OJ- 095-2000

San José, 4 de setiembre del 2000

 

Licenciado.

Justo Orozco Alvarez

Diputado

Fracción Renovación Costarricense.

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es muy grato dar contestación a su consulta contenida en el oficio FRC-2885 AM de 16 de diciembre de 1999, recibida en esta Procuraduría el 26 de abril del año en curso. Es necesario de antemano dar disculpas, pero el exceso de trabajo han imposibilitado dar contestación antes a las interrogantes planteadas.

Es así como se nos consulta si resulta procedente que la Junta de Protección Social de San José entregue contribuciones o ayudas a entidades que gozan de presupuesto público permanente en lugar de entidades de corte privado dirigidas a satisfacer fines sociales.

De manera preliminar conviene dejar reseñado que, por medio de oficios Números PA-008,009,010,011,todos de 14 de febrero del año en curso esta Procuraduría confirió audiencia al Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense del Seguro Social, Presidente Ejecutivo del Instituto de Vivienda y Urbanismo, Presidente Ejecutivo del Patronato Nacional de la Infancia y Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, a fin de que manifestasen lo que consideraren oportuno en relación con la consulta planteada. Es así como las diferentes autoridades expresaron su opinión a través de los escritos identificados con los números: 3825, PE, 041-2000,P.E. -325-2000 y PRES-072, respectivamente.

I- SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

De previo a evacuar las interrogantes formuladas, resulta conveniente definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, de los efectos del criterio que se emite.

Tal y como lo hemos indicado en distintas oportunidades, la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. Sobre el particular, el artículo 4º, párrafo primero, de nuestra Ley Orgánica, dispone:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

De la norma transcrita se desprende claramente que la Procuraduría emite dictamen a petición de un órgano de la Administración Pública. A los dictámenes así solicitados, la ley atribuye efectos particulares, que exceden los típicos de los actos de administración consultiva. Sobre el particular señala el artículo 2º de la supracitada ley:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Es así como la jurisprudencia nacida de este Órgano Consultivo de la Administración Pública, ha sostenido lo siguiente:

..." En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar." (Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128.

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente...(1)

(1) Procuraduría General de la República. Dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999.

Por lo que de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 3º de nuestra Ley Orgánica, que en lo que interesa preceptúa:

"Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales."

Ahora bién, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, en materia jurídica, de la Administración Pública, lo que la faculta para emitir los criterios que sobre cuestiones jurídicas le solicite el Estado y los demás entes públicos. Su competencia consultiva es genérica, de manera que puede pronunciarse sobre cualquier duda que se presente en torno a un tema jurídico, salvo que el ordenamiento expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano, como es el caso del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.(2)

(2) Asamblea Legislativa. Ley número 7428 de 7 de setiembre de 1994.

En el asunto que nos ocupa, se exponen dudas específicas sobre la gestión presupuestaria de recursos públicos, lo que es un aspecto propio de la competencia consultiva específica de la Contraloría, establecida en el indicado numeral de su ley orgánica, y no de la genérica de la Procuraduría General de la República.(3)

(3) Procuraduría General de la República. O.J. 023-97 de 13 de junio de 1997 y dictamen C-063-97 del 28 de abril de 1997.

En efecto; la Contraloría General de la República está constitucionalmente definida como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública(4). Coherentemente con ello, su Ley Orgánica le confiere la rectoría del sistema de fiscalización que ella misma establece(5), sistema que persigue garantizar la legalidad y eficiencia de los controles internos y del manejo de los fondos públicos en los entes sobre los cuales tiene jurisdicción la Contraloría.(6)

(4) Constitución Política, artículo 183.

(5) Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, artículo 1.

(6) Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, artículo 11.

En razón de lo anterior, somos incompetentes para rendir un dictamen que, por su naturaleza vinculante, supondría no sólo sustituir a la Contraloría en el ejercicio de su competencia consultiva específica.

Empero, en el ejercicio de nuestra función general de colaboración y asesoramiento jurídico, estamos capacitados para efectuar un ejercicio hermenéutico-relativo a las normas legales que se transcribirán, mediante la emisión de una opinión jurídica que oriente, al señor Diputado en su función parlamentaria.

