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Texto Dictamen 070
 
  Dictamen : 070 del 05/04/2000   
( ACLARA )  

C-070-2000
San José, 5 de abril del 2000

 

Msc. Ing. Rafael A. Villalta F.
Presidente Ejecutivo
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
Presente

 

Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República me es grato referirme a su oficio PRE/2000/160 del 22 de marzo de los corrientes, recibido en mi despacho el 24 de este mes, a través del cual solicita el criterio técnico jurídico del órgano asesor acerca de si lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa debe prevalecer sobre lo señalado por el inciso g) del artículo 2 de la Ley Constitutiva de Acueductos y Alcantarillados.
I.- NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.
De previo a referirnos al asunto consultado, es preciso definir si el órgano asesor tiene competencia para emitir un dictamen con los efectos vinculantes que acuerda el artículo 2º de nuestra Ley Orgánica.
El interés de la consulta se orienta a determinar cómo puede ejercer la Administración activa la competencia ( gestión directa o indirecta de un servicio público). Por otra parte, según el ente consultante estamos aparentemente frente a un conflicto de normas en el tiempo.
Es importante advertir que en el campo contractual la Procuraduría General ha reconocido una competencia consultiva prevalente a la Contraloría General de la República. Sin embargo, en el caso que se nos somete a análisis no nos encontramos en este ámbito, sino frente a un problema de otra naturaleza como ya se apuntó.
Con base en lo anterior, considera el órgano asesor que sí tiene competencia para emitir un dictamen con los efectos que le da el artículo 2 de nuestra Ley Orgánica.
II.- NORMATIVA APLICABLE.
A.- Ley n.° 2726 de 14 de abril de 1961, Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
"Artículo 2.- Corresponde al Instituto de Acueductos y Alcantarillados:
(…)
g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.
Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Area Metropolitana. Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto.
Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.
Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades…"
B.- Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, Ley de Contratación Administrativa.
"ARTICULO 74.- Supuestos y régimen.
La administración podrá gestionar, indirectamente y por concesión, los servicios de su competencia que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotación empresarial. Esta figura no podrá ser utilizada cuando la prestación del servicio implique el ejercicio de potestades de imperio o actos de autoridad.
La administración siempre conservara los poderes de supervisión e intervención, necesarios para garantizar la buena marcha de los servicios. La concesión de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter indefinido. Según la naturaleza del servicio, en el reglamento se fijará su duración, que no podrá exceder de veinticinco años.
Todas las concesiones de gestión de servicios públicos estarán precedidas de un anteproyecto de explotación, en el que se definirán, minuciosamente, las condiciones de la prestación, las tarifas, las facultades para supervisar, las garantías de participación y cumplimiento, las modalidades de intervención administrativa y los supuestos de extinción.
Los concesionarios de gestión de servicios públicos responderán, directamente, ante terceros, como consecuencia de la operación propia de la actividad, excepto cuando el daño producido sea imputable a la administración.
La administración podrá variar las características del servicio concedido y el régimen tarifario, cuando existan razones de interés público, debidamente acreditadas, previo trámite del expediente respectivo. Si estas modificaciones alteran el equilibrio financiero de la gestión, la administración deberá compensar al contratista, de manera que se restablezcan las condiciones consideradas en el momento de la adjudicación.
El régimen definido en este articulo no se aplicará a las concesiones de servicios públicos, a cargo de particulares, reguladas por ley especial."
III.- ANTECEDENTES.
A.- Criterio de la Dirección Jurídica del órgano consultante.
De acuerdo con el oficio n.° DJ-2000 del 22 de marzo del año en curso, la Dirección Jurídica del ente consultante concluye que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados(1) está autorizado por el ordenamiento jurídico para utilizar la figura de la concesión de gestión de servicios públicos. Para arribar a esa conclusión sostiene que la Ley de Contratación Administrativa es una ley especial. Por otra parte, el inciso g) del artículo 2 de la ley n.° 2726 lo que prohibe es delegar la administración, situación que no se presenta en la concesión de gestión de servicios públicos debido a que la Administración conserva los poderes de supervisión e intervención.
(1) Para efectos de exposición utilizaremos la siglas AyA.
B.- Criterios de la Procuraduría General de la República.
El órgano asesor, ante los requerimientos de la Administración activa, se ha referido al tema de la consulta. Sobre el particular, algunos pronunciamientos son dignos de resaltar.
En el dictamen C-062-93 del 4 de mayo de 1993 indicamos que el AyA está autorizado por el ordenamiento jurídico para asumir la administración, operación y mantenimiento de los acueductos que están bajo el control de las municipalidades, cuando estas voluntariamente así lo acuerden con el Instituto o cuando la prestación del servicio sea deficiente.
Por su parte, en los dictámenes 244-99 y 007-2000 del 15 de diciembre de 1999 y 24 de enero del 2000, respectivamente, nos referimos, en su parte teórica, al tema consultado.
Por último, en lo que atañe a las normas que regulan la contratación administrativa, en la opinión jurídica OJ- 027-97 del 25 de junio de 1997, expresamos que no puede ser confiado a los particulares la gestión de servicios públicos que impliquen prerrogativas de poder público, se trate de servicios esenciales y substanciales para el Estado. Debe entenderse igualmente prohibido la "delegación" de las potestades públicas atribuidas a los organismos públicos por el legislador.
