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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 179
 
  Dictamen : 179 del 09/08/2000   

C-179-2000


San José, 9 de agosto de 2000


 


 


Licenciado


Walter Niehaus Bonilla


Ministro de Turismo


S. O.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DM-359-2000 de 21 de junio del presente año, mediante el cual plantea consulta en relación con la declaratoria de nulidad absoluta de los actos que reconocen incentivos al sector turístico. En particular, se desea conocer si la declaratoria de nulidad o en su caso de lesividad del acto generador de derechos debe tomarse "desde el acuerdo adoptado por la Comisión Reguladora de Turismo que aprueba el otorgamiento del contrato turístico, o bien puede declararse únicamente dicha nulidad sobre el propio contrato turístico suscrito entre el Instituto y la empresa beneficiaria". Aspecto que concierne también el plazo y la competencia para declarar la nulidad del acto declaratorio de derechos.


Señala Ud. que se han formulado dos tesis divergentes en el seno del Instituto. Para algunos, el contrato es una materialización del acuerdo de la Comisión Reguladora de Turismo, que aprueba la solicitud del contrato, por lo que la nulidad debe concernir el acuerdo y no únicamente el contrato turístico. En tanto que para otros, la nulidad puede concernir exclusivamente el contrato turístico, por el cual se hacen efectivos los incentivos previstos en la ley, con lo que fenecería el derecho a seguir gozando de los beneficios, por lo que la vigencia del acuerdo de la Comisión carecería de toda efectividad. La aceptación de una u otra posición determinaría el plazo de caducidad para declarar la nulidad. Se consulta, además, cuál es el órgano competente par declarar tal nulidad, ya que en el otorgamiento de los beneficios convergen actuaciones de órganos con competencias distintas.


Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Legal, oficio de 9 de junio anterior, en el cual se afirma que para obtener un contrato turístico se requiere el acuerdo de aprobación del contrato por parte de la Comisión Reguladora de Turismo y la suscripción del respectivo contrato (artículos 17 y 18 del Reglamento a la Ley de Incentivos). Por lo que se han esbozado las dos tesis a las que se refiere la consulta. En orden a la competencia para declarar la nulidad, relata la Asesoría que el Juzgado Primero de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia N. 18-95 concluyó que la Comisión Reguladora podía calificarse como un órgano desconcentrado en grado máximo, agregando que por el nombramiento la Junta Directiva no tiene poder disciplinario sobre los miembros de la Comisión. De lo cual concluye la Asesoría que la Junta Directiva no puede declarar de oficio la nulidad o bien la lesividad de un acto dictado por la Comisión, como lo sería la aprobación de un contrato turístico. La competencia corresponde a la Comisión. La Junta sí es competente, en su concepto, respecto de la nulidad del contrato.


Puesto que se consulta en relación con la nulidad o anulabilidad de un acto que reconoce derechos, lo primero que debe precisarse es, precisamente, el acto de otorgamiento, aquél susceptible de ampliar la esfera jurídica del administrado con los derechos y obligaciones que las normas jurídicas establecen. Determinado dicho acto, se conocerá cuándo empieza a correr el plazo para esa declaratoria de nulidad y el órgano competente para tomar la decisión correspondiente. Es de advertir, por demás, que como la consulta se refiere al acto declaratorio de derechos, la Procuraduría no entra a analizar el problema de la competencia en relación con actos administrativos adoptados durante la ejecución del contrato y cuya validez podría ser absolutamente independiente del propio acto de otorgamiento del régimen.


A-.       EL DERECHO DERIVA DEL "CONTRATO TURÍSTICO"


Al interior de ese Ente se ha generado discusión respecto de cuál es el acto generador de los derechos en favor de la empresa turística. Se ha afirmado, así, que los derechos surgen de la concurrencia de dos actos administrativos independientes. El primero emitido por la Comisión Reguladora de Turismo y el segundo propiamente el contrato turístico. Los dos actos serían necesarios para el surgimiento del derecho. Pero, para otras personas, el contrato sería una "mera materialización del acuerdo de la Comisión", por lo que el acto generador sería dicho acuerdo y es éste el que debería ser declarado nulo.