II- Preámbulo:

La intervención reguladora y directa participación en la actividad económica por parte del poder público, han tenido dentro de nuestro ordenamiento jurídico las más diversas manifestaciones, tanto cuantitativa como cualitativamente, variando modelos organizativos clásicos técnico-jurídico, utilizando a veces modelos de Derecho Público otras de Derecho Privado y mezclando ambas, según la significación que la ideología política del régimen haya tenido sobre la economía.(7)

(7) Dromi José Roberto." Derecho Administrativo Económico". Tomo I. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma. Buenos Aires 1989 pag. 1

Esta obligada reflexión es importante traerla a colación en virtud que conforme los términos de la consulta es importante precisar la naturaleza jurídica de la Junta de Protección Social de San José y su inserción dentro del conjunto llamado Administración Pública y sus obligaciones en tanto el manejo de fondos públicos, que devienen apegadas al principio de legalidad que adelante se reseñará.

En ese sentido, la más autorizada doctrina ha establecido lo siguiente:

(...)" Los Modos de la Gestión Pública.- La intervención estatal directa requiere, a su vez de diversos modos de gestión pública, que se clasifican en directos (ejecución por el propio Estado) e indirectos (ejecución por terceros bajo la dirección y fiscalización del Estado)...

Gestión Pública Directa: Según lo que antecede, y dada la tipificación de exclusividad de la "gestión directa", ésta comprende la realizada por el Estado (nacional, provincial o municipal) por sí, mediante "Organos de la administración central", o a través de entes descentralizados que operan como filiales de la gestión e instrumentos al servicio de la competencia del Estado. Es necesario, en consecuencia, distinguir, dentro de la gestión directa dos especies o modalidades: a) gestión directa centralizada, y b) gestión directa descentralizada.

Gestión Directa Centralizada: La actividad es dirigida y ejecutada por la administración central (nacional, provincial o municipal) a través de órganos jerarquizados de ella, con competencia especial o general, según los casos, carentes de personalidad jurídica y patrimonio propio, subordinados jerárquicamente a la autoridad superior de la administración central y sujetos a los controles legales y técnicos por parte de aquélla.

Gestión Directa Descentralizada: La actividad administrativa o económica adscrita al sector público es dirigida y ejecutada por un ente gestor de personalidad jurídica y patrimonio propio, que actúa como ente filial al Estado central, en cumplimiento de la gestión instrumental, y no está sometido al control jerárquico o de subordinación oorgánico-piramidal sino bajo la tutela administrativa de la administración central que titulariza los poderes conferidos limitadamente por la ley en cuando a su control y fiscalización. Tal gestión directa descentralizada, también denominada en la doctrina " gestión por organismo autónomo", puede efectivizarse a través de distintos entes que se tipifica, en razón del régimen jurídico que los rige, en:

a) De Derecho Público predominantemente; entes autárquicos, con sorcios y corporaciones.

b) De Derecho Público y Privado, es decir un régimen mixto; empresas del Estado.

1. De Derecho Privado predominante; sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritario y sociedades de economía mixta con participación estastal mayoritaria(...)"(8)( lo resaltado en negrilla es nuestro)

   
   

    (8) Dromi José Roberto. Op. Cit pag 11,12 y 13

II-. DISPOSICIONES LEGALES QUE INTERESAN EN EL SENTIDO DE LA

CONSULTA :

Los preceptos legales que de seguido se reproducen, acudiendo al texto que presentan en la base de datos que administra esta Procuraduría, son esenciales en el marco del presente pronunciamiento:

1. Ley de Distribución de la Lotería Nacional(9)

   
   

(9) Ley número 1152 de 13 de abril de 1950 y sus reformas.




ARTICULO 1: El producto o utilidad neta de la lotería nacional, el cual se determinar  restando de la utilidad bruta el trece por ciento, ser  distribuido de la siguiente manera:




1) Un dos por ciento para la Lucha Antivenerea.




a) Un seis por ciento ser  distribuido por la Junta de Protección Social de San José, entre las siguientes instituciones, según la indicación de la Dirección General de Asistencia, cuyo Consejo Técnico determinar  las cuotas de acuerdo con la importancia y las necesidades de cada una:




Hospicio de Huérfanos, San José;




Asilo Carlos María Ulloa, San José;




Asilo de Ancianos y Huérfanos, Alajuela;




Reformatorio de Mujeres Menores, San José;




Casa de Refugio, San José;




