "comerciante" debe ser resuelto por la Comisión Nacional del Consumidor, salvo norma expresa en contrario, y conforme las disposiciones de la Ley N. 7472.

9-. La competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para atender y resolver las quejas que presenten los usuarios está referida a la prestación misma del servicio público, por lo que el Ente será competente cuando la queja ataña directamente dicha prestación.

10-. Por el contrario, la ARESEP es incompetente cuando la queja verse sobre incumplimiento de obligaciones generales que pesan sobre el prestatario en su condición de "comerciante".

11-. Forma parte del principio de legalidad en materia sancionatoria la definición de la potestad para sancionar. Por ende, la autoridad administrativa sólo puede sancionar una infracción cuando le haya sido expresamente atribuido tal poder.

12-. Fuera de los supuestos establecidos en los artículos 38, inciso f) y 41, inciso l), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos carece de competencia para sancionar a los prestatarios de los servicios públicos, ante incumplimientos a obligaciones generales que pesan sobre éstos en su condición de administrado o bien de "comerciante".

13-. En todo caso, debe resultar claro que ese poder sancionador sólo puede ser ejercitado respecto de las infracciones tipificadas en forma expresa en su Ley de creación, estándole prohibido sancionar conductas no previstas en la ley o aquéllas respecto de las cuales no se le ha atribuido expresamente la competencia para sancionar.

14-. Consecuentemente, la Comisión Nacional del Consumidor conserva su competencia general para sancionar los incumplimientos a las obligaciones que pesan sobre los prestatarios de servicios públicos como "comerciantes", así como cualquier infracción administrativa a los derechos de los consumidores.

15-. En consecuencia, salvo que una determinada conducta haya sido tipificada en forma expresa en la Ley Reguladora de los Servicios Públicos, la Comisión debe continuar conociendo y resolviendo de tales infracciones y, consecuentemente, de aquéllas que hayan sido cometidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N. 7593.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA

 

Cc. Lic. Leonel Fonseca

Regulador General