Dispone la Ley de Incentivos a la Industria Turística:


"ARTÍCULO 4º.- Los incentivos comprendidos en esta ley serán otorgados por el Instituto Costarricense de Turismo, mediante un contrato turístico, previa aprobación de la comisión reguladora de turismo que nombrará la Presidencia de la República. Esta comisión estará integrada por un representante del Instituto Costarricense de Turismo, un representante del Ministerio de Hacienda, un representante del Ministerio de Industria, Energía y Minas y dos representantes de la empresa privada relacionados directamente con alguna de las actividades enumeradas en el artículo 3º, quienes representarán actividades diferentes.


El contrato respectivo incluirá tanto los beneficios como las obligaciones y garantías que en cada caso corresponda exigir al solicitante".


De la literalidad de dicho artículo se deriva que el acto por medio del cual se otorga el régimen fiscal de favor es emitido por el Instituto y ese acto es el mal llamado "contrato turístico". Empero, la Junta Directiva del Instituto no es libre para emitir dicho acto. Por el contrario, requiere que previamente la Comisión Reguladora de Turismo haya analizado y dado su aprobación a la solicitud planteada por la empresa turística. La necesidad de esa aprobación por parte de un órgano colegiado integrado por diversos sectores obliga a plantearse el papel que esa aprobación tiene en la conformación del acto declaratorio. En su caso, la clase de acto ante el cual se está.


La solicitud para el otorgamiento del régimen es presentada ante la Comisión, con todos los requisitos que la ley y el reglamento establecen. La Comisión se encarga de realizar el análisis correspondiente y determinar si el interés público justifica que el proyecto turístico reciba el apoyo financiero del Estado y cuáles son los beneficios que el proyecto requiere y se pueden otorgar. Lo que se manifiesta mediante un acuerdo de aprobación o de denegación de la solicitud. El "contrato turístico" no puede ser acordado si no existe previamente el acuerdo aprobatorio de la Comisión. Esa circunstancia podría hacer considerar que el otorgamiento de incentivos es un acto complejo, que requiere la concurrencia de la voluntad de dos órganos administrativos, voluntades que se funden en un mismo acto administrativo. El Instituto requeriría que previamente a emitir el "contrato", la Comisión actúe su competencia, y que el resultado de ésta sea favorable para la empresa solicitante. Ergo, desde el punto de vista material la decisión es adoptada por el Instituto pero el contenido del acto es determinado por el acuerdo de la Comisión Reguladora.


Si bien es cierto que el Instituto no puede acordar un "contrato turístico" más allá de lo acordado por la Comisión Reguladora, no es posible afirmar la existencia de un acto complejo. Ciertamente, hay unidad de contenido y podría admitirse que de fin, pero las dos voluntades no se unen en un acto único. El acto "contrato turístico" no se concreta por la fusión de dos voluntades, sino que concreta la declaración de voluntad del ICT de otorgar el régimen. Tampoco puede decirse que esa declaración de voluntad de la Comisión se integre en la voluntad del ICT porque la aprobación aparece normativamente como un requisito substancial del procedimiento y en tanto que tal condiciona la validez del acto, sin que se plantee un problema de coautoría.


Observamos que si se estuviere en presencia de actos complejos, se trataría de una complejidad desigual, puesto que la voluntad manifestada en el acuerdo de la Comisión se integraría en la voluntad del ICT expresada en el "contrato turístico". Se produciría una complejidad desigual puesto que la voluntad de la Comisión se subsumiría en el contrato. Por consiguiente, el acto que tendría que ser declarado nulo sería el "contrato" comprensivo del acuerdo y no viceversa, como parece desprenderse de una de las tesis.