Comité‚ de Bienestar Comunal de Cartago, para alimentación de niños pobres;




Colegio Vocacional de Artes y Oficios de Cartago (COVAO);




Asociación Hogarcito de Cartago;




Asilo de Vejez, Cartago;




Asociación Benéfica de Cristo Obrero, Puntarenas;




Hogar Cristiano, Puntarenas;




Centro Rural de Asistencia de Atenas;




Hogar Cristiano, Cartago;




Hogar de Ancianos de Orotina;




Asilo de Ancianos Palmares;




Asilo de Ancianos Desamparados;




Asilo de Ancianos Santa Cruz;




Asilo de Ancianos de San Ramón;




Asilo de Ancianos, Grecia;




Asilo de Ancianos de San Carlos;




Asilo de Guápiles;




Asilo de Limón Centro;




Hogar de Ancianos de Puntarenas;




Asociación Ejército de Salvación;




Asilo de Ancianos de Puriscal;




Asilo de Ancianos de San Pedro Claver de Pavas;




Asilo de Ancianos de Naranjo;




Hogar de Ancianos de San Blas de Nicoya;




Guardería de Ancianos de Barrio San Martín, San Sebastián;




Hogar de Ancianos de Ciudad Cortés, Osa;




Hogar de Ancianos de Quepos, Aguirre;




Centro de Ancianos Israelita de Florida, Hatillo;




Hogar de Ancianos de San Isidro, Coronado;




Hogar de Ancianos de Ciudad Colón;




Hogar de Ancianos de Santa Ana;




Hogar de Ancianos de Parrita, Puntarenas;




Hogar de Ancianos Alfredo y Delia González Flores;




Hogar de Niños Abandonados de Liberia;




Asilo de Ancianos San Vicente de Paúl, de Liberia;




Hogar de Ancianos de Nandayure;




Hogar de Ancianos de Jicaral;




Ciudad de los Niños.




b)...




c) Un dos por ciento a la Caja Costarricense de Seguro Social, la que deber  recibir el respectivo monto en forma directa.




d) De un 83% la Junta de Protección Social de San José retendrá  un 70% en beneficio del Hospital San Juan de Dios y del Asilo Nacional de Insanos (Chapuí) y el 30% restante lo distribuir  a indicación de la Dirección General de Asistencia, cuyo Consejo Técnico determinar  las cuotas para cada una de las instituciones beneficiadas de acuerdo con el número y costo de estancia diaria y de la importancia médico social de las mismas, entre las siguientes Instituciones de Asistencia Médica:




Hospital de Alajuela.




Hospital de Cartago.




Hospital de Heredia.




Hospital de Liberia.




Hospital de Puntarenas.




Junta de Protección Social de Limón.




Sanatorio Carlos Durán, Cartago.




Preventorio F. D. Roosevelt, Coronado.




Hospital Nacional de Tuberculosos, San José.




Las cuotas respectivas una vez autorizadas por la Dirección General de Asistencia serán giradas a la orden de las instituciones correspondientes dentro de los diez primeros días de cada mes y sin ningún otro trámite, y una vez hechas las deducciones de las sumas que le adeuden al Almacén de la Junta de Protección Social de San José, de conformidad con el artículo 4 de la presente ley.




Para los efectos de la presente ley se entenderá  por costo de estancia, los gastos originados únicamente por los siguientes conceptos:




1) Personal Técnico y Administrativo de la propia Institución de Asistencia




Médica;




2) Alimentación;




3) Droga y Medicinas; y




4) Ropería...




2. Ley de Universalización Seguro de Enfermedad y Maternidad(10)

   
   

            (10) Ley número 5349 de 24 de setiembre de 1973 y sus reformas

"Artículo 1.- Para efectos de la universalización del Seguro de Enfermedad y Maternidad, cuya administración se ha confiado a la Caja Costarricense de Seguro Social, así como para el logro de un sistema integral de la salud, el Ministerio de Salubridad Pública, las Juntas de Protección Social y los Patronatos a cargo de instituciones médico-asistenciales, traspasar n a la Caja las instituciones que de ellos dependan. La Caja queda facultada para recibir dichas instituciones, de acuerdo a su ley, reglamentos y programas de extensión o universalización.

Estos traspasos se realizarán cuando lo solicite la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y sólo podrán realizarse a petición expresa de la Caja, quien podrá  solicitarlos en forma individual.

Los centros médico-asistenciales que dependan de la Junta de Protección Social de San José se traspasarán cuando se haya efectuado el traspaso de los demás centros del país, salvo que se llegue al acuerdo de hacerlo por parte de ambas instituciones, con participación del Ministerio de Salubridad Pública, o que no haya otros centros susceptibles de ser traspasados.

La Caja Costarricense de Seguro Social no podrá  aceptar ningún traspaso mientras no se le fijen las rentas suficientes para atender el servicio médico a los no asegurados.

Los actuales miembros de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, que trabajen para la Junta de Protección Social de San José o del Hospital Nacional de Niños, cuando esos centros hospitalarios sean traspasados a esa Institución, continuarán siendo miembros de la Junta Directiva de la Caja, hasta el vencimiento de los respectivos periodos para los que han sido nombrados".

"Artículo 7.- Las rentas e ingresos que de cualquier naturaleza reciban las instituciones dependientes del Ministerio de Salubridad Pública, Juntas de Protección Social y Patronatos que se traspasen conforme al artículo 1 de esta ley, serán girados a la Caja Costarricense de Seguro Social desde el momento que tome posesión de ellas conforme a los sistemas de distribución de las rentas señaladas en la legislación actual.

En caso de que esas rentas fueren insuficientes, el Estado deber  crear previamente a favor de la Caja Costarricense de Seguro Social, rentas específicas para completar el pago de la atención de los no asegurados incapaces de sufragar los gastos de su atención médica, de acuerdo a estudios que realicen conjuntamente la Caja y el Ministerio de Salubridad Pública".

"Artículo 8.- Esta ley es de orden público, deroga todas las disposiciones legales anteriores en cuanto se le opongan y rige a partir de su publicación".

3- Ley Orgánica del Ministerio de Salud (11)

   (11) Ley número 5412 de 8 de noviembre de 1973 y sus reformas

"Artículo 13.- El Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social ser  un organismo encargado de las siguientes funciones:

a) La recaudación de los fondos:

i) provenientes de las subvenciones estatales fijas, señaladas en leyes del Presupuesto Nacional, destinadas a financiar las instituciones de Asistencia del Ministerio de Salud, con la salvedad hecha de los que administra la Caja Costarricense de Seguro Social.

ii) provenientes del producto del Totogol, Timbre Hospitalario, Impuesto de Ventas o de cualquier otro recurso público destinado o que se destine a financiar los organismos, establecimientos y servicios asistenciales.

iii) provenientes de donaciones, ventas de bienes y servicios, así como los que provengan de leyes especiales.

b) La distribución de los fondos a que se refiere el inciso anterior y de la renta de lotería nacional.

c) Recomendar al Ministro la aprobación, rechazo o modificación de los contratos que por cualquier suma mayor de ½ 10,000.00 propongan las instituciones a que se refiere el inciso a) del artículo 10 anterior.

ch) Asesorar al Ministro en materia de política financiera.

d) Formular las normas generales de distribución de los fondos a que se refieren los incisos a) y b) anteriores, que no est‚n contemplados en leyes especificas; y

e) Cualquier otro que señale la ley o Reglamento"

4- Ley de Loterías.(12)

   (12) Ley número 7395.

" Artículo 23: El producto de los premios prescritos y no vendidos de las loterías de la Junta, se distribuirá de la siguiente forma:

a) Un catorce por cientos ( 14%) para programas destinados a personas con limitaciones físicas y mentales.

b) Un nueve por cientos ( 9%) para programas destinados a la atención del menor huérfano y en abandono, asó como la prevención del abandono.

c) Un dos por cientos ( 2%) para la Escuela Neropsiquiátrica Infantil, albergues de ancianos, sin fines de lucro.

d) Un nueve por cientos ( 9%) para los centros diurnos de ancianos.

e) Un dos por cientos (2%) para los programas de la Escuela de Medicina de la Universidad de Costa Rica.

f) Un dos por ciento ( 2%) para la Cruzada Nacional de Protección al Anciano.

Los programas benéficos deberán presentar, ante la Junta la liquidación semestral de los gastos que financien con estos recursos, para facilitar la fiscalización oportuna. Se exceptúa esta obligación a la Universidad de Costa Rica.

Para verificar la información suministrada sobre el uso de esos ingresos, tanto la Contraloría General de la República como la Junta tendrán acceso a toda la documentación de las instituciones beneficiadas, a las cuales se refiere este artículo."

" Artículo 25: El trece por ciento (13%), mencionado en la Ley de Mejor distribución del producto de la Lotería Nacional, número 1152 del 13 de abril de 1950, debe deducirse de la utilidad bruta, entendida como las ventas netas de la lotería nacional y de la popular, y la lotería o juegos electrónicos de azar menos sus costos de producción, administración y ventas. Con este porcentaje, se deberán financiar los gastos y los costos administrativos de la Junta, siempre que no afecten directamente la producción ni las ventas de la lotería nacional, ni de la popular, ni la lotería ni los juegos de azar electrónicos"

" Transitorio Unico: El sesenta y dos por cientos (62%) destinado a los hogres de ancianos será diminuído a un cincuenta y ocho por cientos (58%), en el momento en que la Junta de Protección Social de San José inicie la distribución y la venta de la lotería popular Tiempos. La diferencia del cuatro por cientos ( 4%) se distribuirá de la siguiente manera: un dos por cientos ( 2%) pasará a los programas de alcoholismo y drogadicción y un dos por cientos ( 2%) al Centro Clínico para atención del nilo con desnutrición severa del INCIENSA. Cuando la junta cese la distribución y la venta de la lotería popular Tiempos, los hogares de ancianos recibirá nuevamente el sesenta y dos por cientos ( 62%) mencionado en este artículo..."

De lo anterior se colige, luego de la necesaria correlación de las normas supra citadas, que la Junta de Protección Social de San José, canaliza los fondos recaudados de la Lotería –entendida esta como aquellos juegos de azar de cuya explotación es única titular la Junta, es decir para estos efectos, utilizamos el concepto en forma genérica, a sabiendas que existen especies derivadas de este (Lotería Nacional y Lotería Popular, Lotería Instantánea)- de la siguiente forma:

1- Traslada los fondos en los porcentajes expresados taxativamente en las leyes ordinarias a los entes o a los órganos pre-establecidos, aplicando para ello el principio de legalidad.

2- Traslada los fondos en el porcentaje dicho al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social (CTAMS), es así como dentro de este Consejo existe un Representante de la Junta, pero es él, el que determina a donde van dirigidos los fondos que le trasladó la Junta. Por lo que la responsabilidad por los manejos de ellos pertenece al Ministerio de Salud a través de dicho Consejo y no a la Junta.

3- Distribuye los fondos que resultan de los premios prescritos y no vendidos, que distribuye la Junta apegándose al porcentaje dado en la ley dicha.

III- Sobre el principio de legalidad que los rige.

Es indudable que la actividad financiera de los diversos entes públicos –al igual que la actividad pública en su conjunto- está sujeta al principio de legalidad. Y también es innegable que tal principio adquiere una especial preponderancia e intensidad en ese sector de la actividad pública. De ahí que, este principio forma parte indudable de los principios del Derecho Financiero en los que se funda la unidad y la autonomía, lo que no serían sino diversas manifestaciones de ese principio general.(13) Pero no se puede desconocer que el principio de legalidad no es exclusivo de la materia financiera, sino que, incluso ha sido constitucionalizado como se verá.

(13) Sánchez Serrano Luis. "Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional". Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid 1997.

En la materia propia del Derecho Público, y concretamente en el Derecho Administrativo, el principio de legalidad representa uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se asienta el quehacer diario de la Administración Pública. Su nacimiento se encuentra concomitantemente aunado con el nacimiento de las instituciones políticas modernas, con el desarrollo y extensión del Derecho Administrativo y como aquel derecho tendiente a regular las actuaciones de la administración en el ejercicio de su función administrativa. Este principio tiene asiento en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en el numeral 11 de la Constitución Política, y en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública. Su Conceptualización se da, en el sentido de que todo acto o comportamiento de la Administración Pública debe estar regulado y permitido por el ordenamiento jurídico, aplicando el viejo aforismo de que la Administración puede hacer únicamente aquello que le está permitido, muy al contrario de la actuación del particular, que en su actividad privada rige el dogma de la autonomía de la voluntad, y el mismo podrá hacer actos o actividades que no se encuentran prohibidas.

La anterior argumentación encuentra su fundamento en la serie de principios que rigen la materia de interpretación y aplicación de normas, en particular si las mismas son de carácter administrativo y está dirigidas a entidades públicas, como el IAFA. Debemos recordar aquí lo que estipula el principio de legalidad que menciona la doctrina que señala el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública:(14)

(14) Procuraduría General de la República. Dictamen C-150-95. San José, 30 de junio, 1995

"Artículo 11. --

1.La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

2.Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa."

En igual sentido el artículo 12 de la Ley General de la Administración Pública señala en su inciso primero

lo siguiente:

"1.Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho."

Sobre el particular, la Sala Constitucional -dentro de su reiterada jurisprudencia- ha manifestado que:

(...)"El principio de legalidad que se consagra en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y se desarrolla en el 11 de la Ley General de la Administración Pública, significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa,desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del ordenamiento-reglamentos ejecutivos y autónomos, especialmente-; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la Administración"(...).(15)

               (15) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 4310-92 de las 14:05 horas del 10 de                  noviembre de 1992.

Así, también ha señalado que:

"(...) en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública la es y solamente puede actuar en la medida en la que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado- (...)".(16)

                                        (16) Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional, voto 1739-92 de las 11:45 hrs del 1 de julio de 1992

Al respecto, este órgano consultivo técnico jurídico de la Administración Pública, a través de su jurisprudencia ha mantenido el siguiente criterio:

(...)"El artículo 129 de la Carta Magna, dispone, en lo que interesa, que las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen, y a falta de ese requisito, diez días después de su publicación. Es de este numeral, que parte el principio de obligatoriedad de las normas con claridad meridiana, por lo que resulta innecesario realizar un estudio doctrinal sobre el tema.

Dicho principio, para efectos de esta consulta, hay que relacionarlo necesariamente con el principio de legalidad consagrado en los artículos11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con las citadas disposiciones, la Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes."(...)(17)

                                        (17) Procuraduría General de la República, dictamen C-007-93 del 12 de enero de 1993.

A manera de ilustración, la doctrina se ha referido al principio de legalidad de la siguiente forma:

(...)"Toda la actividad desarrollada por la administración pública debe encontrar siempre su sustento en normas jurídicas, cualquiera que fuera su fuente, sea constitucional, legislativa o administrativa; sea general, particular o individual. Las normas jurídicas regirán tanto su actividad voluntad particular del agente o funcionario, elevado o inferior, se encuentra erradicada en forma absoluta. Todo, absolutamente todo, debe sustentarse en normas jurídicas.(...)(18)

(18) Firini ,Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial La Ley, primera parte, 1968,pag 231

La doctrina sigue diciendo:

(...)"El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado, se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción, confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como el ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente."(...)(19)

(19) García de Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 1989,pags 440-441

De lo expuesto se colige: siempre debe tenerse como norte que las actuaciones de los funcionarios públicos debe estar fundamentadas en norma expresa previa que habilite su actuación, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados. Asimismo, deviene obligatorio el ejercicio de la competencia (artículo 66 LGAP), la cual debe ser ejercida por el titular del órgano respectivo, salvo caso de delegación, avocación, sustitución o subrogación, en las condiciones y límites que señala la Ley General (artículo 70 LGAP.(20)

(20) Procuraduría General de la República. Pronunciamiento OJ-061-98 de 16 de julio de 1998 y C-089-92 de 15 de mayo de 1992.

Para mayor abundamiento, reiteramos lo expuesto en nuestro dictamen No. C-022-99 de 28 de enero de 1999 en lo siguientes términos:

"Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico advierte claramente que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas" (artículo 10º del Código Civil).

El tratadista de derecho administrativo Juan Alfonso Santamaría Pastor, también desarrolla este tema cuando refiriéndose a la Teoría General del Sistema Normativo, aclara lo que de seguido se transcribe en lo conducente:

"Ante todo ha de comenzarse por distinguir los conceptos de interpretación y de aplicación de las normas que, aunque próximos entre sí, aluden a operaciones esencialmente diferentes. De forma provisional, podría decirse que por interpretación se entiende el proceso de atribución de un significado a un determinado objeto: en el caso de la interpretación jurídica, a un enunciado lingüístico contenido en una norma. Se trata, pues, de una operación aparentemente cognoscitiva, que se realiza en abstracto, sin considerar la aplicación de dicha norma a un caso concreto (p. ej., interrogarse sobre el significado de las expresiones "Estado social" o "derecho electoral general" arts. 1º, 1 y 86.1 CE). La aplicación del Derecho es, sin embargo, una operación mucho más compleja. Es obvio que ninguna norma, por sí sola, refleja en la descripción de su supuesto de hecho toda la innumerable variedad de matices que concurren en un caso concreto determinado: la aplicación del Derecho es la expresión que designa el proceso mediante el que un operador jurídico cualquiera (un Juez, la Administración, etc.) construye una solución justa y técnicamente correcta que ha de darse a ese caso concreto; una auténtica construcción que ha de hacerse ponderando todas las circunstancias de hecho que concurren en el caso (...) y utilizando conjuntamente todas las normas referidas a dichas circunstancias (...) Así pues, puede haber interpretación sin aplicación de la norma, como la que realiza el comentarista científico que se interroga sobre el sentido de una expresión de un artículo del Cc. Sin embargo, no puede haber aplicación sin interpretación: la interpretación es, necesariamente, una de las fases del proceso de aplicación del Derecho (...) Toda operación de interpretación o aplicación del Derecho es un proceso constructivo por excelencia; el jurista no indaga una realidad normativa preexistente, sino que construye esa misma realidad con criterios que, en buena parte, son voluntaristas y sin otra limitación que la observancia de una serie de reglas, lógicas y axiológicas, de construcción".(21)

(21) Juan Alfonso Santamaría Pastor Obra Fundamentos de Derecho Administrativo (Editorial Centro Estudios Ramón Areces, Madrid, Tomo I, Capítulo Cuarto, 1991, pp. 388-389

A modo de conclusión parcial y preliminar diremos, que efectivamente los fondos que maneja la Junta de Protección Social de San José, son públicos razón por la cual la distribución o el gasto de estos debe hacerse mediante la emisión de una norma ordinaria o ley que autorice dicha erogación, de ahí que el gasto deba como se vio estar previamente autorizado.

IV .- INTERPRETACION SISTEMATICA Y FINALISTA DE LAS NORMAS EN JUEGO:

Como es bien conocido, el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública obliga al operador del ordenamiento jurídico administrativo a interpretar sus disposiciones "en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que si dirige" y "tomando en cuenta las otras normas conexas", es decir, con criterio finalista y de modo sistemático; criterios que orientaran la respuesta a las dudas formuladas.

Conforme ya hemos dejado asentado con vista de la Ley de distribución de la Lotería Nacional, un porcentaje de la utilidad neta que ésta reporte debe destinarse al financiamiento de los hospitales San Juan de Dios y Chapuí. La fórmula original estipula que la Junta retendrá dicho porcentaje, sin que - como acontece con los previstos para el sostenimiento de otras instituciones- se haga referencia a su distribución conforme a los criterios del Consejo Técnico; situación que se explica en el tanto que dichos hospitales eran, en ese momento, administrados por la propia Junta. Habiendo sido ya traspasados a la Caja Costarricense de Seguro Social, ese porcentaje sirve para financiar dicho traspaso sin que sea el sistema de seguridad social el que cargue con su financiamiento.

En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha dicho lo siguiente:

Es claro, con aplicación del artículo 7 de la Ley n: 5349, que dichos recursos ya no habrá de "retenerlos" la Junta, sino que debe trasladarlos a la Caja.

Ciertamente el artículo 13 de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud establece que compete al CTAMS recaudar los recursos públicos dedicados a subvencionar organismos, establecimientos y servicios asistenciales. Conforme a su inciso b), también le corresponde distribuir dichos fondos y los de la renta de la lotería nacional.

En cuanto a estos fondos provenientes de las utilidades de la lotería y armonizando las disposiciones señaladas, entre las cuales no existe objetiva incompatibilidad, debemos entender que dicha intervención se justifica en aquellos casos en que corresponda al CTAMS elaborar un plan de distribución de alguno de los rubros en que se beneficia a diferentes entidades, en especial cuando se trate de instituciones privadas (así, v. gr., el señalado en el inciso a) del artículo 1 de la Ley de Distribución de la Lotería Nacional); en tal supuesto, es atribución de dicho Consejo establecer las diversas cuotas en que se distribuirán los recursos, para luego proceder girarlos en favor de los distintos sujetos y contra sus propias cuentas corrientes (art. 14 de la Ley Orgánica).