IV.- SOBRE EL FONDO.
El punto que se consulta plantea el problema de si el inciso g) del artículo 2 de la ley n.° 2726 y sus reformas sufrió o no una modificación tácita por el artículo 74 de la ley n.° 7494. Para un correcto análisis de la cuestión, se hace necesario referirnos a las modalidades de gestión de los servicios públicos, a las competencias del AyA, a la institución de la derogatoria tácita y, por último, a los alcances del artículo 74 de la ley n.° 7494.
Existen diversas modalidades para explotar un servicio público. En la opinión jurídica 0J-058-99 del 13 de mayo de 1999 expresamos lo siguiente:
"Según la doctrina, los servicios públicos pueden prestarse mediante formas de gestión directa y formas de gestión indirecta. El autor José María Boquera Oliver, nos indica que existe la primera cuando el servicio lo presta la Administración por sí misma, o mediante otra persona jurídica pública o privada, exclusivamente dependiente de ella, de tal manera que aquélla asume el riesgo de la prestación del servicio. En la gestión indirecta, la Administración contrata con los particulares la explotación del servicio, y éstos asumen en todo o en parte el riesgo económico de la prestación del servicio.(2)
(2) BOQUERA OLIVER (José María). Derecho Administrativo, Volumen I, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1996, página 223.
‘Se enumeran como formas de gestión directa: 1.° La gestión indiferenciada o sin órgano especial de prestación. 2.° La gestión mediante órgano especial de prestación. 3.° Los servicios públicos personificados. 4.° Las sociedades privadas de capital público.
Se consideran formas de gestión indirecta: 1.° La concesión. 2.° La gestión interesada. 3°. El arrendamiento. 4.° El concierto. 5.° Las sociedades mixta.’(3).
(3) BOQUERA OLIVER (José María). Op. Cit, página 223. Este autor considera a la sociedad de economía mixta y a la gestión interesada como medios indirectos porque tiene su origen en un contrato entre la Administración y los particulares y el riesgo económico se comparte entre aquéllas y éstos. Por esta última razón, para algunos autores, ni una ni otra son formas de gestión indirecta. En relación con la figura del concierto, GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo) y otro. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I, Madrid, Civitas, reimpresión a la tercera edición, 1980, página 614, nos indican que es un fórmula de emergencia de duración limitada, que se tipifica sin referencia a un contenido contractual objetivo, "… sino por el solo dato formal de tratarse de un acuerdo con una empresa existente que realice prestaciones o actividades análogas para que ésta atienda con sus propios medios las necesidades del servicio público en las condiciones que se fijen".
En nuestro medio, la Ley de Contratación Administrativa, número 7494 de 2 de mayo de 1995 y sus reformas, en su artículo 74, regula la gestión indirecta de servicios públicos. Sin embargo, su régimen jurídico no se aplica a las concesiones de servicios públicos reguladas por ley especial…"
Por otra parte, en el dictamen 007-2000 del 24 de enero de 2000, señalamos sobre las competencias del AyA lo siguiente:
"En el caso del agua potable sucede que, mediante la Ley N° 2726, se le asignó la prestación de ese servicio a un ente especializado, de carácter nacional y estatal, al indicarse en el artículo 2 de esa ley como competencia del AyA, el administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, reservando a favor de los entes corporativos una competencia residual, en el sentido de que se les permitió que siguieran operando sus acueductos siempre y cuando suministran ( y suministren) un servicio eficiente.
Como puede observarse, estamos en presencia de una asunto de interés nacional; empero la prestación del servicio público la puede hacer la municipalidad mientras lo haga en forma eficiente.
En líneas atrás hemos afirmado que la categoría de servicio público municipal, por regla general, se define con base en criterio subjetivo. Ahora bien, la duda que nos asalta es si se da la misma situación cuando el interés ha sido transformado en nacional por el legislador(4) y, pese a ello, se le permite al municipio seguir prestando el servicio. Estaríamos o no frente a un servicio público municipal en los términos que ha sido definido en este informe.
(4) Revisando el expediente legislativo de la Ley N° 2726 encontramos que sobre el tema se presentaron varios proyectos y anteproyectos de ley. Nos interesa resaltar tres: el que planteó el diputado Oduber Quirós, creaba la Dirección de Obras Sanitarias del Area Metropolitana como un organismo semiautónomo adscrito al Ministerio de Obras Públicas, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Este proyecto fue presentado el 29 de setiembre de 1959 (Ver folio 5). Por otra parte, la Comisión Especial que se integró en la Asamblea Legislativa para estudiar el problema del agua en San José presentó un anteproyecto el 8 de octubre de 1959 en el que proponía, entre otras cosas, crear la Dirección General de Acueductos y Alcantarillados como una institución adscrita al Ministerio de Salubridad Pública (Ver folio 31). Por último, el Poder Ejecutivo el 1 de mayo de 1960 presentó un proyecto de ley a la Asamblea Legislativa para crear la Dirección de Aguas, Tarifas y Alcantarillados (Ver folio 108).