La Procuraduría en uno de sus primeros dictámenes sobre los "contratos turísticos" señaló que la aprobación es un acto indispensable en el procedimiento de otorgamiento del régimen pero no es el acto definitorio. En efecto, en el dictamen N. 165-92 de 14 de octubre de 1992 de, dijimos al respecto:


"No puede, entonces, concluirse que la simple presentación de la solicitud origina en el solicitante un derecho subjetivo al otorgamiento de las exoneraciones previstas por el orden jurídico. Simplemente a la fecha de emisión de la nueva ley no se reunían todos los requisitos para que procediere el otorgamiento de los incentivos en cuestión. Requisitos entre los cuales se encuentran la necesaria aprobación por parte de la Comisión Reguladora de Turismo de la solicitud de contrato. Un trámite que es condición sine qua non para el otorgamiento de los beneficios fiscales. Obsérvese, al efecto, que si bien éste no es un acto de aplicación del régimen de incentivos, sí es la base para la suscripción del denominado contrato de turismo, de modo que el Instituto Costarricense de Turismo no puede otorgar un contrato si éste no ha sido aprobado por la Comisión, tal como se deriva del artículo 12 del Reglamento antes transcrito. De esa forma, la aprobación liga al Instituto y, además, otorga a la empresa cuya solicitud ha sido aprobada el derecho a que se continúen los trámites posteriores para el debido cumplimiento del procedimiento para el disfrute del régimen de incentivos y se consolide así su situación. Por lo que puede afirmarse que aquellas empresas a quienes la Comisión hubiere aprobado su solicitud de contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley N. 7293 deben ser tuteladas por el ordenamiento. Lo anterior es simple aplicación de los principios que rigen la aplicación de las normas".


En tanto que en el C-034-93 de 17 de marzo de 1993 se indicó respecto del "contrato turístico":


"…el citado documento constituye el instrumento de aplicación del régimen fiscal legalmente establecido, a una persona física o jurídica determinada para el desarrollo de un proyecto allí definido.


En ese sentido, el llamado "contrato turístico" define los beneficios, incentivos y obligaciones de una empresa correspondiente a un proyecto o programa claramente identificado".


Criterios que la Sala Constitucional hizo suyos en la resolución N. 1830-99 de 16:12 hrs. de 10 de marzo de 1999.


Observamos, por demás, que cuando se ha planteado la existencia de derechos adquiridos por parte de las empresas turísticas, esa discusión se centra en la existencia misma del "contrato turístico", no en relación con el acuerdo de la Comisión Reguladora. Este acto sólo genera en la empresa el derecho a que se continúe con el procedimiento establecido en la Ley N. 6990, tal como se indicó en el dictamen N. 165-92 de cita, pero no genera el disfrute del régimen de favor.


Por otra parte, el concepto mismo de autor del acto administrativo impide considerar la existencia de un acto complejo. Legalmente, el acto administrativo es una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento (doctrina del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública). El análisis de la solicitud que realiza la Comisión tiene como objeto valorar la correspondencia entre el interés público y el interés privado y si esa valoración es positiva, se podrá otorgar el régimen de incentivos. Notamos que la "manifestación de voluntad" de la Comisión está dirigida a ese hecho y es indispensable, como se dijo, para la aplicación del régimen, pero ese acto no está directamente dirigido a producir el efecto jurídico propio de la Ley N. 6990, sea la aplicación particularizada del régimen de beneficio a una empresa determinada. Efecto que, por el contrario, sí tiene el acto del Instituto.


Como la pretensión del Instituto es declarar nulidades, procede recordar que para efectos de la nulidad, el artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública dispone en lo que interesa:


"Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia, de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público".


El cumplimiento de los requisitos condiciona la capacidad del ente para emitir un acto y en ese sentido puede considerarse un elemento de la competencia: se es competente para emitir el acto conforme un procedimiento, no para emitirlo como a bien se tenga. Pero el necesario cumplimiento del procedimiento no se identifica con el poder para emitir el acto.