En el caso del rubro del cual se benefician los hospitales San Juan de Dios y Chapuí, nótese que se trata de un porcentaje fijo, respecto del cual no hay distribución alguna que acordar, toda vez que con‚ él se financian establecimientos hospitalarios que pertenecen a un mismo sujeto. Se trata, entonces, de una situación excepcional, en relación con la regla del artículo 13 de la Ley Orgánica.

En todo caso, la anterior línea de interpretación es la que mejor se aviene con la regla constitucional que prohibe transferir o emplear en finalidades distintas los recursos afectados a la seguridad social, que compete a la Caja Costarricense de Seguro Social gobernar de manera autónoma (art. 73 de la Carta Política.(22)

                            (22) Procuraduría General de la República. OJ.023-97 de 13 de junio de 1997

Si bien es cierto que los recursos propios y ordinarios de la Caja en aquellos que proviene de la contribución forzosa del Estado, los patronos y los trabajadores, la Sala Constitucional ha reconocido que dicha institución autónoma también cuenta con recursos extraordinarios, provenientes del Estado o de terceros. A diferencia de los ordinarios, dichos recursos extraordinarios, en este sentido se ha sentenciado lo siguiente:

"... sí pueden llevar, por tratarse de donaciones contribuciones o participaciones (liberalidades al fin), los fines específicos a los que están dirigidos esos recursos especiales, como por ejemplo la construcción de un hospital, una clínica o compra de equipo especializado ..."(23)

                            (23) Sala Constitucional. Voto número 6256-94.

Sigue diciendo nuestra jurisprudencia:

Empero, estando legalmente afectados a dicho fin específico o al genérico de subvencionar la seguridad social, lo cierto es que se trata de recursos que deben gestionarse por mecanismos que impidan ser desviados a la atención de otros propósitos o que, de alguna otra forma, no llegue a ingresar a las arcas de la Caja o lo hagan en forma mermada.

Será dicho criterio el que necesariamente habrá de presidir la interpretación -conforme a la Constitución- de aquellas normas que regulan el manejo de este tipo de recursos.(24)

                            (24) Procuraduría General de la República. Oj-023-97 de 13 de junio de 1997.

V- Conclusión:

Esta Procuraduría General de la República concluye, que:

1- Los fondos que maneja y administra la Junta de Protección Social de San José, son públicos y en ese sentido para su distribución es necesario una autorización previa hecha mediante ley ordinaria.

2- De lo anterior se colige, luego de la necesaria correlación de las normas supra citadas, que la Junta de Protección Social de San José, canaliza los fondos recaudados de la Lotería –entendida esta como aquellos juegos de azar de cuya explotación es única titular la Junta- de la siguiente forma:

1. Traslada los fondos en los porcentajes expresados taxativamente en las leyes ordinarias a los entes o a los órganos preestablecidos, aplicando para ello el principio de legalidad.

   
   

b- La Junta traslada los fondos en el porcentaje dicho al Consejo Técnico de Asistencia Médico-Social (CTAMS) que determina a donde van dirigidos éstos, ponderando el interés público en juego con un cierto grado de discrecionalidad, donde pueden participar entidades públicas o grupos privados sin fines de lucro. Por lo que la responsabilidad por el manejo de estos fondos pertenece al Ministerio de Salud a través de dicho Consejo y no a la Junta. Y las entidades que solicitan ser incluidos y son rechazados pueden apelar de este acto administrativo ante el Ministro de Salud.

c- Distribuye los fondos que resultan de los premios prescritos y no vendidos, apegándose al porcentaje dado en la ley dicha y los beneficiaros deben necesariamente justificar el gasto de los mismos cada seis meses.

Del señor Diputado, atenta se suscribe,

 

MSc. Myrna Alvarado Roldán.

Abogada de Procuraduría

Cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benevides. Contralor General de la República.

Dr. Rodolfo Piza Rocafort. Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense del Seguro Social.

Sr. Ricardo León Sandí. Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

Prof. Marlen Gómez Calderón. Presidente Ejecutiva del Patronato Nacional de la Infancia.

Sra. Mabel Nieto Cartín. Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José.