La creación del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados tuvo una fuerte oposición de las municipalidades del país (Ver manifiesto en contra del proyecto, folio 297) e, incluso, el parlamento se dividió entre aquellos que apoyan el proyecto y quienes lo adversaban, prueba de ello fue la votación nominal en el tercer debate donde 29 diputados votaron a favor y 14 en contra ( es importante recordar que en el período constitucional 1958-1962, la Asamblea Legislativa estaba conformada por 45 diputados propietarios y 12 suplentes).
Este despacho no tiene ninguna duda de que el servicio público de acueducto es un asunto de interés nacional. Así lo definió el legislador en la Ley N° 2726. En este sentido, son ilustrativas las afirmaciones del Poder Ejecutivo, las cuales se encuentran en el proyecto de ley que presentó a la Asamblea Legislativa el 1 de mayo de 1960.
‘I.- Que los problemas relacionados con el abastecimiento de agua potable, aguas negras o servidas y pluviales en las distintas localidades del país, no pueden resolverse adecuadamente únicamente tomando en cuenta los intereses de una comunidad determinada, circunscrita a una jurisdicción territorial o administrativa concreta, por cuanto esos servicios afectan habitantes de muchas comunidades distintas y grandes extensiones del territorio, de tal suerte que unos servicios dependen invariablemente de los otros, haciéndose necesaria, en muchos casos, la interconexión de esos servicios.
II.- Que las nacientes de aguas potables y las corrientes de los ríos que se usan para el abastecimiento de los sistemas de cañerías o para la evacuación de aguas negras o servidas, recorren grandes extensiones del territorio, por lo que no pueden utilizar parte de esas aguas, en determinado punto, sin afectar, a veces sustancialmente, todo el cauce y los intereses de las comunidades que el cauce de que se trate atraviese; por otra parte, la conducción de las aguas ya tratadas, por medio de acueductos, cloacas, alcantarillados, o corrientes de aguas al descubierto, se hace a través de varias jurisdicciones administrativas y territoriales, de donde se desprende la íntima relación que existe ente el interés de todas y cada una de las colectividades en la solución de estos problemas lo que, indudablemente, confiere alcance de interés nacional a cualquier proyecto que se elabore para dar solución adecuada a los problemas que se derivan de la captación, tratamiento y distribución de aguas potables, de aguas negras o servidas y de aguas pluviales.
III.- Que la solución con criterio nacional de estos problemas no sólo es conveniente desde el punto de vista sanitario, sino también desde el económico y administrativo, estando, al propio tiempo, en un todo de acuerdo con el ordenamiento constitucional y jurídico vigente. Las dudas que eventualmente pudieran surgir en relación con los textos de los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, se desvanecen frente a las disposiciones vigentes de las leyes N° 258 de 14 de agosto de 1941; N° 276 de 26 de agosto de 1942, conocidas por Ley de Aguas, así como del Código Sanitario y de la llamada Ley General de Aguas Potables.(5)’
(5) Ver folio108 y siguientes del expediente legislativo de la Ley N° 2727.
En abono de sus tesis, el Poder Ejecutivo citó un estudio elaborado por la Procuraduría General de la República, que en lo conducente decía:
‘…Por urgente evidencia, de la que todos tenemos experiencia propia, y en todo caso por ser premisa de la misma consulta [ suponemos que se refiere a la planteada por el Poder Ejecutivo antes del 1 de mayo de 1960], parto sin dudarlo de la necesidad de dar a ese programa proyecciones nacionales, empeñándole todo el esfuerzo y apoyo del Gobierno Central, y encargándolo a una institución específica dotada de los medios legales y económicos necesarios para llevarlo a cabo -con rapidez y con victoria. Se trata, pues, de establecer a) Si los servicios de abastecimiento de agua corresponde por encima al concepto de ‘intereses y servicios locales’, que el artículo 169 atribuye a las Municipalidades; b) Si de esa forma, o de cualquier otra, el plan propuesto roza con ‘la autonomía’ municipal que establece el artículo 170; c) Cómo debe, en consecuencia, estructurarse el plan, en cuanto a su organismo y su régimen legal…’
‘…3) De todo lo expuesto, parece fácil deducir que no existe ninguna razón de orden lógico ni jurídica para considerar que los servicios de agua, aunque hayan venido hasta hoy en poder de las Municipalidades, constituyan por esencia ‘servicios locales’ en el sentido del artículo 169 citado [ se refiere al constitucional], y, en consecuencia, que no existe tampoco ningún obstáculo de orden constitucional para que una ley los integre en un programa y en una institución nacionales, como los proyectados, sin violar para nada la autonomía municipal que define el artículo 170. Al hacerlo, la Asamblea Legislativa estaría simplemente ejerciendo su potestad constitucional específica, superior y exclusiva de emitir leyes ( artículo 121, inc. 1), exceptuando al abastecimiento de agua, válida y justificadamente, del concepto de servicios locales y, por ende, de la jurisdicción municipal. Así se ha hecho antes con otros servicios de parecida o menor importancia, como los eléctricos, telefónicos, ferroviarios, portuarios y aéreos, sanitarios, etc…(6)’
(6) Ver folio 108 y siguientes del expediente legislativo de la Ley N° 2726.
La tesis del Poder Ejecutivo, avalada por el órgano asesor y compartida por la Asamblea Legislativa al votar la Ley N° 2726, fue confirmada por la Corte Plena, ejerciendo las funciones de juez constitucional, en la resolución que adoptó en la sesión extraordinaria del 17 de marzo de 1963. La sentencia se dio con motivo de un recurso de inconstitucionalidad que presentó la Municipalidad de Goicoechea contra la Ley 2726 que creó el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado ( hoy AyA) que, por cierto, fue la corporación que inició la oposición contra el proyecto de ley que estableció esa institución. El voto de mayoría expresó al respecto lo siguiente:
‘…desde que la Carta no enumera cuáles son sean los intereses y servicios locales (referidos en el art. 169 constitucional), precisa entender que serán los que la ley indique, ley que la Asamblea Legislativa puede modificar y aún derogar, o los que de hecho se realicen, que desde luego mantendrán su condición de locales en tanto la realidad no los transforme en generales o nacionales.’
La posición de Corte Plena es plenamente conciliable con los argumentos que esgrimdo la Sala Constitucional en el citado voto 5445-95, en el sentido de que cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, se puede trasladar esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes, mediante una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso."
Por último, sobre el tema de la derogatoria tácita el órgano asesor se ha pronunciado en muchas ocasiones. Basta tan solo recordar lo que indicamos en el dictamen C-122-97 del 8 de julio de 1997, donde expresamos lo siguiente:
" Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.
‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’.
‘Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.
La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’.
Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:
‘ La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones , la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. ..’"
Para determinar si la ley n.° 2726 y sus reformas fue modificada tácitamente por la ley n.° 7494, es necesario recurrir a los métodos de interpretación jurídica. Si echamos mano al método de interpretación gramatical o literal, el que nos indica que los textos jurídicos deben interpretarse según el sentido propio de sus palabras, pareciera que el inciso g) del artículo 2 de la ley n. ° 2726 está indicando que en el servicio público de agua potable solo cabe la gestión directa. Empero, si recurrimos a los métodos de interpretación histórica, que consiste en analizar los antecedentes que originaron el texto, así como las opiniones de quienes participaron en dicho proceso; y al método de la interpretación teleológica, que nos remite a buscar el espíritu y la finalidad de la norma, nos daremos cuenta de que el recto sentido de la norma es otro.
En la década de los sesenta y setenta Costa Rica fue escenario de una lucha entre el Estado y las municipalidades por posesionarse del servicio público del agua potable. En algunos casos, este enfrentamiento desembocó en protestas populares salpicadas de violencia, tal y como ocurrió en las comunidades de Escazú y Heredia en las Administraciones de los Presidentes Figueres Ferrer y Oduber Quirós. El origen de esta confrontación estaba, principalmente, afincado en el temor de los habitantes de las comunidades de que si el acueducto pasaba a manos del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados(7) se iba a producir un aumento significativo en las tarifas de agua potable. En ese sentido, los costarricense preferían que los acueductos siguieran en manos de las municipalidades, a pesar de que estas no contaban con los recursos suficientes para hacer las inversiones que se requerían y de que la potabilidad del agua no estaba garantizada. El temor al "medidor", en una población que no tenía conciencia de que el agua era un recurso escaso, era más fuerte que los argumentos técnicos que se esgrimían a favor de que el servicio público lo presta un ente especializado y bajo las más estrictas normas de calidad.
(7) Para efectos de exposición utilizaremos las siglas SNAA.
Esta posición de los habitantes de la República provocó un reacomodo de las competencias del Estado en relación con el servicio público del agua. Originalmente, en la ley n.° 2726, se nacionalizó este servicio y se le asignó la competencia SNAA, tal y como se indicó atrás. No en vano el artículo 2 le atribuía a ese ente especializado las siguientes potestades:
"a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la República de un servicio adecuado de agua potable, disposición y tratamiento de aguas negras y pluviales: determinar la prioridad que tiene la satisfacción de las distintas necesidades de construcción, reforma, ampliación, explotación y administración de los sistemas de acueductos, cloacas y alcantarillado sanitarios, previos los estudios e investigaciones referentes a todos los aspectos relacionados con el abastecimiento de agua potable y la recolección, tratamiento y disposición de las aguas negras y pluviales; promover la reforestación de las cuencas hidrográficas que determine y el control de contaminaciones del agua en las mismas;
b) Mantener y operar todos los servicios de agua potable, de aguas negras y pluviales de su propiedad, establecidos o que en un futuro se establezcan, en todo el territorio nacional …"
"Las atribuciones que este artículo le confiere al Servicio, se ejercerán sin perjuicio de aquellos acueductos que actualmente disponen de un eficiente servicio de agua para la totalidad de las poblaciones a que sirven, durante el período en que se consideren útiles dichos acueductos, a juicio del Servicio, para lo cual, antes de dictar la resolución, oirá a las respectivas Municipalidades." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original).
Como puede observarse, la intención original del legislador fue que el SNAA asumiera todo los acueductos y, de esa forma, brindara a todos los habitantes de la República ese servicio y otros. Empero, ante la oposición de las comunidades y los gobiernos locales, el Estado asumió una posición más flexible. En algunos casos, se dictaron leyes creando Juntas Administrativas de Acueductos locales, como ocurrió con la ley n.° 4942 de 3 de enero de 1972, que creó la Junta Administrativa del Acueducto de Escazú, la cual fue derogada por la ley n.° 6421 de 16 de mayo de 1980. En otros, se recurrió al establecimiento de empresas públicas municipales, como aconteció con la ley n.° 5889 de 8 de marzo de 1976, Ley Constitutiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, recién derogada por la ley n.° 7789 de 30 de abril de 1998 que la transformó en una sociedad anónima, constituyendo un caso típico del fenómeno de la huida de la Administración Pública del Derecho Administrativo. Por último, se le permitió a los municipios seguir administrando los acueductos, siempre y cuando prestaran un servicio público eficiente, tal y como sucedió con la ley n.° 5915 de 12 de julio de 1976, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados AyA. En este último aspecto, deben ser aclarados los dictámenes 244-99 y 007-2000 del 15 de diciembre de 1999 y 24 de enero del 2000, respectivamente.
Ahora bien, el inciso g) del artículo 2 fue introducido en la ley n.° 5915. Como tendremos ocasión de ver a continuación. Esta norma fue ampliamente discutida en la Asamblea Legislativa, al extremo de que acaparó la atención de los miembros de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración. En efecto, el Poder Ejecutivo presentó a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley denominado "Creación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados Ay A" el 3 de noviembre de 1975. Este se tramitó bajo el expediente legislativo n.° 7424, se le dispensaron los trámites de publicación y espera (véase el folio 15 del expediente legislativo) y se remitió a la comisión ya indicada. Las razones que llevaron al Poder Ejecutivo a presentar esa iniciativa fueron las siguientes:
"El Poder Ejecutivo ha acogido para su envió a sesiones ordinarias de esa Asamblea el Proyecto de Ley elaborado por el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, que reforma varios artículos de su Ley Constitutiva, por considerarlo de gran importancia y efectivo beneficio en el campo institucional.
Las reformas tienden fundamentalmente a dos objetivos:
  1. Fortalecer su especialidad orgánica mediante la transformación del organismo en un instituto autónomo, con características primordialmente rectoras y normativas en el campo de abastecimiento de agua potable y alcantarillado sanitario, ya que anteriormente ha acentuado sus actividades en los campos operativos.
  2. Dar mayor participación a las comunidades y organismos locales en la administración y operación de estos servicios haciendo más flexible el sistema actual, en el sentido de permitir convenios para hacer efectiva esa participación, a través de diversos tipos de organizaciones , de acuerdo con las circunstancias específicas de cada zona y comunidad, dotando a la institución de los instrumentos jurídicos necesarios para ese efecto.
Efectivamente, el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados ha realizado obras de gran importancia y utilidad en su campo, pero ha tropezado con problemas locales para la administración y operación de los servicios. Para hacerle frente a estos problemas, la Institución ha venido implementado políticas de regionalización administrativa en diferentes zonas que, por su situación geográfica o características propias, hacen que se dificulte la administración centralizada. Podemos afirmar que esta política administrativa ha tenido éxito en las regiones donde se está aplicando.
Asimismo, se ha experimentado la administración de los acueductos rurales a través de Juntas Administradoras locales, que cabalmente en este Proyecto se vienen a constituir con mayor independencia y responsabilidad para agilizar y hacer más efectivo su funcionamiento.
No obstante lo anterior, es innegable que en algunas comunidades aún no asumidas por la Institución existe resistencia para la intervención de este organismo, fundamentalmente por su política tarifaria impuesta por Ley y por cuanto consideran que un organismo a nivel nacional les está usurpando su patrimonio, por lo que las reformas propuesta persiguen obviar ese problema al permitir la administración local, siempre que sea eficiente, o la realización de convenios que no signifiquen únicamente la administración directa de instituto." (Lo que está en negritas no corresponde al original. Véase los folios 2 y 3 del expediente legislativo).
Sobre el citado inciso g) del artículo 2 que venimos comentando, el entonces presidente ejecutivo del SNAA, Ing. José Luis Cabada Martínez, expresó en la comisión legislativa lo siguiente:
"Si los señores Diputados tuvieran alguna pregunta concreta, con mucho gusto le daré respuesta, aunque estimo que lo más interesante del proyecto está en el capítulo segundo, inciso g) que es el que regula la administración y operación de los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales deben ser asumidos tomando en consideración la conveniencia y disponibilidad de recursos. Ahora, como habrán notado los señores Diputados, los sistemas que estén siendo administrados eficientemente en manos de las Municipalidades seguirán bajo su administración y bajo ningún concepto se le permitirá al Instituto delegar esa administración en los que respecta a sistemas de acueductos y alcantarillados sanitarios del Area Metropolitana, ni la administración de los sistemas bajo los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta esté bajo responsabilidad exclusiva del Instituto. Es decir, se ha buscado que haya una gran flexibilidad en la operación de los acueductos con lo cual se espera haber dado un paso conveniente, toda vez que se ha observado que en la mayor cantidad de las veces en que se entra en el diálogo con una Municipalidad, ese sólo hecho, lo ven no como una ayuda de la Institución para resolver un problema, sino más bien, como que el SNAA va a llegar a quitarles el acueducto.
En cuanto al Area Metropolitana, que es un caso muy especial, ahí se reserva la operación para que la realice el Instituto, porque es muy difícil que la operación la pueda hacer una Municipalidad, toda vez que se trata de un sistema integrado. Se han tenido en cuenta a la hora de redactar estas reformas, que es muy posible que las Municipalidades van a querer ser ellas que administren esos servicios." ( Véase el folio 36 del expediente legislativo).
Algunos diputados mostraron una resistencia inicial a aprobar el proyecto porque estimaban que se estaba debilitando al SNAA. Además, consideraban que las Municipalidades no estaban en capacidad de administrar los acueductos(8). Incluso, el Diputado Altmann Ortiz presentó una moción, que posteriormente fue retirada, para que el SNAA, bajo ningún concepto, pudiera delegar la administración del sistema de acueductos y alcantarillados del Área Metropolitana y de aquellos que hubiera asumido (Véase los folios 44, 53, 54 y 55 del expediente legislativo). Sobre el particular, el presidente de la comisión legislativa, Diputado Fernández Fallas, explicó:
(8) Entre ellos estaban los siguientes: Altmann Ortiz, Vicente Castro y Hernández Cordero.
"Ahora, si la moción que ha sido presentada es aprobada, ese acueducto citado [ se refiere al de Guadarrama de Desamparados], que ahorita está en manos del SNAA, no podría cedérselo a los vecinos, para que los administren, porque me decía José Luis [Cabada Martínez], que en vez de tener una persona encargada, y él decía que perfectamente puede delegarse la administración de un acueducto de ese tamaño a los vecinos, para que los costos sean bajos. Y creo que tal y como está concebido la moción, eso no se logra." (Véase el folio 53 del expediente legislativo).
A lo anterior, el Diputado proponente de la moción señaló:
"La moción habla de la administración del sistema. El hecho de que el SNAA comisione al vecino más cercano la atención de un acueducto, indirectamente lo está administrado y no lo está cediendo. La moción es clara en que no se ceda la administración del acueducto, sino que los administre por sí mismo el SNAA ya sea delegando en vecinos esa administración para reducir los costos, o ya sea que los administre por su propio medio o por medio de las municipalidades, en fin, que por cualquier medio que los administre, siempre sigan siendo supervisados por el SNAA".
Más adelante indicó:
"Me parece que la redacción no es clara, refiriéndose a la moción, porque lo que yo pretendo es que en el caso de Escazú, que la Junta Administradora de Agua en ese sector, decidiera entregar ese acueducto al SNAA, y una vez en manos ese acueducto de la Institución, ésta hace grandes inversiones para ponerlo a funcionar, convenientemente, sería una grosería, una cosa totalmente inconveniente, el que esa Junta pretendiera que el SNAA le devuelva el acueducto para continuar administrándolo ellos directamente, debido a que los vecinos vuelven a iniciar una campaña de que la junta les cobra cuatro colones y que el SNAA les eleva las tarifas a siete u ocho colones. No. Eso es lo que quiero se evite con la moción. Porque una vez que los vecinos y las municipalidades o juntas estén de acuerdo en que el SNAA se haga cargo de los acueductos, es para que él los maneje, los administre y par el tiempo par que perduren en el futuro". ( Véase los folios 53 y 54 del expediente legislativo).
Según las explicaciones que dieron los Diputados Losilla Gamboa y Fernández Fallas las preocupaciones del Diputado Altmann Ortiz no tenían razón de ser. En primer lugar, porque mediante una ley posterior se podía obligar al SNAA a devolverle a una comunidad o a una municipalidad un acueducto que había asumido. Por otra parte, se dijo que el caso de la Área Metropolitana era diferente del resto de los cantones, de tal suerte que si no se establecía la prohibición cada cantón iba a querer administrar su propio servicio, lo cual era altamente inconveniente para los habitantes de ese importante sector del país. El Diputado Altmann Ortiz retiró su moción ante esos argumentos.
De acuerdo con el contexto histórico en que se da la ley n.° 5915 y con base en intención del legislador, cuando el inciso g) del artículo 2 de la ley n.° 2726, reformada por la primera, habla " de administrar y operar directamente los sistema de acueductos y alcantarillados en todo el país" o de que " bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillados sanitarios de la Área Metropolitana", no se está haciendo referencia al tema de la prestación directa o indirecta del servicio público. Más bien, como se ha podido demostrar, el tema se afinca en la disputa de competencias del ente especializado con las municipalidades. Desde esta perspectiva, cuando el legislador utiliza la palabra "directamente" o " delegar la administración" lo que quiso acentuar fue que el acueducto debía ser administrado por el AyA y no por los gobiernos locales. En otras palabras, el legislador utilizó ese lenguaje para señalar que la competencia correspondía al AyA y no a las corporaciones locales en estos casos.
Como puede observarse, lo anterior no significa que el legislador haya optado por un modo de gestión del servicio público sobre otro. Ese tema ni siquiera fue planteado por el Poder Ejecutivo ni por los miembros del Parlamento. Además, de acuerdo con el modelo de desarrollo económico que seguían los países en vía de desarrollo en la década de los setenta lo normal era que el Estado desarrollara en forma directa los servicios públicos para lo cual contaba con fuentes de financiamiento externo, concretamente, en los organismos internacionales. El pensamiento económico en boga le permitía al Estado obtener recursos externos de los organismo internacionales a una tasa de interés baja para financiar proyectos que incidan en el desarrollo de la nación, entre los cuales se encontraban los siguientes: los del sector energía, los del sector salud, los del sector transporte, etc.). En este contexto histórico sería una osadía afirmar que el legislador optó por una forma de gestión directa en desmérito de la gestión indirecta del servicio público.
Por último, no podemos perder de vista que el artículo 50 de la Constitución Política le impone al Estado el deber de garantizar, defender y preservar el derecho que tienen los habitantes de la República a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En este ámbito, al AyA le corresponde desempeñar un papel preponderante debido a que los servicios que presta constituyen un instrumento esencial para preservar ese derecho.
Como usted bien sabe, hoy en día, las cosas han cambiado, no solo por razones de carácter ideológico ( se le da preeminencia al mercado sobre la intervención del Estado en la economía), sino porque también se ha dado un giro importante en la posición de los organismos internacionales sobre la forma de financiar las grandes obras que demanda el desarrollo de los países en vía de desarrollo, amén de que se ha producido una mayor competencia por los créditos externos entre los diversos Estado que conforman el orden internacional. Desde esta perspectivas, hoy es impensable o poco probable que un Estado o una de sus instituciones tenga acceso a un crédito en los términos que se otorgaban en las décadas de los sesenta y setenta. Más bien, la tendencia dominante es que en la prestación de los servicios públicos los entes recurran a la técnica de la descentralización por colaboración para que sean los privados, los que a través de las modalidades de gestión indirecta de los servicios públicos, financien las grandes obras a cambio de que se les otorgue la administración y la explotación de ellas por un período de tiempo determinado que les permita recuperar la inversión y obtener una utilidad razonable. No en vano el país ha dictado una importante legislación en este sentido(9). Dentro de esta nueva concepción se afinca el artículo 74 de la ley n.° 7494.
(9)Véase la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, n.° 7762 de 14 de abril de 1998 y la Ley de Contratación Administrativa, n.° 7494 ya citada, entre otras.
Revisando el expediente legislativo n.° 11840, proyecto de ley de Contratación Administrativa, constatamos que el tema de la concesión de gestión de servicios público no fue discutido en extenso en las instancias parlamentarias. La moción que dio origen a la figura fue introducida a través del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa ( mociones de fondo que se presentan durante las primeras cuatro sesiones de discusión del proyecto en primer debate(10)); estaba firmada por varios diputados y fue aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos en la sesión del 28 de marzo de 1995 ( Véase los folios 2404 y 2405 del expediente legislativo). Sobre el particular, el asesor externo de la comisión en este proyecto de ley, Dr. Rodolfo Saborío Valverde, expresó:
(10) Antes de la última reforma que sufrió el Reglamento de la Asamblea Legislativa eran seis sesiones.
"Esta propuesta está inspirada en el proyecto de ley de contratos administrativos española(11), que a gestión del Diputado Trejos Salas fue enviada a conocimiento de esta Comisión.
(11) En España se dictó la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ley n.° 13/1995, de 9 de mayo, en la que se regula siete categorías de contratos, entre los cuales se encuentra los contratos de gestión de servicios públicos. "Con relación ala legislación anteriormente vigente, destacamos, por una parte, la novedad que representa la regulación propia del contrato de concesión de obra pública…"
Por otra parte y en cuanto a los contratos de consultoría y asistencias, servicios y trabajos específicos y concretos no habituales, la Ley ha desdoblado los contratos de asistencia que estaban regulados por el Decreto 1005/74, de 4 de abril, en otros dos conceptualmente diferenciados, el de consultoría y asistencia, por un lado, y el de servicio, por otro, otorgando una categoría específica a estos últimos." ESQUERDA ROSET ( J.M.°) "Principales Innovaciones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con especial referencia a la Administración Local". En Revista de Administración Pública, Volumen 138, Centro de Estudios Constitucionales, España, setiembre-diciembre 1995, página 367.
Se introduce aquí una figura que no ha sido discutida durante todo el debate de esta ley, pero dentro de las distintas regulaciones que contenía el proyecto español aparecía como una de los temas más rescatables y del cual podíamos sacar alguna enseñanza. Es la concesión de gestión de servicios públicos.
Estos dos artículos [ se refiere a los actuales 74 y 75 de la Ley de Contratación Administrativa] están directamente inspirados en dicho proyecto de ley y proporcionan a la Administración un instrumento para que aquellos servicios en donde no haya acto de autoridad se pueda contar con la colaboración de los particulares en su explotación.
Es decir, aquellos servicios con viabilidad empresarial…"
"…Es la posibilidad, entonces, de que ciertos servicios puedan ser explotados empresarialmente a través de la figura de la concesión de gestión de servicios precisamente. Esto no lo habíamos previsto en el proyecto y creo que es una figura importante, es una herramienta más en el proceso de la búsqueda de la eficiencia de la Administración, ya que eventualmente podrá obtenerse mejores resultados con una explotación empresarial de algunos servicios, siempre y cuando esto no involucre actos de autoridad pública. Esos no podrían ser dados en concesión. Pero, se establece el presupuesto par que la Administración, cuando lo considere necesario acuda a la utilización de esta figura que abriría la puerta para la búsqueda de la eficiencia en algunos sectores que no están caracterizados precisamente por un buen servicio."
Sobre esta figura contractual García de Enterría nos aclara lo siguiente:
"B) El llamado por la LCE contrato de gestión de servicios públicos ya no es una figura contractual definida, no obstante el uso del artículo determinado singular (‘el contrato de gestión…’). Por el contrario, bajo esta rúbrica común se encubre una pluralidad diversas de técnicas contractuales. Lo que la rúbrica expresa, más que un tipo contractual definido, es una simple técnica de gestión de los servicios públicos, la gestión llamada indirecta o por medio de empresas –por oposición a la gestión directa o realizada por los propios medios administrativos, incluyendo entre éstos los entes instrumentales- . Así resulta con toda claridad de los artículos 62 y 63 LCE, el primero refiriendo el supuesto tipo contractual a cualquier ‘encomienda a una persona natural o jurídica (de) la gestión de un servicio’; el segundo, enunciado el principio de que el ‘el Estado podrá gestionar indirectamente mediante contrato todo los servicios de su competencia’…(12)"
(12) GARCIA DE ENTERRÍA (Eduardo) y otro. Op. Cit., página 612.
De todo lo expuesto, fácilmente se colige que no estamos en presencia de un conflicto de normas en el tiempo. La razón es sencilla, cuando el legislador habla de administrar y operar directamente o que no puede delegar la administración de los sistema de acueductos en la ley n.° 2726 y sus reformas, se está refiriendo a que esos servicios deben ser prestado por el ente especializado y no por las corporaciones locales. Desde esta postura, el lenguaje que utilizó no significa que optó por una gestión de servicio público directa en desmérito de la indirecta, como se indicó atrás.
Ahora bien, al dictarse la ley n.° 7494 que autoriza a la Administración Pública, dentro de la cual se encuentra el AyA, a recurrir a la figura de la concesión de gestión de servicios públicos, no se estaba modificando la ley n.° 2726 y sus reformas debido a que ambas normativas regulan supuestos de hecho diferentes, lo que impide que exista una contradicción entre ellas. Mas bien, con la primera se está autorizando al ente especializado, así como a todos los entes y órganos que conforman la Administración Pública, a echar mano a la técnica de concesión de gestión de servicios públicos, no porque se haya derogado tácitamente el inciso g) del artículo 2 de la ley n.° 2726 y sus reformas ya que no se da una incompatibilidad entre la ley anterior y la posterior al regular materias diferentes, sino por el simple hecho de que el ordenamiento jurídico así lo está autorizando.
Esta habilitación, la cual se encuentra en la ley posterior, en nada afecta la ley anterior, por lo que el inciso g) del artículo 2 de la ley n.° 2726 y sus reformas debe entenderse en su recto sentido ( ratio legis), sin que se pueda afirmar que ha sufrido una derogatoria tácita. Esta norma está vigente, lo cual significa, ni más ni menos, que la competencia en el servicio de agua potable corresponde al AyA y no a las municipalidades, con las excepciones que ahí se señalan.
Como puede observarse, estamos arribando a la misma conclusión de la asesoría legal del ente consultante, pero por otra vía. Alguien podría argumentar que a fin de cuentas la argumentación jurídica resulta irrelevante si se llega a idéntico resultado. Empero, dada la posición que ostenta el Parlamento costarricense en nuestro sistema democrático, el órgano asesor respetuoso de sus competencias constitucionales, de su legitimidad democrática y de sus decisiones soberanas, no puede ni debe afirmar que este ha adoptado una decisión cuando ello no ha ocurrido. Más concretamente, no podemos sostener que la Asamblea Legislativa derogó parcialmente una ley cuando ello no ha sucedido. De actuar en esa dirección, nos estaríamos arrogando atribuciones que la Constitución Política y la ley no nos otorgan. En estos tema el órgano asesor debe ser sumamente cuidadoso.
V.- CONCLUSIONES.
1.- Entre el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa y el inciso g) del artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no se presenta un conflicto de normas en el tiempo.
2.- No obstante lo anterior, el AyA sí está autorizado por el ordenamiento jurídico a utilizar la figura de concesión de gestión de servicios públicos.
De usted, con toda consideración,
 
 
Lic. Fernando Castillo Víquez
Procurador Constitucional