De lo anterior se sigue, además, que debe descartarse la idea de que el contrato es un simple elemento de eficacia del acuerdo emitido por la Comisión, supuesto bajo el cual lo importante sería declarar la nulidad del acuerdo de la Comisión, resultando irrelevante la declaratoria de nulidad del "contrato".


Notamos que, incluso, esta relación fue tomada en cuenta reglamentariamente. El anterior Reglamento Ejecutivo a la Ley, vigente en el momento en que se aprobaron la mayoría de los "contratos turísticos", se refería a la actuación de la Comisión como un "dictamen favorable", indicando, por el contrario, que mediante el "contrato" se otorgaban los incentivos (artículo 8 del Decreto Ejecutivo N. 16605 de 1 de octubre de 1985). En tanto que el Reglamento vigente, artículo 14 del Decreto Ejecutivo N. 24863 de 5 de diciembre de 1995, otorgó recurso de apelación para ante la Junta Directiva contra los acuerdos tomados por la Comisión. Lo que implicaría que la decisión final sobre los referidos derechos compete, en último término, al ICT.


B-.       COMPETENCIA Y PLAZO PARA ANULAR


Se consulta si la declaratoria de nulidad absoluta debe provenir de la Comisión Reguladora de Turismo o del Instituto Costarricense de Turismo.


En materia de nulidades, el principio es que el órgano competente para anular es aquél competente para emitir el acto. Aspecto que en el caso de los entes descentralizados es afirmado por el referido artículo 173, cuyo inciso 2 expresa en lo conducente:


"…Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad cada jerarca administrativo. Contra lo resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa".


Conforme el artículo 4° de la Ley N. 6990 de 15 de julio de 1985, el "contrato turístico" lo emite el Instituto Costarricense de Turismo, sin que dicha ley precise qué órgano del Instituto debe emitirlo. Es el Reglamento Ejecutivo a la Ley la norma que ha establecido la competencia de la Junta Directiva del Ente. Puesto que ésta es la competente y en su condición de jerarca superior, le corresponde decidir iniciar el procedimiento para declarar de nulidad y en su momento, tomar la decisión correspondiente.


Dado que la Procuraduría considera que el acto de aprobación de la Comisión Reguladora no es el acto "declaratorio de derechos" para los efectos del artículo 173 de mérito, se sigue como necesaria consecuencia que no es necesario declarar la nulidad de dicho acto aprobatorio. Declarada la nulidad del contrato, la aprobación no puede surtir efecto alguno en relación con los beneficios que nos ocupan. Por ello, carece de relevancia el determinar quién es el competente para declarar dicha nulidad, sea si corresponde a la propia Comisión como órgano desconcentrado decidir sobre dicha nulidad o bien si la atribución es propia de la Junta Directiva del Ente.


De lo expuesto, se sigue que la fecha de emisión del "contrato turístico" es el punto de partida para que empiece a correr el plazo previsto en el inciso 5 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Desde luego que antes de dicha emisión, la industria turística no puede pretender el disfrute de ninguno de los beneficios previstos en la ley para la categoría de actividad de que se trata.


CONCLUSION:


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


a.       El "contrato turístico" es el acto que concretiza en una industria turística determinada el régimen jurídico de favor previsto en la Ley N. 6990 de 15 de julio de 1985.


 


b.      Los vicios que pueda tener el acuerdo de la Comisión Reguladora de Turismo pueden provocar, empero, problemas de validez del "contrato turístico", puesto que debe existir una correspondencia entre éste último y la aprobación de la solicitud del contrato. No obstante, desde el punto de vista del derecho positivo no es posible concluir en la presencia de un acto complejo.


 


c.       La Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo es competente para declarar la nulidad absoluta de un "contrato turístico" en tanto no haya transcurrido el plazo de los cuatro años previsto en el artículo 173, inciso 5, de la Ley General de la Administración Pública. Plazo que corre desde la emisión de dicho acto.


De Ud. muy atentamente,


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora